תג

יום שני, ספטמבר 25

Cyberweek

אחת לשנה מקיים המרכז לטכנולוגיות מידע ויישוב סכסוכים באוניברסיטת מסצ'וסטס באמהרסט (ארה"ב), כנס וירטואלי בן שבוע במסגרתו מתקיימים פורומים בנושא יישוב סכסוכים מקוון, מתפרסמים מאמרים וישנן הדגמות של הטכנולוגיות השונות בתחום זה. הכנס השנה, אשר נפתח היום ויימשך עד לסוף השבוע, נראה מרתק. יתקיימו מגוון ארועים, אשר תוכלו לקרוא עליהם בתוכנית של הכנס. אני רוצה להפציר גם באלה מכם שהתחום זר להם להשתתף (ההרשמה היא חינם). התחום הזה, אשר צמח לפני כ- 10 שנים וזכה לסקפטיות לא מועטה, הולך וצובר תאוצה. באי ביי מדברים על מליוני סכסוכים בשנה אשר נפתרים באמצעות הליכים פרטיים, אונליין. בתי משפט וגישור פנים-אל-פנים אינם אופציה במקרים כאלה. אבל בשנים האחרונות יותר ויותר נתפס השימוש של טכנולוגיה ביישוב סכסוכים כחורג אל מעבר לעולם הסכסוכים שצומחים אונליין (חילוקי דעות הקשורים לסחר אלקטרוני או לתכנים שפורסמו אונליין). כיום נעשה שימוש בטכנולוגיה לשיפור ההליך השיפוטי, להסדרת הסכמים בין בני זוג ואפילו לקידום הליכי שלום. כאשר מדובר על שילוב של טכנולוגיה ביישוב סכסוכים אופליין נהוג להדגיש את היתרונות הכמותיים שהיא מביאה איתה (הוזלת עלויות, משך הזמן הנדרש ליישוב סכסוך וכד'), אך מה שמעניין יותר, כך נדמה לי, הם היתרונות האיכותיים הגלומים בה (האפשרות לקיומה של תקשורת מסוג אחר, להעלאת רעיונות בצורה אפקטיבית יותר, הגעה להסכמים אופטימליים, בקרה על התערבות גורם שלישי אנושי או הטכנולוגיה וכד'). על נושאים אלה ואחרים תוכלו לקרוא ולהחליף דעות בסייברוויק. אני מקווה לשיח מעניין בנושאים אלה ואחרים כאן ובסייברוויק, ארנה

יום רביעי, ספטמבר 20

הנשיא ברק - האומנם אקטיביסט?

אריאל בנדור
אהרן ברק נתפס בציבור הישראלי כאיש רב-כוח, ולדעת מתנגדיו כוחני. ברק, כך מקובל לחשוב, הפך את בית-המשפט העליון – למרות שאינו גוף נבחר – לרשות שלטונית רבת עוצמה, שבהנהגתו של ברק גברה לא פעם על הרשויות האחרות תוך ניצול חולשתן והפסיביות שלהן, והשליטה אידיאולוגיות ואינטרסים אשר להם שותף רק מיעוט הציבור.
תדמית ציבורית זאת – המבטאת גם את תפיסתם של משפטנים רבים – מחמיצה את העיקר. והעיקר הוא בסמכות המשפטית האדירה של ברק, גאון משפט (ברק זכה בפרס ישראל בחקר המשפט בגיל 38, לפני שמילא תפקיד ציבורי כלשהו) שזמן קצר לאחר שנבחר לבית-המשפט העליון, ושנים רבות לפני שמונה לנשיא בית-המשפט, הפך למנהיגו המקצועי.
לברק היו תרומה והשפעה עצומה בכל ענפי המשפט, שנבעו מיכולותיו המשפטיות האנאליטיות, מבקיאותו בתיאוריה המשפטית ובמשפט השוואתי, ומכושר עבודתו המונומנטאלי. מרבית חוקרי המשפט באקדמיה, ואני ביניהם, מקדישים חלק נכבד ממחקריהם ל"התכתבות" עם הפסיקה והכתיבה האקדמית הענפה של ברק.
מבחינה ציבורית זכתה לחשיפה רבה במיוחד פסיקתו החוקתית. בתחום זה רבות מפסיקותיו שנויות במחלוקת משפטית וציבורית. לדעתי, יש מקום לביקורת, בין היתר, על הוספת זכויות (כגון זכות לשוויון) בדרך של "פרשנות" לזכויות שנקבעו בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, הוספה הסותרת בבירור את התכלית הסובייקטיבית והאובייקטיבית של חוק-היסוד וגם פוגעת באפקטיביות של ההגנה על הזכויות הקבועות בו. כך גם החיוב הלא מבוסס, שגם סותר את חזקת החפות, לפטר מן הממשלה שרים בשל עצם העובדה שהוגש נגדם כתב-אישום, ובמקביל לכך אישור, המנוגד למבנה השלטוני שלנו, לפטר שרים רק בשל כוונתם להצביע בממשלה בניגוד לעמדתו של ראש הממשלה. ברק גם נכשל בשכנוע עמיתיו, רבים מהם יוצאי התביעה, לבסס את ההגנה על זכויות חשודים ונאשמים. כך, למשל, מעצר – בין בתקופת החקירה ובין לאחר הגשת כתב-אישום – נותר אמצעי שגרתי, והזכות לחירות של אלפים נפגעת מדי יום ביומו ללא הצדקה ובניגוד לחוק ולחוקי-היסוד.
עם זאת, למרות הביקורת על פסיקות אלה ואחרות של ברק, תרומתו למשפט החוקתי הייתה עצומה. בראש וראשונה, ברק הפך את המשפט החוקתי הישראלי מתחום שולי ואזוטרי, חסר כמעט כל משמעות מעשית, לתחום המשפטי המוביל – המכתיב את עקרונות היסוד ואופני החשיבה בכל שאר התחומים. באופן ספציפי יותר אתמקד בשלוש תרומות מרכזיות של ברק בתחום החוקתי – שלעיקרן היה שותף גם הנשיא הקודם של בית-המשפט העליון, מאיר שמגר: פתיחת שערי בג"ץ, הכרה ב"מהפכה החוקתית", וקידום חופש הביטוי.

