תג

יום שישי, דצמבר 29

ככה לא בונים חוקה

יוסף מ' אדרעי [*]
ההכרה שמשהו משובש אצלנו בתהליך קבלת ההחלטות הקולקטיביות החלה סוף סוף לחלחל לכל שכבות הציבור. התסכול הוא גדול דווקא בגלל הפער האדיר בין הרמה האישית של חברי הקהילה הישראלית לבין הרמה הקולקטיבית שאנו מפגינים. ההכרה הזאת מעוררת תופעות לא מעודדות: רצון להגיע להישגים ולפתרונות מיידים, לעיתים באמצעות עריפת ראשים ומשפטי שדה והסקת מסקנות לפני שאבק האירועים שוקע. הכל מהר, בסגנון "נעשה ונשמע". ללא הליכים מסודרים של ניתוח, הסקת מסקנות וישומן וללא מוסדות ותהליכים מוסכמים. אין טעם לפרט את כל הסממנים המעידים על חוליינו. הם רבים, מוכרים, כואבים ומתסכלים.
תחושת התסכול באה גם לידי ביטוי בשטף של ההצעות לשינוי שיטת הממשל והשלטון. ההצעות צריכות להדאיג את כולנו. הן נועדו לכישלון. בין אם חברי הכנסת יצליחו להתאחד ולהעבירן בכנסת כתיקון לחוקי היסוד שלנו ובין אם לא. הן נועדו לכישלון לא רק בגלל שהם תגובה לא מחושבת לתסכול, אלא גם מכיוון שהם מבטאים רצון של הפוליטיקאים לשמר את כוחם. ההצעות נועדו לכישלון לא רק בגלל שלציבור אין אימון במציעים ולא בגלל שחברי הכנסת לא מוכשרים או לא ישרים יותר מחברי פרלמנט אחרים, אלא בעיקר בגלל שאנו ממולכדים. הענקנו לפוליטיקאים כוח רב מדי. הם השתלטו על כל חלקה מחיינו הציבוריים. ההצעות נועדו לכישלון מכיוון שהן עוסקות בתיקונים חוקתיים האמורים לעבור דרך ידיהם של חברי הכנסת והאמת הפשוטה היא שאסור שתיקונים חוקתיים ייעשו על ידי חברי הכנסת.
התפקיד העיקרי של החוקה הוא משולש: ראשית, החוקה נועדה לסמן אותן זכויות חוקתיות של כל אחד ואחת בקהילה. אותן זכויות שאנו מניחים שלא ויתרנו עליהן בעת שנכנסו לאמנה החברתית ועל כן גם לריבון – לרוב הדמוקרטי - אין אפשרות לפגוע בהן. שנית, החוקה נועדה לקבוע את כללי המשחק הפוליטי במדינה, לקבוע את המוסדות העיקריים ואת הליכי הבחירה והמינוי להם. שלישת, החוקה אמורה לבטא את סולם הערכים, את "האני מאמין" המוסרי-החברתי-התרבותי-הכלכלי של הקהילה שלנו. המכנה המשותף לשלושת התפקידים הללו הוא ברור: לקבוע גבולות לכוחם של המחוקקים והממשל; לסמן את המוסדות בהם המחוקקים מוסמכים לפעול, את כללי המשחק ואת הזכויות של היחיד והמיעוט שגם לרוב הנבחרים במשטר דמוקרטי אסור לפגוע. ממילא ברור שהתפקיד לכונן את החוקה לא נועד להימסר לאלה שאת כוחם היא צריכה להגביל, לרסן את תאוות הכוח שלהם ולקבוע את דרכי בחירתם. אין צורך להתעמק במשנתו של ג'והן רולס, כדי לזכור כלל בסיסי: לא נותנים לחתול לשמור על השמנת! לא נותנים לבעלי האינטרס לקבוע את גודלם ואיכותם של האינטרסים שיימסרו להם. חלוקת המשאבים והכוחות הציבוריים חייבת להתבצע רק על ידי אלה המצויים מעבר למסך הבערות. רק אחרי שיסיימו את חלוקת המשאבים הם יצאו מאחרי מסך הבערות ויגלו את הנתחים שקיבלו כתוצאה מהחלטותיהם האובייקטיביות.
ועוד תובנה, מבית מדרשו של אחד-העם שלנו: משרתי הציבור נחלקים לשתי קבוצות: הכהנים והנביאים. הראשונים משרתים את הצרכים השוטפים של הציבור, האחרונים את החזון, את האני המאמין של הקהילה. ממילא ברור שמכל זווית ראיה אפשרית, כלכלית, תועלתנית, אתית ומוסרית חייבים ליצור הפרדת רשויות בין המחוקקים – הכהנים – לבין הנביאים הקובעים את החזון ואת כללי המשחק שמחייבים את כולם, לרבות את הכהנים.
המסקנה המתבקשת היא פשוטה: חברי הכנסת שלנו לא מסוגלים לקבוע את גבולות כוחם. הם לא מסוגלים לשים עצמם מעבר למסך הבערות; הם גם לא נביאים. אמנם נכון, יש עוד מדינות בהן חברי בתי המחוקקים מכוננים את החוקה או מבצעים בה שינויים. ואולם המציאות העצובה היא שחברי הכנסת שלנו טרם עמדו בנטל ההוכחה ולא הצליחו לשכנענו שהאתיקה והאיפוק שמגלים חברי בתי המחוקקים במדינות הללו מקובלת גם על חברי הכנסת שלנו. על כן יש לכונן מנגנון שהנביאים שבקרבנו הם אלה שיקבעו את כללי המשחק.
ההיסטוריה המשפטית והחוקתית של המדינה הציונית התחילה נכון. התנועה הציונית נלחמה גם בחזית הבינלאומית וזכתה בהחלטת עצרת האומות המאוחדות מס' 181 בכ"ט בנובמבר 1947. החלטה זו הכירה גם בזכותם של היהודים להקים מדינה משלהם. ההחלטה כללה הנחייה מפורשת: קיום בחירות לאסיפה המכוננת ולהכנתה של חוקה דמוקרטית. ההחלטה הכילה גם הנחיות בדבר הקמת ממשל דמוקרטי וכיבוד זכויות חוקתיות שפורטו באותה הצעה מכוננת. נקבע בהחלטה שהחוקה תבטיח שוויון זכויות, חירות בסיסית, זכויות אדם לרבות חופש דת, לשון, חופש הביטוי, הזכות לחינוך וחופש האסיפה וההתאגדות. גם הכרזת העצמאות שלנו הבטיחה חוקה וזכויות אדם. הבחירות הראשונות כוננו את האסיפה המכוננת שהייתה אמורה לכונן את החוקה הישראלית. ההמשך היה פחות חגיגי, פחות ישר וסימן את ההתפתחות הצפויה. בהעדר מסורת תרבותית וחוקתית; בהעדר אתיקה פוליטית, התעלמו חבריה הנבחרים של האסיפה המכוננת מכתב-השליחות שקיבלו מהעם ושינו את יעודה של האסיפה המכוננת לאסיפה המחוקקת. בלי בחירות, בלי לשאול את העם, בלי לכבד את רצונם של השולחים. תרבות הקריצה, "העבודה בעיניים" התחילה. חברי האסיפה המכוננת נהנו מהכוח הרב שהחלטתם העניקה להם. הם הנציחו את כוחם ומעמדם. הם הפכו לחברי הכנסת. כמס שפתיים קיבלה הכנסת את החלטת הררי שנועדה לצורך אחד בלבד: להבטיח את כוחם ושליטתם של חברי הכנסת לקבוע את כוחם ולקצץ מכוחו של הציבור.
מהשתלשלות היסטורית זו עולה מסקנה פשוטה: במדינה ישראלית הייתה חוקה מטריאלית מיום הקמתה. שנים מתוך שלושת התפקידים של החוקה הושגו: מדינת ישראל הוקמה כדמוקרטיה ובה יש זכויות חוקתיות. זכויות אדם. זכויות אלה הן הבסיס להקמתה וקיומה של המדינה. על כן לא היה צורך שהכנסת תחוקק את חוקי היסוד כאקט מכונן את זכויות האדם. הכנסת הייתה רשאית רק להכריז על קיומן אך לא לכוננן ובודאי לא לכרסם בהן, לשחוק אותן או לבטלן. גם האני המאמין שלנו בא לידי ברור ומעורר התפעמות במגילת העצמאות.
המציאות הפוליטית הקיימת, אופיים של מוסדות השלטון, יציבות הממשלה ואיכותם של מנהיגנו ושל נבחרינו מחזקת את המסקנה המתבקשת: אסור היה להעניק לחברי הכנסת את הכוח לקבוע את כללי המשחק, את מבנה השלטון ואת חלוקת הכוחות בין מוסדות הממשל. בית המשפט העליון, כגוף המשפטי העליון ובעל הסמכות המוסרית הגבוהה ביותר היה אמור לאותת לחברי הכנסת כי קיימות מגבלות לכוחם. כי זכויות אדם קיימות במדינה מעצם היותה מדינה דמוקרטית. כי אם יש צורך בשינויים, אל להם לחברי הכנסת לבצעם בניגוד לרוח המנשבת מזכויות האדם המצויות בשיטת הממשל הישראלית. מכוחם של כללי הפרדת הרשויות והאיסור על ניגוד אינטרסים היינו חייבים להפקיע מחברי הכנסת גם את התפקיד השלישי של החוקה, דהיינו קביעת החלוקה של הכוחות והסמכויות בין מוסדות השלטון, את שיטת המשטר ואת שיטת הבחירות. היה עלינו לוודא כי כללי המשחק והקצאת הכוחות ייקבעו על ידי גופים יותר ניטראליים ומהימנים, בין באמצעות ועדות מקצועיות סטטוטוריות בין באמצעים אחרים. בהעדר אתיקה ומסורת, בהעדר לחץ ציבורי ומשפטי מספקים, חברי הכנסת לא עמדו בפיתוי. הם לא ויתרו על הכוח הרב שנפל לידיהם.
רצה הגורל ובשלהי המאה העשרים בית המשפט העליון ונשיאו הפורש הגישו לחברי הכנסת מתנה בלתי רגילה: המהפכה החוקתית. עם כל מעלותיה הטובות והכוונות הטובות והראויות של הוגיה היא היוותה למעשה הכרה משפטית ברעיון שחברי הכנסת הם אלה שאמורים לקבוע את כוחם. חברי הכנסת, ברצונם, וללא כל מגבלות מהותיות, יכולים לחבוש – אולי לכבוש – את כובעו של המכונן ולחוקק חוקה, לקבוע את הזכויות והאינטרסים החוקתיים, את כללי המשחק, את מוסדות השלטון ואת כוחם שלהם. ההפרדה החיונית כל כך בין הגוף המכונן לגוף המחוקק נעלמה כלא הייתה. כהן הפך לנביא, ומרבית הכהנים במחילה סיפקו לנו מספר הוכחות שהם אינם נביאים.
מחולליה של המהפכה החוקתית התעלמו מכמה מוסכמות יסוד ותובנות מקובלות וידועות. הפוליטיקאים הישראלים, כמו כל פוליטיקאים אחרים בדמוקרטיות אחרות, הם תאבי שלטון וכוח. תפישה מוכרת בעולם המשפט (וקרוב לוודאי גם בתחום מדע המדינה) מדגישה כי לחברי בתי המחוקקים יש אינטרס עליון ברור ומוצהר: להיבחר שוב. חלקם, כדי ליישם את השקפת העולם שלהם; חלקם, כדי להעשיר את קופתם ולהגדיל את רווחתם האישית. כך אצלנו כך בכל הדמוקרטיות. ואולם במדינות מתוקנות יש מערכת של בקרה הבולמת את תאוות הכוח: חוקה כתובה או אתיקה ציבורית ואישית, אתיקה פרוטסטנטית הקובעת שיש דברים שלא עושים. לא אצלנו.
שחיקתו של עקרון הפרדת הרשויות הגדיל את כוחם של חברי-הכנסת והחליש את הכנסת כמחוקקת וכמפקחת על הרשות המבצעת. קשה מכל, רוב רובם של חברי הכנסת רואים בתפקידם קרש קפיצה לתפקיד בממשלה. תפקיד ביצועי המביא בין היתר שליטה בתקציבים וחלוקות טובות הנאה. וכך נעלמים מחיינו הציבוריים פרלמנטורים מובהקים הרואים את ייעודם כמוגבל "רק" לשרת את הציבור ולהגדיל את רווחתנו: לחוקק חוקים טובים ולפקח על הממשלה. חברי הכנסת (מכוחם של חוקי היסוד שהם חוקקו) מפקחים על פעולותיהם, על חלוקת התקציבים, על מתן רשיונות וזיכיונות ועל בזבוז כספינו. בהעדר מערכת של איזונים ובלמים אנו עדים לשורה של הטבות שהנבחרים מחלקים לעצמם. שכרם של חברי הכנסת לרבות "התנאים הנלווים" יצרו פיתוי רב לאנשים רבים להצטרף לגוף כדי להיבנות כלכלית. כמה חברי כנסת היו מוכנים להיבחר אילו היינו קובעים כלל פשוט: שכרם של חברי הכנסת יהיה כהכנסתם ערב בחירתם בתוספת 20%, כפוף לתקרה של שילוש השכר הממוצע בארץ?
בכך לא הסתיים התהליך. השיטה הפכה אותנו לסמוכי ממסד. שרים וחכ"ים מועלים באימון ואנו ממתינים שהממסד יעמידם לדין פלילי ואם יצאו נקיים במובן הפלילי אנו לא תובעים אותם לדין הציבור. המערכת המשפטית אף היא תרמה לעיקור הציבור ולאמונו בכוחו שלו: "הכל שפיט" ואין צורך בתגובה אזרחית.
אבל הכל לא שפיט. ישנה קבוצה גדולה של אנשים שמעשיהם הרשלניים אינם שפיטים ברמה הנזיקית; שאין "חשש" שהם ישאו בתוצאות האזרחיות של מעשיהם הרשלניים. אלה הם כל משרתי הציבור. אנו מוטרדים מהעדר אחריותיות accountability של נבחרנו ולא שמנו לב שהמאפיין העיקרי לתרבות השלטון בישראל הוא דווקא העדרה של אחריות (responsibility) במובן הפשוט ביותר של המונח. בלשון צינית, נאמר שמדינתנו היא "מדינה חסונה": כל משרתי הציבור חסינים מפני תביעות משפטיות נזקיות. כך נשיא המדינה "לא יתן את הדין לפני כל בית משפט או בית דין בשל דבר הקשור בתפקידיו או בסמכויותיו, ויהיה חסין בפני כל פעולה משפטית בשל דבר כזה". חסינותם של חברי כנסת ידועה. אמנם גבולותיה צומצמו אך בדיקה מעמיקה תגלה חסינות מהותית רחבה ביותר המנוצלת לעיתים בציניות לרעה. כך גם הרשות השופטת, ששופטינו נהנים למעשה מחסינות נזיקית מוחלטת. וכך גם עובדי המינהל הציבורי. רק לאחרונה הם הצליחו להרחיב את החסינות המשפטית האזרחית שלהם בנזיקין באמצעות תיקון פקודת הנזיקין אותו יזמו עובדי משרד המשפטים וזכו לברכתם של המחוקקים: "לא תוגש תובענה נגד עובד ציבור על מעשה שעשה תוך כדי מילוי תפקידו השלטוני כעובד ציבור, המקים אחריות בנזיקין, אלא אם המעשה נעשה ביודעין מתוך כוונה לגרום נזק או בשוויון נפש לאפשרות גרימתו במעשה כאמור". חסינות זו מפני מעשי רשלנות גבוהה אינה גורעת מאחריותה של המדינה והתוצאה היא בלתי נסבלת: עובד ציבור הוא חסר אחריות אישית למעשים שעשה ברשלנות רבה, באדישות גדולה, במחדלים ובאי תפקוד, גם אם עשה זאת במודע ובאי אכפתיות גבוהה לתוצאות מעשיו; הוא לא ישלם מכיסו אף לא אגורה אחת כפיצוי על הנזקים שיצר. אנחנו, משלמי המס נשלם את המחיר. בכך השיטה שלנו מפירה כלל בסיסי בכל שיטת משטר מקובלת על פיו כל אדם נושא או צריך לשאת במחיר מעשיו ומחדליו. כאשר נגרם כשל, המשפט שואף לגלגל את עלות הכשל למי שגרם אותו. לא אצלנו, לא כאשר המזיק הוא משרת ציבור.
המכנה המשותף להוראות המחסנות הללו עם כשליו של המבנה המשטרי בישראל ברור: העדר הפרדת רשויות; הענקת סמכויות רבות מדי לנושאי תפקיד ציבורי, העדר גוף ניטראלי הקובע את כללי המשחק ואת חלוקת הכוחות והסמכויות בציבוריות הישראלית.
הכשלים הללו אינם מעשי האל. הם יציר כפיהם של אנשי הממשל, וניתן כמובן לסלקם, אך זאת בתנאי שנמצא את המנגנון התאים. כל עוד אנשי הממשל מצויים בעמדות כוח המספקות להם חסינות ומאפשרות להם להנציח את כוחם הסיכוי לשינוי קטן.
וכך חזרנו לתחושה המעיקה: צוואר בקבוק שמונע מהציבור הישראלי לקבל החלטות קולקטיביות נכונות. הסיבות לחולשתו של הציבור להפעיל לחץ אפקטיבי על נבחריו ולהביא את השינוי נובעות לא רק מהמילכוד החוקתי שנבחרנו הכניסו אותנו אליו אלא גם בגלל נסיבות אובייקטיביות. אנו מותשים. אנו מותשים ממלחמת העצמאות הצבאית – בה אנו משיגים הישגים מרשימים; אנו מותשים ממלחמת העצמאות הכלכלית, גם בה השגנו הישגים מצוינים. לשלב השלישי של מלחמת העצמאות שלנו, הקרב על התרבות הישראלית, על עיצוב הערכים ועל היותנו עם חופשי מכבלי השלטון אנו מגיעים עייפים. ואולם אנו קרובים לקו המטרה. את חציית קו המטרה אסור לנו להותיר בידי משרתי הציבור. עלינו לחצותו. בעצמנו. עלינו לדאוג להחזיר את הכוח לריבון – לעם. עלינו לדחות יוזמות לשינויים מפליגים ומרחיקי לכת. אלה לא יצלחו. חלקן של היוזמות הם פרי של תכנון ציני שנועד לסבך את התמונה ולמוסס את האמונה ביכולת לשנות; חלקן מוצעות בנאיביות וברצון טוב והן מתעלמות מהכלל הבסיס "תפשת מרובה לא תפשת". כך גם ביחס לתנועות ולמכונים המצוינים שהוקמו במהלך השנים: "שורת המתנדבים", "חוקה לישראל", "המכון הישראלי לדמוקרטיה", "התנועה להעצמת האזרח" ועוד רבים וטובים. אם ינסו להציע הצעות מצוינות ויגישו אותן לחברי הכנסת, הם יתקשו להשיג הישגים. חברי הכנסת ימסמסו את ההצעות, יעקרו אותן ויקבלו פשרות לא מוצלחות, אם בכלל. לגופים הטובים הללו יש תפקיד חשוב: להפעיל את הציבור ולאחדו סביב הצעות פשוטות, לא מורכבות שאין אפשרות להתחכם עמן; שלכנסת לא תהא אפשרות לשחוק ולעקר; הצעות שמטרתן היא בעלת חשיבות עליונה: להוציא אותנו מהמלכוד החוקתי ולהחזיר לציבור את כוחו הדמוקרטי.
אם נאתר ונתמצת את עיקרי הבעיות נוכל גם לשרטט את הדרכים שיכולות לחלצנו מהמלכוד. עיקר הבעיה הראשונה הוא חוסר אחריות וחוסר אחריותיות של נבחרי הציבור. לבעיה זו כמה סיבות: שיטת בחירות לא מתאימה, העדר כללי משחק ברורים, נכונים ויציבים, העדר תרבות, אתיקה ומסורת שלטונית.
חוסר אחריותם ואחריותיותם של נבחרי הציבור נובע מתחושתם (הנכונה) שהציבור לא יכול להענישם בעונש המקובל – לא לבחור בהם. שיטת הבחירות שלנו בה כל המדינה משמשת כאזור בחירה אחד יוצרת ניכור בין הנבחרים לבוחרים ומעניקה רק לנבחרים צעקניים, מגייסי קולות ותרומות, מבזבזי כספים ומפזרי טובות הנאה אישיות ושלטוניות סיכוי לחזור ולהיבחר. היא מאפשרת לנבחרים לצפצף עלינו. על כן יש לחפש שיטת בחירות מתאימה יותר שאין בה הפגמים הללו. במקביל ראוי לבחון גם את האפשרות לחזור לנקודת המוצא ולקבוע מנגנון לקיומן של בחירות לאסיפה המכוננת.
שינוי שיטת הבחירות.
רבות נאמר על שיטת הבחירות שלנו שיש בה גם יתרונות וגם חסרונות מרובים. היתרון הגדול בעיני הוא שהיא מאד ייצוגית ומאפשרת, בחברה השסועה שלנו, ייצוג לדעות שונות ולאינטרסים שונים ומגוונים. יתרון נוסף הוא שהשיטה משמרת את כוחן היחסי של המפלגות. הבולט שבחסרונותיה הוא הניכור שהשיטה יוצרת בין הבוחרים והבוחרות לבין הנבחרים והנבחרות.
הצעה לשינוי שיטת הבחירות חייבת אם כן לשמר את היתרונות שבשיטה הקיימת ולדחות את החסרונות. המתווה לשיטת הבחירות הראויה הוא ברור: שיטת בחירות אישיות, באזורים לא גדולים, בהם חברי הקהילה יוכלו לזהות את נציגיהם אופטימאליים, את הטובים שבקהילה הקטנה (אזור בחירות קטן); לא הצעקנים, לא הבזבזנים, לא המצפצפים. עם זאת רצוי שהשיטה תשמר את כוחן של המפלגות באופן יחסי לגודלן בציבור ותאפשר ייצוג הולם למגוון הדעות והאינטרסים של כלל הציבור, הרוב והמיעוט. ברור אם כן איזו שיטה לא רצויה: השיטה בה כל אזור שולח רק נציג אחד (winner takes all). שיטה כזו מעלימה את המיעוט ואת הנון-קונפרמיזם. די לבחון את הרכבם של שני בתי הנבחרים בארה"ב כדי להבין את מגרעותיה של שיטה זאת. שיטה טובה יותר תוכל להתבסס על הצעתו של קניאל: שיטה המורכבת משני סיבובים של בחירות. בסיבוב הראשון המפלגות מקיימות בחירות מוקדמות פתוחות לכלל הציבור. בסיום שלב זה מרכיבות המפלגות רשימת מועמדים (ארבעה) שהם תושבי כל אחד משלושים אזורי בחירה שיקבעו מראש. ביום הבחירות בוחרים הבוחרים במפלגה; בפועל הם בוחרים בארבעה מועמדים באופן אישי. מנגנון מובנה בשיטה ("המדד הארצי") מבטיח שבסופו של דבר תוצאות הבחירות ישמרו גם את עקרון היחסיות ואת המפלגות. שיטה זו תביא לייצוג מדויק של המפלגות וחברי הכנסת נבחרים למעשה באופן אישי וישיר.
די ברור שהכנסת וחבריה לא ישתפו פעולה עם יוזמה שתחליש אותם ותפגע בכוחם הנוכחי. גם בנושא זה נראה לי שעל הציבור להפעיל לחץ על הכנסת כדי שתמנה ועדה מקצועית, בראשותו של שופט בית משפט עליון אשר תבחן את השיטות השונות לבחירות אישיות ותמליץ על הראויה והמתאימה ביותר. הכנסת תתחייב לאמץ את המלצות הועדה.
שיפור שיטת המשטר ומוסדותיו - חזרה לנקודת ההתחלה.
קשה להחזיר את הגלגל אחורה. ההזדמנות לכונן חוקה הוחמצה. אין טעם לחפש את האשמים. יש טעם לבחון דרכים לתיקון. ייתכן ששנת יובל השישים למדינה יכולה לשמש לנו הזדמנות לכונן בחירות לאסיפה המכוננת. זו, על נביאיה הנבחרים יחברו את החוקה, בעצמם או באמצעות הסתייעות במומחים, במחקרים ובניסיון מצטבר של אומות אחרות.
גם בעניין זה צריך לגייס את הציבור כדי להפעיל לחץ על הכנסת לחוקק חוק אחד: חוק הבחירות לאסיפה המכוננת. החוק יכלול מספר קטן מאד של הוראות. האחת. החוק יסמיך אישיות ציבורית בולטת המקובלת על כלל הציבור (הנשיא בדימוס מאיר שמגר), ויטיל עליו את משימת ניסוח החוק לעריכת הבחירות לאסיפה המכוננת. החוק גם יקבע שאותה אישיות תשמש כנשיא הראשון של האסיפה. החוק גם יקבע כי התקציב להכנות הבחירות לאסיפה המכוננת, לרבות משכורות למומחים (מדעי המדינה, כלכלה, תורת המשחקים, העדפות ציבוריות, סוציולוגיה ומשפטים) ייקבעו על ידי אותה אישיות. החוק גם יקבע הנחיה מפורשת להפרדת רשויות, להבחנה בין כהן לנביא: מועמדים לאסיפה המכוננת לא יוכלו לשמש כחברי הרשות המחוקקת או המבצעת, אלא אם עברה תקופה ארוכה (16 שנה) מיום הבחירות לאסיפה המכוננת; חברי הרשות המחוקקת והמבצעת לא יוכלו להיבחר לאסיפה המכוננת. האישיות עליה תוטל המשימה תהא רשאית למנות לה ממלא מקום וסגנים כדי למנוע איבון התהליך והבטחת המשכיותו. הצעת הבחירות תוגש למשאל עם ואם תאושר יתקיימו בחירות כפי שייקבע בהצעה. האסיפה המכוננת שתיבחר תהא אחראית לכתיבת חוקתה של מדינת ישראל, לרבות המוסדות והרשויות השונים וסמכויותיהם, מבנה השלטון והמשטר, המנגנון לקביעת שינויים בחוקה, זכויות האזרח בישראל, שלא ייפחתו מרשימת הזכויות שנכללו במסמך שכונן את הקמת המדינה, אופיין כזכויות אקטיביות או פסיביות, הכללת זכויות מהדור השני והשלישי ועוד, ככל שייראה לאסיפה המכוננת.