"הכול שפיט" – הסרת המחסומים בפני אכיפת החוק על השלטון
עד מינויו של ברק לבית-המשפט העליון היה לשלטון תחום רחב של עניינים שבהם, מבחינה מעשית, הוא היה חופשי לפעול בניגוד לחוק, משום שבג"ץ לא היה מוכן לדון בעתירות באותם עניינים. כאלה היו החלטות בלתי-חוקיות שלא פגעו בזכות של אף אדם ספציפי, שכנגדן לא הייתה לאף אחד זכות-עמידה. כאלה היו גם מרבית ההחלטות של הכנסת, שבג"ץ לא היה מוכן לדון בעתירות נגדן. כאלה היו החלטות שלטוניות בעלות "רגישות פוליטית". גם מחסומים כגון שיהוי ואי-ניקיון-כפיים הופעלו על-ידי בג"ץ ביד נדיבה. בכל העניינים האלה הכפיפות של השלטון לחוק הייתה תיאורטית בלבד, והרשויות מילאו את החוק רק בהתנדבות. ברבים מן המקרים גם לא היה ברור בכלל מהו החוק, משום שבית-המשפט העליון לא מילא בהם את תפקידו הפרשני. בהנהגת השופט ברק בג"ץ צמצם מאוד את השימוש בכל המחסומים האלה, ובכך הכפיף את השלטון לחוק כמעט בכל פעולותיו. המשמעות של מדיניות זאת חרגה מעצם הנכונות של בג"ץ לדון לגופן בעתירות שקודם לכן הוא נהג לדחות על הסף. לא זו בלבד שבית-המשפט העליון פירש והבהיר חלקים חשובים של המשפט החוקתי והמינהלי, אלא שהרשויות ויועציהן המשפטיים נדרשו לדאוג מראש לקבלת החלטות חוקיות, שיעמדו בביקורת שיפוטית.