[*] פרופ' אדרעי (בחופשה מהפקולטה למשפטים באוניברסיטת חיפה) משמש ראש המכללה האקדמית למשפטים ברמת גן, חבר בוועדת קצב ומשתתף קבוע בדיוניה של המועצה הציבורית לחוקה.

יום ראשון, דצמבר 24

מאמר ב"הארץ": ראו את מי העכבר השאיר בחוץ

פניה עוז-זלצברגר

"אתם", מבשר עמוד השער של המגזין "טיים" בשלוש אותיות גדולות על מסך מחשב אפל מקינטוש ענק, מן הדגם החדיש בשוק. איש השנה של 2006 הוא כל אחת ואחד מ"אזרחי הדמוקרטיה הדיגיטלית החדשה", כלומר כל מי שישב השנה מול מחשב בעל מודם וייצר או צרך תכני אינטרנט, לתועלת הקהילה העל-לאומית החדשה. אז אנשי השנה הם כולנו, מפרשות הכותרות בתקשורת העולמית. כולנו? לא ממש.

על שערו המודפס של המגזין מסך המחשב אפור וריק. אבל באתר האינטרנט של "טיים" מרצדות עליו פנים רבות בקשת גוונים גלובלית נוסח "בנטון": סבתות אירופיות, ראפרים שחורים, אנשי עסקים אסיאתים. סיפור השער חוגג את איש השנה הבלתי שגרתי הזה כך: "כן, אתם. אתם השולטים בעידן המידע. ברוכים הבאים לעולמכם". למרות המלחמות בעיראק ובסודאן, על אף "הקטטה המרושעת" בין ישראל ללבנון, סיפורה של שנת 2006 הוא סיפור על קהילתיות ושיתוף פעולה ברמה שלא נודעה עד כה, כותב לב גרוסמן בעמוד הראשון של גדול השבועונים הגלובליים.

זהו הסיפור של ויקיפדיה, מצבור הידע הקוסמי, ושל הרשת העממית יו-טיוב בת מיליון הערוצים ושל המטרופולין המקוונת מייספייס. זהו סיפורה של הדמוקרטיה הדיגיטלית חובקת העולם ושלכם, אזרחיה הפעילים. הדברים מרוממי רוח, מכונני הירואיקה חדשה, סיפור גבורה נוסח האלף השלישי: יכולנו לבחור במחמוד אחמדינג'אד, אומרים ב"טיים". אבל בחרנו בכם. העתיד, כך הם מבקשים לומר לנו, מנצנץ בטריליוני בייטים מריבואות מקלדות של אינדיווידואלים אוהבי חירות. אתם.

זוהי לשון אפית, שפתם של העמים החופשיים ב"שר הטבעות", נאום פריקלס לאזרחיה הגאים של פוליס המוכפלת פי מיליארד. מותר להתרגש מן הטקסט הזה: אין דור שנולד נטול נשמה אפית, יש רק דורות שהורגלו ללעוג לה. כצפוי, הבחירה של "טיים" אכן סופגת כעת ביקורת וגם לעג. המגזין, כך טוענים נגדו, משחק לידיהם של המכורים למירשתת ושל הטייקונים שלה. הוא מאדיר את הגולם הבלתי נשלט שהוא עצמו קורא לו "אורגניזם שאינו בקטריאלי". הוא מאליל את ההומו דיגיטלוס.

יש מקום להגן על "טיים", ולאו דווקא מפני שרשימת "אנשי השנה" רבת התהודה שלו כבר כללה בעבר קבוצות גדולות. הרציונל המוסרי של בחירתו הפעם הוא בלתי מבוטל. בקריאת תיגר על ההיסטוריון הסקוטי השמרני תומס קרלייל טוען השבועון שתם עידן "האנשים הגדולים", גיבורים כגאונים, ששינו את ההיסטוריה ועיצבו את גורלנו. התיאוריה הזאת, כלשון סיפור השער, "ספגה השנה מכה קשה".

ניחא. אולי קצת מוקדם להספיד את השחקן היחיד המשנה פני עתיד, בין שהוא מדען, עריץ, או קנאי חמוש האורב על צומת היסטורי מדויק. אבל אפשר לחזק עוד יותר את טענת "טיים" מצדה האחר. שהרי ריבואות אזרחי המירשתת הם חלופה לא רק ל"איש הגדול", כי אם גם להמון נטול הייחוד וחסר הדעת. המיליארדים הדיגיטליים עולים במספרם על כל מאסה אנושית בהיסטוריה, אבל בוודאי אין הם נטולי דעה, אין הם מושתקים, והם גם פחות ופחות חסרי פנים. לא במקרה ציין המאמר ב"טיים" דווקא את האתרים החדשים הנותנים להמוני גולשים במות משל עצמם, ובתוך כך מעלים בחזקה גבוהה ללא תקדים את האינדיווידואליזם הליברלי, את היחיד היוצר. המון של פרטים כבר אינו סתירה מניה וביה.

מה, בכל זאת, טורד מנוחה בשימושו המחניף של "טיים" בגוף שני רבים? הרשו נא לי לדקדק: מי כאן, בעצם, גוף ראשון? מערכת המגזין, כמובן. היא שמכתירה אותי, מחניפה לי, מציעה לי להשתבח באזרחות-המקלדת העולמית שלי. הנה אפוא פריקלס של זמננו: לא בדיוק אזרח (דיגיטלי) מן השורה, לא בדיוק אתונאי הירואי נטול פניות, כי אם אחד מאריות הרשת, סוחר מידע ממולח, רב-אמן בעיצוב דעות ושיווקן. שום דמוקרטיה אינה שוויונית; זו הדיגיטלית רק מיטיבה להתיימר לכך.

חמור בהרבה: מה בדבר גוף שלישי רבים? אם "טיים" הוא "אנחנו" וגולשי הרשת הם "אתם", מיהם "הם"? אלה הם המושתקים האמיתיים של הזמן הזה, האנשים שמחוץ למסך, חסרי המודם ונטולי המקלדת, המאכלסים מרחבים שאין להם ולא כלום עם מייספייס, הרעבים לאוכל ולא לאיי-פוד האחרון. אולי הם הולכים ומתמעטים: יבורכו הבלוגרים מבגדאד ומטהרן, הילדים בעלי המחשבים הבסיסיים (שבהחלט אינם מתוצרת אפל) בבתי ספר בעולם השלישי, התורמים שמימנו אותם. אבל בני אדם רבים יישארו כל חייהם מחוץ לדמוקרטיה המקוונת של "טיים", בוודאי באפריקה ובחלקים ניכרים של אסיה. אם לא נעלה אותם על המסכים שלנו, הם עלולים להיות "אנשי השנה" בעתיד הלא רחוק, שלא בטובתם ושלא בטובתנו.

פורסם ב"הארץ", 24 בדצמבר 2006

יום שבת, דצמבר 23

עשור לעדאלה: הערכת ביניים ומילים לעתיד

ד"ר אילן סבן

[להלן רוב רובו של מאמר קצר שפורסם בירחון האלקטרוני של עדאלה. המאמר מעבד דברים שנאמרו בכנס שנערך בפקולטה בנובמבר 2006, לרגל "עשור לעדאלה", והוא מופיע בצד דברים שנאמרו על ידי פרופ' רמזי סלימאן.]

ארגון עדאלה עשה משהו שמעטים עושים. הוא שינה דפוס של התנהלות בתוך הציבוריות הישראלית.
הוא ביטא טרנספורמציה. לא עוד קהילת מיעוט שמקבלת עזרה משוחרי טובתה בקהילה האחרת, אלא הופעתה של קהילת מיעוט שנושאת את עצמה, מבטאת בקולה שלה את מאווייה, מגלה את כשרונותיה – והנה כשרונות אלה גדולים עד מאוד. קולות רהוטים, דוברי עברית טובה כשלנו היהודים, דוברי אנגלית (תכופות טובה משלנו) ודוברי ערבית שאיננה לנו. אך מעבר לקול הרהוט והאסרטיבי הופיעה כאן מחשבה צלולה, מסודרת, ותכופות מאוד משכנעת.
[...] ישראל, ובמיוחד קהילת הרוב בתוכה, חוותה בקיץ הזה את שברונו של מצב הדברים שאליו התרגלה מאז 1967, או לפחות מאז הסכם השלום עם מצרים. זהו מצב דברים של הגמוניה: יכולת ניהול חד-צדדית של מערכת היחסים בינה לבין יריביה. והנה עתה – יותר מבכל רגע בעבר הקרוב – היא גילתה, ובאופן קשה, גם את נחישותם ואת כוחם של אויביה, גם את מגבלות הכוח שלה, מגבלות הטכנולוגיה שלה, אולי מגבלות התרבות הקונקרטית שלה – ואולי היא חוזה עתה בתוֹם ההגמוניה שלה. קשה לדעת כיצד ישראל תגיב, וזה גם לא הנושא שלנו בכנס הזה. הנקודה שחשוב לי להפנות את תשומת הלב אליה היא בו-זמנית קרובה ושונה.
בזעיר אנפין, ארגון עדאלה מסמן אף הוא סוג של שחיקה של ההגמוניה ביחסי יהודים-ערבים בתוך ישראל. ואולם ההבדל החשוב, שאליו ארצה להתייחס, בין מלחמת לבנון לבין ההתרחשות הזו, נעוץ בכך שה-setting של שחיקת ההגמוניה הזו הוא בין שותפים לאותה חברה, שותפים לאותה "אזרחות". וחשוב מכך – יש כאן בחירה אסטרטגית באמצעים דמוקרטיים להשגת שינוי במצב הדברים. במילים אחרות, ארגון עדאלה וגישתו סוללים נתיב שהוא בו-זמנית דרך לשחיקת הצדדים הבלתי הוגנים של המציאות הישראלית, ודרך שמתרחקת בקפדנות גדולה מכל גילוי של אלימות או אהדה לאלימות.
יש משהו בלתי נסבל לבני אדם, כאשר הם תלויים ברצונו הטוב של אחר, אחר שרצון טוב אינו המאפיין הדומיננטי או העקבי שלו. הקושי שבני אדם חשים בסיטואציה כזו הוא ההשתקפות הפסיכולוגית של האימפרטיב הקטגורי של קאנט. בני אדם חשים מושפלים ותכופות מבוהלים כאשר הם כלי-משחק, אמצעי, בשירות תכליותיו ותחשיב-תועלתו של אחר. וזה אכן מבורך מאוד, כאשר בני אדם מוצאים דרך להיחלץ מהיחסים ההייררכיים הלא-ראויים הללו בנתיב שאינו כרוך בשפיכות-דמים. ואכן מקצת פערי העוצמה, ולא מעט מתחושת ההשפלה הנלווית לחולשה ולתלות בקהילת הרוב היהודית, התפוגגו בקרב המיעוט הערבי כאשר עדאלה נכנס לתמונה. ראשית, הארגון היה לסוג מובהק של role model מלהיב, מעורר גאווה מוצדקת. שנית, הוא קיבל על עצמו תפקיד של תיאום וארגון של הכוחות האחרים בקרב המיעוט והשפיע על כיוון הדרך שלו במישור החברתי והפוליטי ולא רק המשפטי. שלישית, המטאפורה שעולה בראשי היא של מתאבק ג'ודו המצליח להשתמש בכוחו ובמשקלו של היריב לצרכיו. עדאלה הצליח להפיק כוח ממשי לקהילת המיעוט מתוך מערכת הדינים שקהילת הרוב בישראל גיבשה לצרכיה שלה, המהותיים והרטוריים. בתמצית, עדאלה עזר לגבש את המיעוט כנושא כוח לא-זניח אל מול המדינה.
[...] ואולם לא רק מחמאות – מוצדקות ככל שיהיו – באנו לשמוע ולהשמיע. ניצבים בפניכם אנשים ששותפים לפחות בשניים. זכויות אדם חשובות להם עד מאוד, והם מודאגים ביחס "למצב הישראלי". השאלה שלהלן תהיה לכן חלק חשוב מהניתוח שלנו. כיצד צריך ארגון עדאלה לפעול, כיצד צריך לפעול המיעוט הערבי-הפלסטיני, כיצד צריכה לפעול החברה הישראלית, לנוכח השמים המתקדרים מעלינו, מעל כולנו?
את תרומתי לדיון בשאלה הזו אבקש להשמיע באמצעות שתי נקודות.

1. הצורך של עדאלה להיות ארגון קונסנסואלי (בתוך קהילתו) הוא צורך טבעי, אך יש לו חסרונות לא קטנים. האם אין דרך טובה יותר להתמודד עם המתח המופיע כאן? קונקרטית, אני מבקש להעלות כשאלה את הסוגיה הבאה: מדוע עדאלה אינו פועל (ולחלופין, מדוע הוא אינו משמיע לפחות את קולו המוסרי) בשאלות שעניינן חולשותיה של הקהילה שממנה יוצא הארגון? אני חושב בעיקר על מעמדן של נשים בתוכה; המעמד של הומוסקסואלים ולסביות; בעיות עדתיות של ממש; כוחה המופרז של החמולתיות.
ארגון זכויות אדם אינו יכול לשתוק ביחס לסוגיות הללו. למשל, קשה לי גם עם הכרעתכם, חסן, להתנגד לתיקון ביחס לבתי המשפט לענייני משפחה (תיקון שאיפשר לנשים ערביות לפנות, בחלק מדיני המשפחה, לבתי המשפט האזרחיים ולא רק לבתי הדין השרעיים).
יותר מכך, גם כארגון שינוי חברתי אני רואה בעייתיות עם הפאסיביות היחסית שלכם בסוגיות הללו. אני מתחבר כאן לטענות של אסעד ע'אנם, וגם למסקנות שלי מהתבוננות בחברה אחרת – החברה הקנדית. הטרנספורמציה הממשית של החברה הקנדית התחוללה כאשר התרחשה טרנספורמציה של ממש בקרב דוברי הצרפתית בקבק/קוויבק. "המהפכה השקטה" של שנות ה-60. זו טרנספורמציה של מודרניזציה, חילון. אני יודע, כמו אחרים, שהגורמים שאיפשרו את הטרנספורמציה הזו שם חסרים בחלקם כאן, בנסיבותיו של המיעוט בישראל, אך זה לא מלמד אותי, שמודרניזציה וקידום זכויות האדם בתוך הקהילה פנימה אינם כיוון הדברים הראוי. נהפוך הוא.