"המהפכה החוקתית"
הכנסת נוסדה – מכוח הכרזת העצמאות – כאסיפה המכוננת, המוסמכת לכונן חוקה. ב"החלטת הררי" היא החליטה לממש את הסמכות באופן הדרגתי, באמצעות חקיקה של חוקי-יסוד, ובהתאם לכך חוקקו 11 חוקי-יסוד. בית-המשפט העליון נמנע, במשך עשרות שנים, מלדון במעמד של חוקי-היסוד. לפעמים הוא התייחס אליהם כאילו היו חוקים רגילים. בכמה מקרים – לראשונה ב-1969 – בית-המשפט העליון פסל חוקים שסתרו את חוק-יסוד: הכנסת, וזאת בהסכמה של היועץ המשפטי לממשלה באותה עת, מאיר שמגר, אך השאיר "בצריך עיון" את מעמדם העקרוני של חוקי-היסוד.
עצימת עיניים זאת של בית-המשפט העליון לא יכלה להימשך עם חקיקתם בתחילת שנות ה-90 של חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו וחוק-יסוד: חופש העיסוק. מהלשון ומההיסטוריה החד-משמעיות של שני חוקי-יסוד אלה היה ברור שהם נכתבו כפרקים של חוקה, ושתכליתם היא להגביל את סמכותה של הכנסת לפגוע בזכויות-האדם באמצעות חוקים "רגילים". ברק סיפק בסיס משפטי מוצק לסמכות המכוננת של הכנסת, ובכך הכיר בתוקף החוקתי של חוקי-היסוד – כולל חוקי-היסוד שקדמו לחוקי-היסוד על זכויות האדם. לא השופט ברק חולל את המהפכה החוקתית אלא הכנסת חוללה אותה. השופט ברק הנהיג את בית-המשפט העליון להכיר במהפכה זאת, ובכך לצרף את ישראל לכמעט כל המדינות הדמוקרטיות בעולם, שהפרלמנטים שלהם אינם כל-יכולים.

חופש הביטוי
עוד באמצע שנות ה-50 קבע השופט שמעון אגרנט, בפרשת "קול-העם", כי בישראל כמדינה דמוקרטית השלטון מחויב לכבד את חופש הביטוי, שבלעדיו לא ניתן לקיים חברה דמוקרטית וחופשית (גם אם מתקיימות בה בחירות). למרות זאת, במשך שנים רבות פסק-דין "קול-העם" נזנח וכמעט נשכח. בישראל נהגה צנזורה אינטנסיבית על הצגות וסרטים, וכמובן צנזורה ביטחונית משמעותית – גם בעניינים שבהם היא לא הייתה חיונית לביטחון המדינה. על המנטאליות באותן שנים יעיד האיסור על הופעת הביטלס בארץ, שנבע מחשש כי ההופעה תקלקל את מידותיהם של בני-הנוער. עוד ב-1973 דחה בג"ץ עתירה נגד פסילה להקרנת של סרט אמנותי קצר שביים המשורר דוד אבידן על-פי אחד משיריו. הסרט נפסל משום שלדעת מועצת הצנזורה – שבג"ץ לא היה מוכן להתערב בה (למרות שאחד השופטים הודה שהתרשם מהסרט) – הוא "פרי טרוף הדעת. הוא פוגע בעיקרי המוסר והדת (הנוצרית), כשם שהוא עלבון לשכל הישר והטעם הטוב".
בית-המשפט העליון – בהנהגת השופט ברק – שינה תפיסה זאת. הרשויות הורשו להפעיל את הסמכויות שהעניקה להם החקיקה מתקופת המנדט לפגוע בחופש הביטוי רק במקרים קיצוניים, שבהם פגיעה כזאת באמת הכרחית. החברה הישראלית הפכה פתוחה יותר – בהתאם לערכי-העומק הדמוקרטיים שמכוחם המדינה הוקמה. כבר לא עולה על הדעת, למשל, שזהותם של בעלי תפקידים בכירים כמו ראשי השב"כ והמוסד יהיו חסויים עד תום כהונתם. סרטים והצגות כבר לא נפסלים להצגה רק משום שתוכנם אינו "חינוכי".

"אקטיביזם שיפוטי"?
מקובל לראות בברק שופט אקטיביסט, ואפילו אקטיביסט קיצוני. ראייה זאת אינה מדויקת. נכון שברק פתר במקרים רבים בעיות משפטיות שקודם לא נדונו כלל, ובמקרים אחרים תיקן טעויות שרווחו בפסיקת העבר. נכון גם שלחלק מהתורות שפיתח בתחומי המשפט החוקתי והציבורי – כגון הדרישה למידתיות ולסבירות של החלטות שלטוניות – יש פוטנציאל להפוך בסיס למעורבות שיפוטית משמעותית בפעולות השלטון. אך ברק עצמו היה זהיר ומרוסן מאוד – לדעתי, זהיר ומרוסן מדי – במימוש הפוטנציאל הזה. מתינות מיוחדת ברק גילה בתחומי דת ומדינה. בסופו של דבר ברק התערב בהחלטות שלטוניות במקרים חריגים ואפילו נדירים. רבים מעמיתיו – בעבר היה זה הנשיא שמגר, וכיום בולט השופט אדמונד לוי – התערבו בשיקול-דעת שלטוני הרבה יותר מברק.

אהרן ברק הוא גדול המשפטנים בישראל מאז הקמתה. פסיקתו וכתיבתו עיצבו את תורת המשפט, את ענפי המשפט הפרטיקולאריים ובראשם המשפט החוקתי, ואת תפיסת עולמם המקצועית של דורות של משפטנים. מפעלו האדיר של ברק ינחה את המשפט הישראלי – לטוב ולרע – לעוד דורות רבים.
הרשימה פורסמה במקור במוסף מיוחד של "גלובס" שהופיע ביום פרישתו של הנשיא אהרן ברק.
·

על לשון ישירה, הפתולוגיה של "עבירות החשיפה", והגנה על קורבנות עבירה-תשובה לנויה רימלט

מאת דורון מנשה
הפוסט המרתק של ד"ר נויה רימלט: "תרבות של מטרידים סדרתיים" מעורר לעניות דעתי שתי שאלות מיידיות. השאלה הראשונה אמנם אינה שאלה בעלת עניין אקדמי אך היא מתעוררת אל נוכח שורה של קביעות עובדתיות פרסונאליות (להבדיל למשל מטענות תרבותיות) מסדר ראשון (טענות אודות עובדות "בעולם", לא טענות הסתברותיות ולא הערכות מסויגות המותנות בראיות למשל) המופיעות בו כגון : X" הוא רק תוצר אחד של תרבות ההטרדה המינית השוררת בישראל" ,"מטרידן סדרתי אחר היה Y ", ו "איש מכל המעורבים...לא חשב כנראה שהטרדה מינית סדרתית של נשים פוסלת את X מלכהן...", ו- " חלק מחברי הכנסת שהצביעו בסופו של דבר בעד מועמדותו של X עשו זאת על אף שידעו או שמעו על מעלליו המיניים". כל זאת עוד טרם הוצגה כנגד X בפני שופט/ת ראיה קבילה אחת. אני הייתי מסתייג מקביעות נחרצות כאלה, או שמשתמעות ככה נחרצות, באשר לאשמה. בהקשר זה אני סומך ידי על הפוסט מאיר עיניים של פרופ' אריאל בנדור בו עמד על מעמדה ומהותה של "חזקת החפות", על אודות הקשר בינה לבין שלטון החוק, וכן על אופייה החינוכי. לדבר "דוגרי" ולבחון את העניין ללא כחל וסרק וגינונים מיותרים זו תכונה טובה אך לעניות דעתי ראוי במקרים רבים להימנע מכך בבחינת "לכל זמן ועת לכל חפץ תחת השמיים" . חלק מחינה של צורת דיבור זה הוא חן של שקר. אפשר לדבר "דוגרי" ואגב כך להפוך את האדם שכלפיו כוונו הדברים לעפר האדמה...