2. וכאן אני מגיע לנקודה העיקרית שאני רוצה להשמיע: החיפוש אחר נתיבים שהם בעלי כוח להנביע שינוי לטובה ביחסי יהודים-ערבים בתוך ישראל.
לעדאלה יש שניים ואולי שלושה מישורי השפעה עיקריים. מישור משפטי, מישור פוליטי ומישור תרבותי. במישור המשפטי יש לעדאלה פונקציה שקשה להפריז בחשיבותה – פונקציה מגשרת. שהרי עיקר פעילותו הוא במשפט הישראלי, והמשפט הישראלי נטוע בתוך הפרדיגמה של המדינה היהודית והדמוקרטית, ולכן מקצועיותו של עדאלה, יחד עם הסיוע המהותי של בית המשפט העליון, מצליחים (מדי פעם) לדחוק את הכתלים של הפרדיגמה הזו. הם מצליחים לעשות את המדינה היהודית והדמוקרטית ליותר מאירת פנים למיעוט, יותר נדיבה לעתים. בניסוח אחר, עדאלה בפעילותו מצליח לשמר אופציית ביניים, כזו העוברת בין הקוטב של ישראל כמדינה אתנוצנטרית, מפלה, חסרת תקווה, לבין התקווה הגדולה של המיעוט, התקווה למדינה הדו-לאומית, שהיא אפשרות מבהילה, ממש טאבּוּ מבחינת קהילת הרוב היהודית.
חשבו על פסקי דין כמו אזורי עדיפות לאומית; כמו פסק דין טיבי ובשארה (פסילת הפסילות של ועדת הבחירות המרכזית); פסק דין בשארה בעניין החסינות המהותית השמורה להתבטאויות של חבר-כנסת; פסק דין בכּרי (בעניין הסרט ג'נין-ג'נין, שהבמאי שלו, מוחמד בכרי, יוצג על ידי עו"ד אביגדור פלדמן); חשבו על פסק דין עדאלה והאגודה לזכויות האזרח נגד הערים המעורבות (בנושא השילוט בערבית); חשבו על דו"ח ועדת אור; חשבו על פסק הדין בעניין קצין המשטרה בנצי סאו. בכל פסקי הדין האלה ועוד, יש יותר מאשר מילים פייסניות והצהרות. הם מבטאים מדינה שערכים דמוקרטיים הם בעלי ממשות בשבילה, והיא מוכנה לשלם לפחות חלק ממחירם.
הקושי הגדול הוא שפסקי הדין הללו אינם התמונה כולה. עדאלה נכשל לא מעט פעמים בבג"ץ. תכופות הארגון לא זכה בסעד משנה מציאות. לעתים הוא נכשל כישלון חרוץ אף יותר. אזכיר את הדוגמה הקשה והמבהילה מכולם – חוק האזרחות והכניסה לישראל, שאוסר על איחוד משפחות של אזרחי ישראל עם בני זוג פלסטינים (בגילאים מסוימים). חוק זה נותר על כנו, בגושפנקא של שישה שופטים נגד חמישה.
אז איזו ישראל מתבוננת בנו מבעד לעננים הקודרים שמעלינו, ומה יקרה כשהמצב מול הפלסטינים יחמיר עוד? האם זו ישראל של חוק האזרחות והכניסה לישראל או שמא ישראל של רוח ועדת אור? ומה נותר מהרוח הזו שלוש שנים לאחר השמעתה?
אני מציע לעדאלה ולמיעוט בכללותו, כמו שאני מציע לעצמי ולאחרים, לא להתייאש. ראשית, לא אבדה התקווה לשינוי. חברות אנושיות מתנהגות תכופות בדרך דיאלקטית, ודומני כי בישראל יש עדיין כוח החלמה. שנית, אין לנו הפריבילגיה של איבוד תקווה וגלישה לפאסיביות או להמתנה למושיע זר. אין הרבה מושיעים בתור. לא נראה שמישהו יכול להציל אותנו מעצמנו – לבד מאנו עצמנו.
מה עצתי לעדאלה, למיעוט ולחברה הישראלית בכללותה? זו עצה המכוונת עתה לפונקציה הפוליטית של עדאלה. הצעה למי שהוא חלק חשוב באליטה האינטלקטואלית של המיעוט, שמייעץ למנהיגות הפוליטית הערבית ויש לו סיג ושיח גם עם ההנהגה הפלסטינית, עם מרואן ברגותי בכלא ועם אחרים.
אתם לא רק פלסטינים בלאומיותכם וישראלים באזרחותכם. ואתם לא רק ארגון לשינוי חברתי וארגון לזכויות אדם. אתם (ללא פואטיקה מזויפת) אנשים שהומניזם בוער בעצמותיהם, כפי שהוא בוער בעצמות של הומניסטים אחרים. אנו יכולים על כן לדבר יחד בשם מטרה שקשה לראות חשובה ממנה – הפסקת קורבן האדם שאנחנו מקריבים למוֹלך, המולך של הפחדים המופרזים שלנו, של שאיפתנו לביטחון מוחלט או לצדק מוחלט. מה נובע מכאן, לדעתי?

א. לקח לי זמן להבין, אך הבנתי והפנמתי, שלבקש דווקא מהמיעוט הערבי-הפלסטיני שיהיה אוונגרד לפשרות כואבות בין העם הפלסטיני לבין הישראלים-היהודים, זה בעייתי מאוד. קשה לבקש ממי שלא נעקרו מאדמתם ולא נהפכו לפליטים, אלה שמואשמים באנוכיות, ברכרוכיות, בהיצמדות ל"סיר הבשר" – שהם, דווקא הם, יובילו מהלך של ויתור על מימוש זכות השיבה לישראל פנימה. זו בקשה קשה מאוד. אבל בכל זאת אשוב אליה מייד.
ב. גם הבנתי ואני מקבל כמוצדק, שהמעט שיכולים האזרחים הערבים לעשות זה לצעוק את צעקת עמם, לחוש סולידריות עזה עמו.
אני מבין גם שאחד הביטויים המובהקים לסולידריות הזו הוא האי-נכונות להשתתף בשירות צבאי ובשירות אזרחי כאחד. "העסקה" שחלקים בחברה הישראלית-היהודית מוכנים להציע למיעוט היא מהסוג של "ותרו על הסולידריות שלכם עם עמכם, ובתמורה נתייחס אליכם בפחות חשדנות ונשפר את מעמדכם", או "אם אתם רוצים שוויון זכויות תנו שוויון חובות; תנו לפחות שירות לאומי/אזרחי". ואולם זו עסקה שלבני-אדם בעלי כבוד עצמי קשה מאד לקבל. אי-השירות (משני הסוגים) הוא אחת הדרכים היחידות שבהן בני קהילת המיעוט יכולים לבטא מחאה בלתי אלימה נגד מה שמדינתם עושה לעמם שנות דור ויותר.
ג. אני גם מבין (הגם שאינני מסכים להיענות לכך) שבניה של קהילת מולדת מבקשים, ברמה העקרונית, הסדר שהוא לא פחות משותפות מלאה בין קהילות לאומיות. משמע, שהם חותרים – ברמה העקרונית, ברמת הצדק – ל"שותפות כוח" מלאה, למדינה דו-לאומית.
ד. ולבסוף, אני מסכים שהחברה הישראלית-היהודית צריכה להבין שהיא אינה יכולה לבקש, לא מהמיעוט ולא מהעם הפלסטיני בכללותו, לוותר על תפיסת הצדק שלו או על הנרטיב ההיסטורי שלו. כל שניתן לקוות לו הוא לנכונות להחלטות פוליטיות שיהיו פחות נוקשות מעמדות המוצא העקרוניות.
ה. כל שישראל יכולה לעשות, ובצדק, זה להציב דרישות והגבלות ביחס למעשים שנעשים בשם תפיסת הצדק של המיעוט. היא רשאית לתבוע מהמיעוט הפלסטיני בישראל הקפדה על הישארות במסגרת האמצעים הפוליטיים הפתוחים למאבקיו הציבוריים (נתיבים שחייבים להישאר פתוחים לו). האמצעים האלימים – הטרור או המאבק המזוין – הם מחוץ לתחום. אסור למיעוט להיות אמביוולנטי ביחס לטרור ולאלימות קשה, שכן אז צצה בעייתיות מוסרית קשה, ואז גם מיטשטשת מאוד "הזהות השלישית", זהותם של מי שהם בו-זמנית פלסטינים ואזרחים ישראלים. ואם זו מיטשטשת, כי אז אופציית החלוקה של הארץ לשתי מדינות מאבדת עוד יותר מממשותה. ואז עם מה נישאר? – נישאר עם מאבק הרסני מאוד של "הכל או לא כלום".
והנה כאן, לצערי, אני רואה מנהיגים ערבים – שקרוב לוודאי מתוך תסכול על המצב בתוך ישראל ומחמת מצוקה עמוקה שמקורה בסבלו של העם הפלסטיני – נוטשים את ההקפדה על האי-אלימות. הם מגלים משיכה אפלה, ומכל מקום מגלים אמביוולנטיות מטרידה, ביחס למאבק המזוין. והנה כאן יש לכם – אנשי עדאלה – תפקיד ציבורי-פוליטי של ממש; להיאבק בנטייה הזו שעלולה להיות הרסנית מאוד.
ו. אגב, בנקודה זו חשוב לשים לב שמתעוררות חובות מקבילות שיש להפנותן כלפי המדינה. זו בעיקר החובה לתבוע מישראל להסתפק בהגבלות על אמצעים, להבדיל מהגבלות על תכליות. סע' 7א לחוק יסוד: הכנסת, החוסם איתגור דמוקרטי של אופיה הלאומי של ישראל, אינו מוצדק ויש לבטלו. כפי שאיננו מתנים את פעילותן של מפלגות חרדיות בכנסת בויתור על תמיכתן במדינת הלכה (מדינה שתבטל את אופיה הדמוקרטי של ישראל), כך, מקל וחומר, ראוי שלא נתנה את פעילותן של המפלגות הערביות בקבלת אופיה היהודי של ישראל.

אני מבקש לסיים בשאלה שבוודאי תהיה קשה לציבור הערבי-פלסטיני. היא נרמזה לעיל, היא מופנית בעיקר לאליטות האינטלקטואליות של המיעוט, ועדאלה כמובן בכללן. האם היותכם "ערביי 48'" מונע מכם לפעול כאינטלקטואלים הומניסטים, כן, הומניסטים, ולבוא ולומר לשני העמים שאליהם אתם קשורים בטבורכם – העם הפלסטיני והעם הישראלי-היהודי – שוויתור על זכות השיבה לתוך ישראל, 60 שנה לאחר הנכּבּה, הוא המעשה שצריך לעשות כדי למנוע את המשך שפך הדם הנורא. או, במילים אחרות, שצריך להתפשר על שתי מדינות לשני העמים בגבולות ה-5 ביוני 1967 ושיש לוותר בעיקרם של דברים על מימוש זכות השיבה לישראל פנימה (שימו לב, שאינני מדבר על סוגיית העקורים; היא בעיני סוגיה מאוד שונה).
תשובת הנגד המיידית הצפויה כלפי היא זו: תהיה אתה אינטלקטואל הומניסטי ותשכנע אתה את עמך שלך לאפשר את זכות השיבה הפלסטינית לישראל, ואז תיפסק שפיכות הדמים. זו טענה לגיטימית, אך בעיני היא איננה מעמיקה ומהטעם הבא: אם אנחנו מאחורי מסך בערות – לא יודעים אם אנחנו יהודים או פלסטינים, רק מכירים משהו על טבע האדם ועל נסיבות ההווה של ישראל-פלסטין, ויש לנו קצת ידע בפוליטיקה השוואתית וקצת ידע בהיסטוריה בת-זמננו. נסכים אז, דומני, שלא יכולה להיות חתירה לזכות שיבה כתנאי להפסקת האלימות ללא שתנאי זה יגרור אלימות עצומה. ובאופן דומה, לא תיתכן מדינה דו-לאומית ישראל-פלסטין, כי היא תתמוטט כמו קפריסין של שנות ה-60 או יוגוסלביה של שנות ה-90. קשה לראות איזושהי דוגמה למדינה דו-לאומית יציבה שצמחה על רקע של חוסר אמון קשה ושפיכות דמים קרובה וקשה.
ובכלל, הנתיב האפשרי אינו בהכרח דרום אפריקה של שנת 1994; ההסתברות הגדולה יותר היא למלחמות בלקניות, שבסופן אמנם נותרה סרביה מוכה ומצומצמת בשטחה, אך לא נוצרה סרביה דו-לאומית, קל וחומר שהיא לא נעלמה. וראו איזה מחיר דמים נגבה בתווך. האם לא חובה על כולנו – חובה הומניסטית – לוותר על שאיפות צדק כאלו ואחרות אם מחירן הצפוי הוא בלתי נסבל במונחים של סבל אנושי? מימוש זכות השיבה של הפליטים לחלק ממולדתם – מדינה-הלאום הפלסטינית שתקום, אינשאללה, במהרה בימינו – אולי לא נראה כמימושו של צדק מלא, אבל הסתפקות בו תותיר הרבה הרבה פחות חיים אבודים ומשפחות אבלות.
תאמרו לי, "אתה בעצם מאיים עלינו; בשם ההומניזם אתה מזהיר אותנו מפני האלימות של עמך שלך, וזאת אם לא נקבל עלינו פשרות שלא הוגן לדרוש מאתנו". תשובתי היא: התרחשויות בלקניות מאיימות על כולנו. הן מפחידות אותי כמו שהן מפחידות אתכם. הומניזם מתבונן בדברים מורכבים מתוך מאמץ מתמיד, בו-זמני, הן להוגנות והן לפיכחון. הוא גורם לי על כן, בו-זמנית, להתרחק אישית מרגשות לאומניים אך להכיר בקיומם המושרש אצל אחרים, יהודים וערבים; והוא דוחק בי לחפש פתרונות גישור (ששומרים על הגינות בסיסית) לסכסוך הישראלי-הפלסטיני ולמתח הפנימי בתוך ישראל.
בתמצית, יש לנו – ערבים ויהודים בני הארץ והמדינה הזו – דברים חשובים לומר בשם ההומניזם. אני מקווה שעדאלה ואחרים, בשתי הקהילות, ימצאו את הכוח לאומרם.

יום שני, דצמבר 18

לקראת טיפול מובנה באלימות כלפי רופאים

ארנה רבינוביץ'-עיני
מאמרו החשוב של הפרופסור רכס שהתפרסם במוסף הבריאות של עיתון הארץ ביום ראשון תחת הכותרת "רופא מוכה," האיר תופעה קשה ומדאיגה של אלימות כלפי רופאים. פרופסור רכס עומד על הנזקים הרבים שתופעה זו גורמת ועל הצורך במדיניות של "אפס סובלנות" – זיהוי מוקדם של אנשים שהם מקור לאלימות כלפי מטפלים וענישה חריפה של התנהגות כזו. אין ספק, שחשוב להעניש את מי שנקט באמצעים אלה בחומרה. עם זאת, הגישה המובעת המאמר, משקפת את אופן ההתמודדות של מערכת הבריאות עם מגוון אתגרים אחרים (רשלנות רפואית, בעיות בהתנהלות הפנימית בבתי החולים) – תגובה אד-הוקית וחד-פעמית, אשר איננה יורדת לשורש הבעיה ואיננה מצליחה לפעול ברמה המניעתית. פרופסור רכס עומד על כך, שהמאפיינים "המצביים" של טיפול בבתי חולים יוצרים קרקע פורה לאלימות (כמו גם לסכסוכים באופן כללי) – הגעה במצב של כאב, לחץ ופחד לסביבה הפועלת בתנאים של עומס ומצוקת כוח אדם. הרופאים (כמו גם שאר הסגל הרפואי), מצדם, נאלצים להתמודד עם בעיות רפואיות מורכבות, הדורשות, פעמים רבים, תאום בין מגוון גורמים, תחת אילוצי זמן ותקציב. אם נוסיף לכך את העובדה שלחולים ובני משפחתם יש פערי מידע משמעותיים אל מול הצוות הרפואי (החל מפענוח המסלול שיש לעבור בתוך בית החולים ועד להבנת המונחים הרפואיים והמשמעות שלהם), מפלס החרדה עולה והסיכוי לקונפליקט, לעיתים אלים, גובר. תרבות השיח בבתי החולים, במידה רבה בשל העומס ומצוקת כוח האדם, איננה תורמת להבהרת אי הבנות והשלמת פערי מידע ותורמת אף היא להתדרדרות מהירה והחרפה של הסכסוך. אבל הפוקוס על אלימות כלפי רופאים מערפל את התמונה המלאה. הבעיה המתוארת רחבה מהתופעה של קונפליקטים אלימים, אם כי אלה הם, כמובן, מדאיגים במיוחד. הבעיה היא שאין אפיקים מובנים לטיפול באי הבנות וסכסוכים הצומחים בבתי חולים, אשר יש בכוחם לפתור בעיות ספציפיות, למנוע התדרדרות לאלימות ולפתח כלים אפקטיביים למניעת הישנות סכסוכים בעתיד. למה הכוונה? טיפול עקבי בסכסוכים ומעקב אחר הגורמים להם, יכול להצמיח תובנות לגבי מגוון נושאים, למשל, סוג המידע שיש לספק לאנשים עם כניסתם לבית החולים, שינוי הארכיטקטורה הפנימית של אזורי המתנה או הכשרת עובדים מסויימים במשא ומתן ויישוב סכסוכים. אימוץ תפיסה כזו, במסגרתה מסתכלים בתי החולים על קונפליקטים כהזדמנות לשיפור וצמיחה ולא כבעיה שיש לטאטא אותה אל מתחת לפני השטח, תוכל לעזור בהתמודדות טובה יותר עם חלק מהבעיות ולמנוע אחרות. לא יהיה בכך, כמובן, כדי למנוע היווצרות סכסוכים והדבר לא יביא למיגור תופעת האלימות, אך הדבר, ללא ספק, יביא לצמצום התופעה. המנוף המשפטי ליצירת תשתית ארגונית כזו קיימת בחוק זכויות החולה הקובע כי על בית החולים למנות אחראי לטיפול על תלונות חולים כנגד הפרת זכויותיהם על פי החוק. בתי החולים יכולים למנף עוגן זה לתפיסה רחבה יותר של ה"אחראי" או "אחראית" ליצירת תשתית ארגונית להתמודדות עם קונפליקטים, לזיהוי נסיבות היווצרותם ומציאת פתרונות מערכתיים.

המאמר נשלח למדור מכתבים למערכת של עיתון הארץ

יום רביעי, דצמבר 13

על ערכו הכלכלי של השירות הצבאי – האם אכן מדובר ב- PROXY?

דורון מנשה

נושא קריטריון השירות הצבאי כקריטריון כלכלי הוא נושא שהבעתי בו את דעתי באריכות בדיון שנערך במסגרת בלוג זה בנושא המעונות.

במובן זה פסק דינו של כב' הנשיא בדימוס ברק בבג"צ 11956/05 נראה לי נכון ביותר, והקביעות שבו עשויות להיות לעזר רב לאוניברסיטה בערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בעניין המעונות. למעשה נראה לי כי הדברים הם בבחינת קל וחומר שכן אם בבג"צ 11956/05 שעניינו: א) במאטריה או נישה דומה לזו של המעונות (דהיינו נושא המגורים באופן כללי) ; ב) שעוסק בהטבה ששוויה הכספי רב יותר מהמעונות; ג) שעוסק בנושא בו קיים ריחוק רב יותר בזמן מהשירות הצבאי - אם בנושא זה מצא בית המשפט העליון כי מתקיים קשר ענייני המצדיק שקלול השירות הצבאי במסגרת תנאים למתן הטבה כלכלית, קל וחומר שצריך להימצא קשר ענייני בעניין דידן, מה גם שלכאורה הקשר הענייני בעניינו נראה הדוק ביותר לאור העובדה שע"פ סדר העניינים הרגיל הלימודים האקדמיים הם לרוב בסמיכות לשירות הצבאי.

במסגרת הדיון בבלוג נדמה לי שהצגתי את עמדתי בהרחבה. אין לי דברים מהותיים להוסיף, אשר לא נכתבו על ידי ברשימות הקודמות, אך לאור הרשימה של ד"ר גיא דוידוב הייתי רוצה לשוב לנקודה אחת העולה מרשימתו. הכוונה היא לאמירתו כי השירות הצבאי הוא קירוב (או PROXY כלשונו) למצב הכלכלי. אם הבינותי את דבריו של גיא נכונה, וכוונתו היא שהשירות הצבאי מהווה לכל היותר אינדיקציה למצב הכלכלי, ולפיכך אין הצדקה להסתמך עליו אלא על "נתונים ישירים בהרבה על המצב הכלכלי", הרי שלדעתי הנקודה היא מוטעית.

יש להבחין בין מצב כספי (במובן המצומצם של כסף בבנק ונכסים ממשיים) לבין מצב כלכלי שהם דברים שונים. המצב הכלכלי כולל גם לדברים שאינם כספיים. כשאנו רוצים להשוות את מצבם הכלכלי של בני אדם אי אפשר להצטמצם במצב הכספי שמשקף רק חלק מהתמונה הכלכלית. השירות הצבאי כפי שאני מבינו אמור להיות משוקלל במצב הכלכלי בשל ערכו הכלכלי העצמי (ואני מצמצם את עצמי לגזרה הכלכלית ולא הערכית) שאינו בא בהכרח לידי ביטוי במצב הכספי במובנו המצומצם. רוצה לומר, אנו מחוייבים (כדי לנהוג באופן שוויוני באזרחי המדינה) לשקלל את השירות הצבאי בבואנו לבדוק את מצבו הכלכלי של אדם לא בגלל שאנו מניחים שלמי ששירת בצבא יש פחות כסף בבנק אלא בגלל שלשלילת החירות המוגבלת שכרוכה בשירות הצבאי יש ערך כלכלי עצמאי. לעניין זה יפים דבריו פרופ' מילטון פרידמן מספרו קפיטליזם וחירות (שגם אם איננו מסכימים למכלול עמדותיו, הרי שבנקודה הבא קשה לחלוק עליו) וכך הוא כותב בעמ' 149:

"כשמדובר בבני אדם שאנו נכונים להניח כי הם דומים זה לזה ביכולת ובאמצעים הראשוניים, אם חלק מהם מעדיפים להשאיר לעצמם פנאי ואחרים מעדיפים מוצרי צריכה, האי שוויון בתשואה באמצעות השוק נחוץ כדי להביא לשוויון בתשואות הכוללות, או שוויון ביחס. אדם אחד עשוי להעדיף עבודה שיגרתית המותירה לו זמן פנוי כדי להתחמם באור השמש על פני עבודה תובענית יותר המזכה במשכורת גבוהה יותר; אדם אחר יעדיף את ההפך. אילו היו שניהם מקבלים אותו תשלום כספי, היו הכנסותיהם בלתי שוות במובן בסיסי...בלשונם המקצועית של הכלכלנים, אלה הם "הבדלים משווים" הדורשים להפוך את כל "הרווחים נטו", הכספיים והלא-כספיים, לרווחים שווים" (ההדגשה שלי)

יוצא שלחירות עצמה יש ערך כלכלי, שכן היא המאפשרת לבחור בין נתיבים שונים. אם ניישם את הדברים בענייננו הרי מי שלא שירת שלוש שנים בצבא יש יותר מששירת בצבא, דהיינו, יש לו חירות בלתי מוגבלת במסגרת החוק לעשות ככל העולה על רוחו (ודרך אגב למי ששירת בשירות קרבי יש עוד פחות שכן לסיכון החיים הכרוך בכך גם לו יש ערך כלכלי). יכול להיות שהוא יבחר לעבוד, ואז חירות זאת תמצא את ביטויה בכסף בבנק במובן הפשוט ביותר, אבל יכול להיות שהוא יתבטל בשמש כמו בדוגמא של מילטון פרידמן, אבל גם אז יש לו עדיין יותר ממי ששירת בצבא שחירותו הוגבלה (גם אם הדבר אינו בא לידי ביטוי מבחינה כספית) והוא "צרך" חירות זאת באופן שנראה לו ביותר. לאור הניתוח האמור מושכלת יסוד היא שראוי להשוות את התנאים של אותם שני אזרחים, לאחר שהמדינה כפתה על אחד מהם שירות צבאי, ובכך ערערה את השוויון היסודי בתנאיהם.

לסיום אני רוצה להזכיר שתי נקודות שהתייחסתי להן בהרחבה בבלוגים הקודמים שלי שהם הם מהווים את הפתרון לדעתי לחשש מפני שימוש בקריטריון זה כאצטלה להפליה (טיעון הקריטריון החשוד של עדאלה):

1) הפתרון הראשון הוא בחינת הקשר הענייני בין השירות הצבאי להטבה.

2) הפתרון השני, שלדעתי הוא לא פחות טוב, הוא למצער להכיר בלגיטימיות של ההתחשבות בשירות הצבאי במסגרת בחינה כלכלית כוללת. במצבים שבחינה כללית כזו נעשית פג החשש מפני ניצול שלא בתום לב של הקריטריון באצטלה של פיצוי על השירות הצבאי (וראה דברי בהרחבה מהבלוג ביום 27/8/06 סעיף (ד)).

אי-שירות בצבא כחסרון מתמשך

גיא דוידוב

בחודש אוגוסט האחרון התנהל בבלוג זה דיון סוער בנושא הלגיטימיות של התייחסות לשירות הצבאי כקריטריון שנותן עדיפות בקבלה למעונות באוניברסיטה. זאת בעקבות פסיקת בית המשפט המחוזי אשר מצאה פגם בקריטריון זה (אשר נוהג באוניברסיטת חיפה). האוניברסיטה ערערה על פסק-הדין, ערעור אשר תלוי ועומד בימים אלה בפני בית המשפט העליון. הנושא זכה השבוע להתייחסות רחבה יחסית בעיתון "הארץ", לרבות התייחסות לדיון בבלוג זה עצמו.

בינתיים ניתן הבוקר בבית המשפט העליון פסק-דין בסוגיה קרובה. חוק הלוואות לדיור מעניק למחוסרי דיור זכאות להלוואה לרכישת דירה. גובה ההלוואה נקבע על-פי כללים של משרד הבינוי והשיכון, אשר נותנים עדיפות (הלוואה בסכום גבוה יותר) למי ששירת בצה"ל. ארגון עדאלה עתר כנגד הכללים בטענה שיש בהם הפליה פסולה. בפסק-דין קצר מפי הנשיא (בדימוס) ברק דחה בג"ץ את העתירה.

לב העניין, לדעתי, הוא בשאלה, אליה מתייחס הנשיא ברק בשתיים-שלוש שורות קצרות (בפסקה 10, לקראת סוף פסק-הדין), האם קריטריון השירות הצבאי הוא רלבנטי. ברק סבור שכן, מהטעם ש"חוסר היכולת של המשרתים בצבא ובשירות הלאומי לעבוד ולהשתכר למחייתם בתקופת שירותם משפיע על מצבם הכלכלי של המבקשים הלוואות לפי חוק הלוואות לדיור. לפיכך, ישנו קשר ענייני בין תכליתו הסוציאלית של החוק לבין השיקול של השירות הצבאי או הלאומי." אכן, טענה כלכלית זו היא אשר עומדת גם בלב טענותיה של האוניברסיטה בערעור בנושא המעונות. אולם אם השירות הצבאי אינו אלא proxy (קירוב) למצב כלכלי גרוע, אני מתקשה למצוא את ההצדקה להשתמש ב- proxy גרוע כזה, כאשר ישנם נתונים ישירים בהרבה על המצב הכלכלי. האם העובדה שאדם שירת בצבא באמת מלמדת בסבירות גבוהה כי מצבו כמחוסר דיור קשה יותר ממצבו של מבקש אחר, שלא שירת בצבא? הרי ברור שהקשר בין הדברים עקיף וקלוש ביותר. יתכבד משרד הבינוי והשיכון ויבחן את מצבו הכלכלי האמיתי של כל מבקש, או שיקולים אחרים הרלבנטיים למידת הצורך שלו בדיור (גודל המשפחה וכולי). הסתמכות על קריטריון השירות הצבאי רק תרחיק את המשרד מאיתור אלה שזקוקים לסיוע גבוה יותר.

אין זאת אלא שהסיבה להעדפת המשרתים בצבא אינה קשורה כלל לעניין הכלכלי. היא באה לבטא הערכה לשנים שבהן הם שירתו את המדינה, ולהעניק להם גמול מסויים על כך. אלא שגמול זה ראוי להעניק בנפרד, במסגרת חוקי ההטבות לחיילים משוחררים. אין זה סביר, בעיני, שאדם שלא שירת בצבא ישא את החסרון הזה לכל אורך חייו בכל מפגש שלו עם רשות כלשהי במדינת ישראל. אין זה סביר שתמיד יקבלו אחרים עדיפות על פניו, ללא קשר למצבם הכלכלי האמיתי. חבל שבית המשפט נמנע מלהתמודד עם הנימוק האמיתי שמאחורי החוק, וניתלה בנימוק הכלכלי, החלש בעיני. יש לקוות שבמסגרת הערעור בנושא המעונות יתמודד בית המשפט עם הנימוק האמיתי ויחשוף את ההפליה הטמונה בו.

יום שלישי, דצמבר 12

ביטול חוק האינתיפאדה: מצע לדיון

רונן פרי

מבוא

הנשיא בדימוס ברק הלין לא פעם על כך שהציבור ומנהיגיו, המוזנים על ידי התקשורת, מתמקדים אך ורק בשורה התחתונה של פסקי דינו ואינם מתייחסים ברצינות הראויה להנמקה. דומני, כי התגובות האוטומטיות שנשמעו היום ביחס לפסק הדין שניתן בעניין תיקון מספר 7 לחוק הנזיקים האזרחיים (אחריות המדינה), הידוע, בין היתר, כ"חוק האינתיפאדה", הן דוגמאות מצויינות לנכונות טענתו (ראו גם כאן). למעלה מכך: נראה לי כי התגובות מעידות לא רק על אי הבנה של ההנמקה אלא גם על תפיסה שגויה של השורה התחתונה. מטרתה של רשימה קצרה זו לנסות ולהסביר באופן תמציתי ומסודר – בלשון שווה לכל נפש – את עיקרי פסק הדין.

שוו לנגד עיניכם משפחה טיפוסית, הורים ושני ילדים, היושבת בשעת בין ערביים על מרפסת ביתה. לפתע מופיע בפתח הבית רכב ממנו מתבצע ירי לכיוון הבית. האם נהרגת במקום. האב ואחד מן הילדים נפצעים. אם הירי בוצע במתכוון או באופן רשלני בלי שעומדת ליורה אחת ההגנות הקבועות בפקודת הנזיקין יוכלו הפצועים ועזבון המנוחה לתבוע את היורים. האם העובדה שהאירוע התרחש בשטחי יהודה ושומרון והעובדה שהיורים היו חיילי צה"ל צריכות – כשהן לעצמן – לשנות את המסקנה? הנשיא ברק השיב בשלילה. ובצדק.

המצב המשפטי לפני תיקון מספר 7

מקדמת דנא פטורה המדינה מאחריות בגין "מעשה שנעשה על ידי פעולה מלחמתית של צבא-הגנה לישראל" (סעיף 5 לחוק אחריות המדינה). בפסק דין מנחה של בית המשפט העליון נקבע כי לא כל פעולה שמבצע צה"ל בשטחים היא פעולה מלחמתית וכי יש לבחון כל מקרה לפי נסיבותיו. יש לבדוק את מטרת הפעולה, מקום האירוע, משך הפעילות, זהות הכוח הצבאי הפועל, האיום שקדם לפעולה ונצפה ממנה, עוצמת הכוח הצבאי הפועל והיקפו וכן הלאה. בשנת 2002 נחקק תיקון מספר 4 לחוק אחריות המדינה, אשר נועד להתמודד עם נזקי האינתיפאדה הראשונה. הגדרת המונח "פעולה מלחמתית" הורחבה ונכללו בה "כל פעולה של לחימה בטרור, במעשי איבה, או בהתקוממות, וכן פעולה לשם מניעתם של טרור, מעשי איבה או התקוממות שנעשתה בנסיבות של סיכון לחיים או לגוף". כמו כן הוטלו מספר מגבלות פרוצדורליות (משמעותיות, לטעמי) על תביעות המוגשות בגין נזקים שנגרמו בשטחים כתוצאה מפעולות של צה"ל שאינן פעולות מלחמתיות. בין היתר, קוצרה תקופת ההתיישנות על תביעות כאלה ונקבע כי לא יחולו עליהן ההוראות העיקריות של פקודת הנזיקין המעבירות את נטל השכנוע לעניין יסוד ההתרשלות מן התובע אל הנתבע.

תיקון מספר 7

תיקון מספר 7 חולל שינוי רדיקלי בדיני הנזיקין הישראליים. ההסדר המשפטי שנוצר על ידי החוק המתקן מורכב למדי, ועל כן אסתפק בהצגת העיקרים. התיקון הוסיף לחוק אחריות המדינה שתי הוראות פרובלמטיות. בהתאם להוראה האחת (המעוגנת בסעיף 5ב לחוק אחריות המדינה) אין המדינה אחראית בנזיקין לנזק שנגרם בישראל לנתין מדינת אויב (לרבות הרשות הפלסטינית) השוהה בישראל שלא כדין, לפעיל או חבר בארגון מחבלים, ולמי שניזוק כשפעל בשליחותם. הבסיס לשלילת האחריות הוא פרסונלי. בהתאם להוראה השנייה (המעוגנת בסעיף 5ג) אין המדינה אחראית בנזיקין לנזק שנגרם באזור עימות בשל מעשה של כוחות הבטחון. אזור עימות הוא אזור שעליו הכריז שר הבטחון ככזה. הבסיס לשלילת האחריות הוא הפעם טריטוריאלי.

שימו לב: שתי ההוראות הללו אינן נחוצות כאשר הנזק נגרם על ידי פעולה מלחמתית. במקרים כאלה מעולם לא ניתן היה לתבוע פיצויי נזיקין. אמנם התעוררו ויכוחים לגבי פירושו של המונח "פעילות מלחמתית" (ראו אסף יעקב "חסינות תחת אש: חסינות המדינה בשל נזק שנגרם על ידי פעולה מלחמתית" משפטים לג 107 (2003)) – אך העקרון לא הוטל בספק. לכן עיקר חשיבותן של שתי ההוראות במקרים שבהם נגרם נזק שלא על ידי פעולה מלחמתית (כפי הגדרתו של מונח זה בעקבות תיקון מספר 4).

פסק דינו של ברק

הנשיא ברק דן בשאלה אם תיקון מספר 7 פוגע שלא כדין בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. הדיון נעשה בשלושה שלבים. בשלב הראשון נבחנה השאלה אם החוק פוגע בזכות אדם המוגנת על ידי חוק היסוד. הנשיא פסק תחילה, כי עקרון התחולה הטריטוריאלית של הדין הישראלי אינו שולל תחולתו של חוק היסוד על פגיעה בזכויות מכוח תיקון מספר 7 שכן סעיף 5ב חל ממילא על מקרים שהתרחשו בישראל ואילו סעיף 5ג פוגע בזכויות הנתונות בישראל לתושבי האזור. נראה לי, כי ראוי היה לדון בשאלה זו כשאלה מקדמית ולא כחלק מן השלב הראשון של הבחינה החוקתית. אולם לא זה העיקר. מסקנתו העיקרית של הנשיא הייתה, שתיקון מספר 7 פוגע בזכויות המוגנות על ידי חוק היסוד: הזכות לקניין (שכן זכות תביעה בנזיקין היא חלק מקניינו של אדם), ושורה של זכויות אחרות, כמו הזכות לחיים, הזכות לחירות, הזכות לכבוד והזכות לפרטיות (דיני הנזיקין מגנים על הזכויות הללו ולכן שלילת האחריות פירושה פגיעה בהגנה עליהן).

בשלב השני נבחנה השאלה אם תיקון מספר 7 מקיים את דרישות פסקת ההגבלה. ההכרעה בשאלת חוקתיותו של סעיף 5ב לא הייתה נחוצה בנסיבות המקרה ועל כן נותרה ב"צריך עיון". הדיון נסב, אפוא, על שאלת חוקתיותו של סעיף 5ג. ברק קבע בתמצית, כי תכלית הסעיף ראויה: דיני הנזיקין הרגילים לא נועדו להתמודד עם נזקים שנגרמו במהלך פעולות מלחמתיות. לכן הסדר שמטרתו להתאים את דיני הנזיקין לתנאים המיוחדים השוררים בעת פעילות מלחמתית של כוחות הבטחון נועד לתכלית ראויה. שאלת התאמתו של הסעיף לערכי המדינה לא נדונה כלל.

הנשיא התמקד, אם כך, בשאלת קיומם של מבחני המידתיות. לדבריו, מבחן המשנה הראשון שעניינו קשר רציונלי בין התכלית לבין האמצעי מתקיים. סעיף 5ג אכן מיועד להתאים את דיני הנזיקין לתנאים המיוחדים השוררים בעת פעילות מלחמתית. מבחן המשנה השני שלפיו על החוק לבחור באמצעי שפגיעתו בכבוד האדם פחותה אינו מתקיים. הצורך בהתאמת דיני הנזיקין למצב הלחימה כבר הוגשם ממילא במסגרת תיקון מספר 4. תיקון מספר 7 מרחיק לכת. הוא שולל לחלוטין אחריות גם בנסיבות שאין בינן לבין פעילות מלחמתית מאום, והוא עושה כן בהתעלם מנסיבותיו של כל מקרה:

"הדרך המידתית היא בבחינה אינדיבידואלית של כל מקרה ומקרה. בחינה זו תבדוק אם המקרה נופל לגדרה של 'פעולה מלחמתית', תהא הגדרתה אשר תהא. ניתן להרחיב הגדרה זו, אך אין להחליף בדיקה אינדיבידואלית זו בשלילת אחריות גורפת" (פיסקה 37 לפסק הדין).

מבחן המשנה השלישי נוגע ליחס בין התועלת הצומחת לאינטרס הציבורי מן הפגיעה בזכות היסוד לבין הנזק שנגרם לפרטים מחמת הפגיעה בזכות. הנשיא בחן למעשה את התועלת השולית שבמעבר מן המצב שהתקיים לפני תיקון מספר 7 למצב שנוצר בעקבותיו. מסקנתו הייתה כי התועלת היחידה בשלילת הזכאות מאנשים שהיו זכאים לפיצוי לולא התיקון – כלומר כאלה שהנזק לא נגרם להם על ידי פעולה מלחמתית והצליחו להוכיח קיומה של חובת זהירות, התרשלות, נזק וקשר סיבתי – היא חסכון בעלויות אדמיניסטרטיביות של תביעות נזיקין. תועלת זו אינה עולה על חומרת הפגיעה בפרטים.

בשלב השלישי נבחנה תוצאת אי-החוקתיות. הנשיא קבע כי הואיל וסעיף 5ג פוגע בזכות המוגנת על ידי חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, והיות שפגיעתו בזכות אינה עומדת במבחני פסקת ההגבלה, הריהו בטל.

סיכום

נזקים הנובעים מפעילות מלחמתית עדיין אינם בני תביעה. יתר על כן, המגבלות הפרוצדורליות הנוקשות המוטלות על תביעות בגין נזקי אינתיפאדה שאינם נובעים מפעילות מלחמתית נותרו על מכונן. במילים אחרות: אפילו תושב האזור שנפגע על ידי פעולה שאינה מלחמתית נדרש, בין היתר, להוכיח כי נזקו נובע מהתרשלות (דהיינו: שהחייל שפגע בו לא נהג כפי שחייל סביר בנסיבות המקרה היה נוהג). משימה זו קשה מאוד, ועל כך יעיד הדיון בשאלת תחולתן של ההוראות בעניין העברת נטל השכנוע עובר לתיקון מספר 4 (ראו במיוחד ע"א 1071/96 אלעבד נ' מ"י). הנשיא קבע מפורשות כי תיקון מספר 4 שבו הורחבה הגדרת המונח "פעולה מלחמתית" והוטלו המגבלות הפרוצדורליות על תביעות בגין נזק שנגרם באזור על ידי פעולות לא מלחמתיות – הוא מידתי ולא מתעוררת לגביו בעיה חוקתית (פיסקה 35 לפסק הדין). ברם, שלילה גורפת של האחריות בנזיקין בכל מקרה שבו נפגע אדם באזור על ידי כוחות צה"ל, בלי קשר לנסיבות האירוע, היא בלתי מידתית.

(אני מקווה לפתח רשימה זו לכדי הערת פסיקה בשבועות הקרובים. אני מבקש לשמר בידי את הזכות לבצע תיקונים טכניים, לרבות תיקוני לשון, במידה שאשתכנע כי קיים צורך בתיקונים כאלה)

יום ראשון, דצמבר 10

אנונימיות גורלית

מיכאל בירנהק

בכנסת מוגשות לעיתים הצעות חוק פופוליסטיות. אחת מהן עוסקת בטוקבקים באינטרנט. חשבתי שאפשר יהיה להתעלם ממנה – לא כל הצעה מגוחכת מחייבת התייחסות. אבל, כנראה שיש סיבה שבגללה הפופוליזם פופולרי, ונגררתי לדיון. הנה עמדה קצרה שלי שפורסמה במעריב, 10.12.06 עם שינויים קלים.

בדברי ההסבר להצעת החוק שלו, מסביר ח"כ ישראל חסון, כי לא יתכן זיהוי מוחלט באינטרנט. לעומת זאת, הוא טוען שיש להצעת החוק מימד הרתעתי ומוסרי, ושהיא נועדה לקדם את תרבות השיח בישראל. הכוונה כנראה טובה: עדיף שיח מנומס ותרבותי משיח לא מנומס ולא תרבותי. הבעיה היא שהאמצעי שח"כ חסון מציע הוא אמצעי שנוגד זכויות יסוד בסיסיות ואינו ראוי למדינה דמוקרטית.

יש בין הגולשים האנונימיים שמגיבים בטוקבקים גם כאלה שאינם נחמדים במיוחד: הם משמיצים, פוגעים בשמם הטוב של אחרים ובפרטיותם, מפרים את זכויותיהם ואולי אפילו מסיתים, ממרידים, או מפרים את הוראות הצנזורה. כל אלה הן פעולות אסורות לפי החוק. נכון, קשה להגיע לאותם עבריינים ומזיקים בגלל שהם אנונימיים. קשה – אבל אפשרי. מי שסבור שגלישה במחשב האישי, בבית, בשעת לילה מאוחרת, ושימוש בכינוי כמו לוי יהואש (מתוך תגובה אנונימית באתר של ח"כ חסון) מספקים פרטיות – טועה. בכמה פעולות טכנולוגיות לא מסובכות במיוחד ניתן לזהות את הגולש (ברוב המקרים). כאשר המשטרה מבקשת לאתר עבריין, היא יכולה לפנות לבית המשפט, ולבקש צו מתאים וגם לקבל אותו. הצו יורה לספק שירות האינטרנט לחשוף את הגולש, אם הנתונים עדיין בידי הספק. גם מי ששמה הטוב נפגע יכולה לפנות לבית משפט ולבקש צו. בית משפט השלום בירושלים אפילו פסק כך בשנה שעברה בעניין פלונית נ' בזק בינלאומי.

עם זאת, הצעת החוק שדורשת זיהוי של כל מגיב מכבידה על הגולשים התמימים שלא עשו רע לאיש. הנה כמה דוגמאות. גולש חרדי סבור שאין רע בקיומו של מצעד הגאווה בירושלים. מבחינה חברתית ברור שאין לו דרך אחרת להתבטא אלא באופן אנונימי ברשת. כך גם עובד שרוצה לחשוף שחיתות של המעסיקה שלו, גולשת שרוצה לשאול שאלה על עניין רפואי אינטימי או אזרח שמבקש להביע עמדה פוליטית שאינה פופולרית בקרב מכריו.

בכל המקרים האלה, האנונימיות והפרטיות מאפשרות לאזרחים להתבטא ללא חשש. הצעת החוק תגרום ל"אפקט מצנן", שימנע מכל אלה ומרבים אחרים השתתפות מעשית בדיון הציבורי. זיהוי גורף של הגולשים פוגע בזכות היסוד שלהם לפרטיות ובחופש הביטוי שלהם במידה העולה על הנדרש. הפתרון לקידום תרבות השיח הוא בחינוך, לא באמצעים משפטיים, ודאי לא כאלה שפוגעים בשיח עצמו.

עד כאן הקטע שפורסם במעריב. עוד כמה הערות קצרות והפניות להמשך הדיון: ח"כ חסון היה איש שב"כ במשך 23 שנים, עד לתפקיד של סגן ראש השב"כ. מחלקת המידע והמחקר (מממ) של הכנסת בדקה את נושא הטוקבקים ורועי גולדשמידט חיבר מסמך מעניין בנושא. בבלוג הזה התייחסנו בעבר לשאלת האנונימיות, בימי המלחמה, בקשר לתגובות בבלוג עצמו. הצעת החוק הנוכחית הביאה עימה גם הצעות מעניינות להסדרה פרטית מסוגים שונים, למשל ההצעה של רוגל אלפר לאמנת טוקבקיסטים. לדיון על הסדרה עצמית בקשר לאתיקה בתקשורת מקוונת, ראו מאמר שפרסמתי בפתו"ח לפני כשנתיים, ולדיון על הסדרה פרטית בכלל ראו מסמך של איגוד האינטרנט הישראלי.

יום שישי, דצמבר 8

או מדינה או משפחה: תגובה לתזכיר הצעת חוק האזרחות והכניסה לישראל

אילן סבן

להלן מכתב שנשלח ביום 8 בדצמבר 2006 ליועץ המשפטי לממשלה וליועץ המשפטי למשרד הפנים, בתגובה לתזכיר הצעת החוק לתיקון תוקף חוק האזרחות והכניסה לישראל (הוראת שעה), התשס"ז-2006.
המכתב חתום על ידי 40 מרצים מבתי הספר למשפטים בארץ והוא מותח ביקורת עקרונית על הצעת החוק האמורה.
ואלו שמות החותמים: ד"ר מוסה אבו רמדאן; פרופ' דוד אנוך, פרופ' ליאורה בילסקי, ד"ר מיכאל בירנהק, ד"ר ישי בלנק, ד"ר ארנה בן נפתלי, פרופ' גד ברזילי, ד"ר חאלד גאנים, ד"ר יוסף ג'בארין, ד"ר אורן גזל-אייל, פרופ' חיים גנז, ד"ר אייל גרוס, פרופ' עמנואל גרוס, ד"ר יוסי דהאן, ד"ר גיא דוידוב, ד"ר דפנה הקר, פרופ' אלון הראל, עו"ד רונית הרמתי-אלפרן; ד"ר נטע זיו, פרופ' עלי זלצברגר, ד"ר יונתן יובל, ד"ר משה כהן-אליה, ד"ר שי לביא, ד"ר ברק מדינה, פרופ' גיא מונדלק, ד"ר שגית מור, ד"ר אילן סבן, עו"ד איתי סבירסקי, ד"ר גילה סטופלר, עו"ד דורי ספיבק, עו"ד דנה פריבך-חפץ, ד"ר סנדי קדר, ד"ר מיכאיל קרייני, ד"ר רועי קרייטנר, ע"וד טלי קריצמן, פרופ' מוטה קרמניצר, פרופ' פרנסיס רדאי, ד"ר איסי רוזן-צבי, ד"ר נויה רימלט, פרופ' רונן שמיר.

את קולנו אנו משמיעים כמרצים למשפטים שגורלה של החברה הישראלית וזכויותיהם של אזרחיה ושל אחרים הנתונים לשלטונה חשובים לנו מאד.
באנו לומר כי הצעת החוק המוצעת היא שילוב קשה בין הסדר שפוגע באורח לא-מידתי בזכויות היסוד לחיי משפחה ולשוויון, לבין התעלמות מעמדת-רוב בבית המשפט העליון שסיווגה את ההסדר ככזה, ודרשה שישונה מהותית.

למן שנת 2002 מגבילה ישראל הגבלה גורפת את איחוד המשפחות בין אזרחי המדינה לבין תושבים פלסטינים תושבי השטחים. אופייה הגורף של ההגבלה נעוץ בכך שהיא פוטרת עצמה מהצורך לבדוק האם אכן טמון סיכון ביטחוני קונקרטי בבן-הזוג הפלסטיני. היא יוצרת "חזקת מסוכנות" המלווה כל פלסטיני תושב השטחים באשר הוא (אם הוא גבר מתחת לגיל 35 או אישה מתחת לגיל 25), והיא עושה חזקה זו לבלתי ניתנת לסתירה. בכך פוגעת מדיניות זו באורח קשה מאד בזכות לנישואין ולהורוּת של אזרחי ישראל, פגיעה הנוגעת, הלכה למעשה, אך לאזרחיה הערבים של ישראל, וכך היא מולידה גם אפליה על בסיס לאומי.
תחת הכותרת של "הוראת שעה" פועלת מדיניות זו מזה כמעט 5 שנים, ועתה, בהצעת התיקון לחוק האזרחות והכניסה לישראל מבקשת הממשלה את אישור הכנסת להאריך מדיניות זו בשנתיים נוספות.

ביום 14.5.2006 נתן בית המשפט העליון את פסק דינו בעתירות שהוגשו כנגד תוקפו של החוק. 6 שופטים כנגד 5 הכריעו אמנם שהחוק ייוותר בתוקפו, אך אחד משופטי הרוב, השופט לוי, קבע כי הוא שותף לעמדת השופטים מתנגדי החוק, כי החוק בנוסחו הקיים אינו מידתי; קרי, אינו עומד באמות המידה החוקתיות. "מסכים אני עם חברי הנשיא, כי במתכונתו הקיימת מעורר החוק קשיים, הואיל וחוששני כי פגיעתו אינה רק בבני הזוג המבקשים להינשא, כי אם גם בצביונה הדמוקרטי של מדינת ישראל, ובמרקם היחסים העדין עם ציבור לא מבוטל החי בתוכה" (פסקה 9 לפסק דינו). השופט לוי החליט, עם זאת, שלא לבטל את החוק בשלב זה, בשל הצורך "בעבודת מטה מורכבת", תוך שהוא מציב "מסגרת על פיה יידרשו המשיבים להעמיד בתוך תשעה חודשים הסדר משופר".

מצוי אם כן רוב מהותי בבית המשפט העליון, שקבע, תחת הכותרת "חזרה למושכלות ראשונים" את הדברים הבאים (הנשיא ברק, בפסקה 93 לפסק דינו):

העיון במבחן המידתיות (במובן הצר) מחזיר אותנו למושכלות ראשונים עליהם מתבססת הדמוקרטיה החוקתית שלנו וזכויות האדם מהם נהנים הישראלים. מושכלות אלה הינם כי המטרה אינה מקדשת את האמצעים; כי הביטחון אינו עומד מעל לכל; כי המטרה הראויה של הגברת הביטחון אינה מקדשת פגיעה קשה בחייהם של אלפים רבים של אזרחים ישראלים. ...
כך נהג בית משפט זה במקרים רבים ומגוונים. כך, למשל, נקיטה באמצעים פיזיים ("עינויים") היתה ללא ספק מגבירה את הביטחון. אך קבענו כי הדמוקרטיה שלנו אינה מוכנה לנקוט בהם, גם במחיר פגיעה מסויימת בביטחון... בדומה, קביעת תוואי גדר ההפרדה במקום שנקבע על ידי המפקד הצבאי בפרשת בית סוריק, היתה מגדילה את הביטחון. אך קבענו כי תוספת הביטחון אינה שקולה כנגד הפגיעה הקשה בחיי הפלסטיניים.... בדרך זו עלינו לנקוט גם במקרה שלפנינו.
תוספת הביטחון המושגת מזניחת הבדיקה האינידיבידואלית וממעבר לאיסור גורף גוררת אחריה פגיעה כה קשה בחיי המשפחה והשוויון של אלפים רבים של אזרחי ישראל, עד כי אותו מעבר אינו מידתי. דמוקרטיה אינה נוהגת כך. דמוקרטיה אינה מטילה איסור גורף ובכך מנתקת את אזרחיה מבני זוגם ואינה מאפשרת להם לחיות חיי משפחה; דמוקרטיה אינה מטילה איסור גורף ובכך מעמידה בפני אזרחיה את האופציה לחיות בה בלא בן זוג, או לעזוב את המדינה כדי לחיות בחיי משפחה תקינים; דמוקרטיה אינה מטילה איסור גורף ובכך מפרידה בין הורים לילדיהם; דמוקרטיה אינה מטילה איסור גורף ועל ידי כך מפלה בין אזרחיה באשר להגשמת חיי המשפחה שלהם. אכן, דמוקרטיה מוותרת על תוספת מסויימת של ביטחון כדי להשיג תוספת גדולה לאין שיעור ממנה של חיי משפחה ושוויון.

והנה התגובה לה זוכים דברים אלה של רוב שופטי בית המשפט העליון – הריכוך היחיד שמציעה הממשלה בהסדר הדברים הקיים – הוא הקמת ועדה הומניטרית ("ועדה מקצועית" שתמליץ לשר הפנים המלצות "מטעמים הומניטריים חריגים"). ואולם, כך מוסיפה וקובעת הצעת-החוק, "קיומו של קשר זוגי וקיומם של ילדים משותפים עם בן-זוג השוהה כדין בישראל, לא יהוו כשלעצמם משום טעם הומניטרי חריג". יתר על כן, הצעת החוק מגדילה לעשות, והיא מבקשת להחמיר את ההסדר הקיים, כך שיחול לא רק על בן-זוג פלסטיני תושב השטחים, אלא גם על בן-זוג או הורה לילדים משותפים הבא מ"מדינת סיכון", זאת על פי רשימה של מדינות שכאלה שתקבע הממשלה.
במילים אחרות, הממשלה התעלמה אפילו מהצעותיו של השופט לוי, אותו שופט שהיה "לשון המאזניים" שהותירה את החוק על כנו. אחת מהצעותיו המרכזיות של השופט לוי היתה להפוך את "חזקת המסוכנות" לחזקה הניתנת לסתירה, בין היתר, באמצעות הצהרת נאמנות של בן-הזוג הזר למדינת ישראל ולחוקיה (סע' 9 לפסק-דינו).

על פי המבנה החוקתי של ישראל יכולות הכנסת והממשלה לעקוף הכרעה של בית המשפט העליון רק אם הכנסת מתקנת את הדין שעומד בבסיס פרשנותו של בית המשפט העליון. ואולם ללא "פסקת התגברות" בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, וללא הפעלתה כאן, או ללא שלילת המעמד החוקתי העל-חוקי מהזכות לשוויון ומהזכות לחיי משפחה, הרי שהכנסת אינה יכולה לחוקק חוק העומד בסתירה לעמדתו של בית המשפט העליון ביחס לחוקתה הפורמאלית של ישראל. וזה, למרבה העצב והחשש, בדיוק מה שהממשלה מבקשת מהכנסת לעשות עתה בהצעת החוק הנזכרת.

הצירוף בין הפגיעה הגורפת בזכות לחיי משפחה ובזכות לשוויון של אזרחי מדינת ישראל הערבים הטמונה בהצעת החוק לבין התעלמותה הבוטה של הממשלה מעמדת רוב שופטיו של בית המשפט העליון, מקרב אותנו עוד צעד אחד אלי תהום. היש עדיין בכוחנו לעצור?
אנו תקווה, נכבדנו היועץ המשפטי לממשלה, כי תפעיל את סמכותך בכדי לסייע לחברה הישראלית לעצור מבעוד מועד.

יום רביעי, דצמבר 6

זכויות שמורות מדי

ניבה אלקין-קורן, מיכאל בירנהק

ועדת הכלכלה של הכנסת דנה בימים אלה בהצעת חוק זכות יוצרים, שגובש במשרד המשפטים ועבר בכנסת הקודמת בקריאה ראשונה. ההצעה, שנועדה להחליף את החקיקה המנדטורית התקפה כיום, קובעת הסדר כולל לזכויות ביצירות מכל סוג, משך ההגנה, בעלות, וחריגים למשתמשים. בדיוני הוועדה נוכחים נציגי תעשיות התוכן, אבל הציבור הרחב המשתמש ביצירות לא נמצא שם. מדאיג במיוחד הוא גורל השימוש ביצירות מוגנות במערכת החינוך וההשכלה הגבוהה.

בתי ספר ואוניברסיטאות זקוקים למרחב נשימה כדי להכשיר את הדור הבא של מדענים וחוקרים. תנאי הכרחי להוראה מודרנית הוא שימוש באמצעי לימוד שבעולם המתקדם הם כיום מובנים מאליהם, בלי איום משפטי-כלכלי. חשוב להבטיח שלסטודנטים תהיה גישה אלקטרונית לחומרי לימוד בסיסיים, שמורים יוכלו להשתמש במצגות ובאמצעי המחשה כמו צילומים, סרטים ומוסיקה בהקשרים המתאימים ושימוש באינטרנט ובאתרי קורס עשירים בתכנים לימודיים.

זכויות יוצרים הן אמצעי חשוב לתמרץ יוצרים ליצור, והן יכולות לקדם את המחקר. אולם, חשוב להציב סייגים לזכויות המוענקות ביד נדיבה לתעשיות התוכן. הדרישה לצמצם את הפטורים להוראה וחינוך הקבועים כיום בהצעת החוק, תשאיר את ישראל מאחור במירוץ המדעי. אם בעלי הזכויות יקבלו את ה"בונוסים" שהם דורשים, מורים יהפכו לעבריינים: למשל, מורה שמבקש לדון בצילום המחבלים החיים בפרשת קו 300 בשיעור אזרחות. בעולם האתמול, יציג המורה את הצילום בכיתה מתוך ספר או עיתון. בהוראה מודרנית, יסרוק המורה את הצילום, יעלה אותו לאתר האינטרנט של הקורס, ויאפשר לתלמידים (ורק להם) התעמקות, השוואה לצילומים אחרים רלוונטיים וכדומה. במצב המשפטי הקיים כיום, ספק אם הפעולה מותרת. אם תתקבל הצעת החוק כלשונה, הרי שהמורה יפר את זכות ההעתקה, ההעמדה לרשות הציבור, ואולי גם זכויות נוספות.
השמעת ההקלטה של מרטין לותר קינג בנאומו "יש לי חלום" בשיעור תיחשב לביצוע פומבי אסור, ואם תועלה לאתר אינטרנט, הפעולה עלולה להיחשב שידור, העמדה לרשות הציבור והעתקה - כולן פעולות אסורות. הצעת החוק, אגב, מרשה "ביצוע פומבי" של יצירה רק בטקסים של בית הספר, כגון טקס הסיום.

מיחשוב ותיקשוב (לימוד מרחוק) מחליפים כיום את הנייר. במקום תור ליד מכונות הצילום או קריאה בספריה בעותק מרופט, חומרי הלימוד נסרקים ומועלים לאתרי אינטרנט הנגישים לסטודנטים בלבד, מכל מקום ובכל עת. כך אפשרית הוראה מרחוק, שמאפשרת לימוד בעת מלחמה, והזדמנות ללמוד גם למי שמרותק לביתו מחמת מוגבלות פיסית. אבל, בעלי הזכויות דורשים שהפעולות האלה ייאסרו, בלי רשות מפורשת שלהם.

לבעלי הזכויות יש אינטרס כלכלי לגיטימי. אבל אם יקבלו עוד זכויות, מישהו יצטרך לשלם. קבלת רשות מוקדמת לשימוש ביצירה מחייבת איתור בעלי הזכויות, מו"מ, ותשלום עבור כל שימוש בנפרד. הפרוצדורה הזו בלתי אפשרית. האוניברסיטאות והסטודנטים לא יוכלו לעמוד בתשלום תמלוגים. לעבור על החוק אסור, ולכן המרצים והמורים פשוט יוותרו. השימוש בחומרי לימוד יצומצם למינימום. גם בעלי הזכויות ייפגעו – לא יהיה מי שישתמש ביצירות שלהם, ולא יהיה מי שישלם.

המפתח נמצא כעת בידי חברי הכנסת. לצד הזכויות הרחבות שכבר יש לתעשייה, ויורחבו עוד יותר לפי הצעת החוק, יש לוודא שמרחב הנשימה הדרוש להוראה ומחקר לא ייפגע. יש להבטיח את הגישה למידע. הגנת השימוש ההוגן צריכה לכלול במפורש התייחסות להוראה. דרושות הוראות פטור ספציפיות, כפי שנהוג בארצות הברית: היתר מפורש לביצוע פומבי לצורכי הוראה ובחינה, פטור לספריות אקדמיות וארכיונים ליצור מאגרי מידע, שימור אלקטרוני, הנגשת חומרי לימוד באמצעות גישה מרחוק, והשאלת עזרי לימוד.

דיני זכויות יוצרים חשובים לכלכלה מודרנית, אולם אסור שיהיו מכשול לחינוך מודרני.

ראו גם:
- ניבה אלקין-קורן, "הוראה בסביבה דיגיטלית וזכויות יוצרים במוסדות להשכלה גבוהה", פורסם ב: המשפט, גיליון 17 (2004)
- פוסטים קודמים על זכויות יוצרים בבלוג:
o מעתיקים לי, תעצרו אותם! (על טענות תעשייות התוכן לנזקים)
o חינוך לכיבוד והגנה של קניין רוחני – מדריך לתלמיד (על תוכניות לימוד של משרד החינוך)

* גירסה מקוצרת מעט של המאמר פורסמה בהארץ,6 בדצמבר, 2006, בעמוד ב2.

יום שישי, דצמבר 1

צמצום העומס המוטל על בית המשפט העליון: כיצד ומדוע?

רונן פרי

היום פורסם במהדורה המקוונת של עיתון הארץ כי "נשיאת בית המשפט העליון... אישרה... את הפרסומים על תוכניתה לצמצם באופן ניכר את מספר התיקים המגיעים לדיון בבית המשפט העליון". וזו המטרה, אליבא ד'נשיאה: "אין לי כוונה להפוך את בית המשפט העליון שלנו לבית משפט דומה לעליון באמריקה, שבו דנים ב-80 תיקים בשנה. אני מרגישה צורך להוריד את רף הציפיות. גם לא הייתי רוצה שבעליון ידונו ב-80 תיקים בשנה, אבל ב-2,000 עד 3,000 אני אסתפק". לממלא-מקום מנהל בתי המשפט, השופט משה גל, יוחסו דברי הביאור הבאים: "המצב היום בעליון אינו מתקבל על הדעת. שופטי העליון צריכים לכתוב פסקי דין רק בנושאים שמעניינים אותם. צריך למצוא דרך שהם יטפלו רק בסוגיות העקרוניות".

בהנחה שמדובר בציטוט מדויק של הנאמר אני מבקש להעלות שתי תהיות. ראשית, מהתבטאותה של הנשיאה עולה, לכאורה, כי יש באמתחתה לא רק תוכנית לצמצום מספר התיקים אלא גם כוח וסמכות להוציא את התוכנית לפועל. שאלתי הראשונה היא – כיצד? הרי כדי לצמצם את מספר התיקים יש לשלול את זכות הפנייה לבית המשפט העליון מאנשים שכיום נהנים מזכות כזו. המחוקק אכן יכול לחולל שינוי כזה. למשל, על ידי הרחבה משמעותית של הסמכות העניינית של בתי משפט השלום והעברת מרבית הערעורים שנדונים היום בפני בית המשפט העליון לבתי המשפט המחוזיים. הנשיאה ביניש אמנם התייחסה בדבריה ליוזמות חקיקה שתכליתן "הקטנת העומס" על השופט הבודד, אך לא לכאלה המצמצמות את מספר התיקים המגיעים לבית המשפט העליון מ-12,000 ל-2,000. תיאורטית, גם בית המשפט יכול לצמצם את מספר התיקים. למשל, על ידי שינוי המדיניות ביחס למתן רשות ערעור, או על ידי הרחבת השימוש במבחני הסף להתערבות בג"ץ. אולם שימוש בכלים הללו לשם הקטנת העומס על בית המשפט הוא בלתי ראוי בעליל. אם כן, הנשיאה וממלא-מקום מנהל בתי המשפט אולי חפצים בצמצום מספר התיקים, אך אין להם כוח וסמכות להוציא לפועל את מאוויהם. עליהם לשכנע את המחוקק לחולל רפורמה יסודית – ולא פשוטה – במערכת המשפט. עד אז ה"תוכנית" אינה אלא משאת לב.

שנית, ההתבטאות לפיה "שופטי העליון צריכים לכתוב פסקי דין רק בנושאים שמעניינים אותם" היא התבטאות אומללה ביותר. אני מקווה שמדובר בפליטת-פה או בדיווח בלתי מדויק. לא ייתכן שעובד, קל וחומר נושא משרה ציבורית, נכבד ומיוחס ככל שיהא, יוכל לבחור לעצמו את משימותיו לפי תחומי העניין שלו. משרה ציבורית אינה תוכנית כבקשתך. שופט חייב להכריע בכל עניין המגיע לעיונו כדין, בלי קשר למידת ההתעניינות האישית שלו באותו עניין. אם מטרת צמצום מספר התיקים המגיעים לדיון בפני בית המשפט העליון קשורה, ולו חלקית, לשאיפה לספק לשופטי בית המשפט העליון תעסוקה מעניינת יותר (כאשר בנטל שייגרע מצקלונם ייאלצו לשאת שופטי הערכאות הנמוכות) – הרי שלידתו של כל המהלך בו מדובר בחטא.