בניגוד לטענותיה הפרסונאליות של נויה קשה שלא לראות כי טענותיה התרבותיות, בדבר קיומה של "תרבות של הטרדה מינית", ושל "קשר שתיקה של מקורבים ויודעי דבר" הן טענות כבדות משקל המחייבות עיון מדוקדק. קשה גם שלא לראות לכאורה את ההגיון בטענתה כי לאור הפרשיות האחרונות הגיעה העת לערוך בדק בית בחברה הישראלית, אשר יבחן את נגע תרבות ההטרדה הסדרתית אשר פשה בקרבה.
אך בדק בית כאמור, לא צריך שיפסח אף עלינו –חוקרים באקדמיה המשפטית. עלינו להפנות את מאמצינו לבדיקת הרזולוציה המחקרית שלנו. שכן למקרא טענותיה של נויה, ניכר כי מסקנותיה נובעות מהתמקדות אטומיסטית בחלקת ההטרדה המינית בשדה המשפטי, מבלי לבחון חלקות אחרות בשדה המשפטי, תוך ניסיון לבחינה השוואתית ואנלוגית ביניהן.
כך למשל, גורסת כי נויה, בצדק, כי רק חלק קטן מעבירות המין מגיע לבירור משפטי, בשל העובדה כי רוב הנשים הנפגעות בוחרות בסופו של דבר שלא להתלונן. שכן הן אינן מתלוננות, משום שהן חוששות מן החשיפה, משום שאין להן אמון במערכת המשפט ומשום שהן פוחדות מלהיות מתויגות כעושות צרות במקום העבודה. אך ניכר כי אם נרחיב את שדה הראייה ונשקיף ממעוף הציפור על מכלול החלקות בשדה המשפטי, ניווכח לדעת שהטרוניות המועלות על-ידי נויה אינן ייחודיות לעבירות המין, אלא ל"עבירות החשיפה" בכלל. הגם שלעבירות מין (בעיקר במקרים החמורים של אינוס) מתווסף הקושי הקשור בבושה, הרי שהמדובר בהבדל שבכמות ולא איכות. העניין אינו נוגע אפוא כל כך לאנטומיה של עבירות המין אלא יותר לפתולוגיה של עבירות החשיפה.
כך למשל, ניכר כי רוב חושפי השחיתויות אינם ששים לדווח על מעשים קלוקלים להם הם היו עדים, מפאת החשש למקום עבודתם ובמיוחד כאשר ניסיון העבר מלמד, כי מוסדות ביקורת המדינה לא הצטיינו במיוחד בהגנה על אותם חושפי שחיתויות. כך גם חיילים אשר עברו התעללות במסגרת שירותם הצבאי (אם על-ידי מפקדיהם ואם על-ידי עמיתיהם ליחידה) אינם ששים להתלונן על אשר עברו וחוו, מפאת החשש שמא יתויגו כ"מלשינים" וייאלצו להתמודד עם נידוי חברתי במהלך יתרת שירותם הצבאי. מה גם שבדומה למוסדות ביקורת המדינה, הרי שגם רשויות הצבא לא הצטיינו במיוחד בהגנה על אותם מתלוננים ובהתחשבות בצרכיהם המיוחדים כתוצאה מן החשיפה.
בדומה לחקירתן של עבירות מין, הרי שגם בפרשיות שחיתות וגם בפרשיות של התעללות בצבא, עדים אנו לסדרה של תלונות מתפרצות, רגע לאחר סדיקת הסדר הראשון בחומה הבצורה. כך למשל פרשת סג"מ אחי פורת, אשר שימש כמפקד צוות בסיירת גולני, נפתחה בעקבות תלונתו של פקוד לשעבר לנציב קבילות חיילים. אופי התלונה הצדיק חקירה פלילית, ועד מהרה חשפה החקירה מעשי התעללות אחרים, ויותר ויותר פקודים ניאותו להתלונן כנגד מפקדם. כך גם בפרשה אחרת, התלונן חייל בחטיבת "גולני" על התעללות מצד עמיתיו ליחידה, על רקע טקסי "זובור". חקירת התלונה סדקה סדק משמעותי בסכר השתיקה הסולידארי של הפלוגה, ובסופו של דבר הועמדו לדין 13 חיילים וקצינים מקרב הפלוגה, בגין התעללות בנסיבות מחמירות בחייל המתלונן ובחיילים אחרים.
לאור האמור לעיל, ניכרת בעצתה של נויה הסכנה של מיקוד הרזולוציה המחקרית שלנו בחלקיק אחד מתוך מכלול השדה המשפטי. שכן בהתמקדותנו בקורבנות עבירות המין ובטיפול המשפטי הרצוי, נוטים אנו לשכוח כי קורבנות דומים נמצאים גם בקרב חושפי השחיתויות, בקרב חיילים בשירות צבאי, ובמחוזות אחרים ולהחמיץ את ההזדמנות לתיקון כללי. אין המדובר בחששות בעלמא, כך למשל, מיקוד הרזולוציה המחקרית שלנו בעבירות מין ואלימות במשפחה, היא אשר הבנתה את השיח סביב חוק זכויות נפגעי עבירה. ואכן, טביעות האצבע הפמיניסטיות ניכרות היטב בתוך סעיפי החוק. כך למשל מקנה החוק את הזכות ל"נפגע עבירת מין או אלימות" להביע את עמדתו לעניין עיכוב הליכים או הסדר טיעון. אך מה בנוגע לקורבנות של עבירות לא אלימות או מיניות? מדוע אין החוק משתיק את קולו של קשיש אשר כל רכושו נגנב לאחר שגנבים פרצו אל ביתו? מדוע מושתק קולו של בעל עסק עצמאי, אשר ספג טלטלה כלכלית קשה בשל מעשה מרמה כלשהו? מדוע מושתק קולם של נכים ,מפגרים או חסרי ישע אחרים לאחר שעברו מסכת התעללות קשה? לפיכך, על-מנת להשיג את התוצאה הצודקת והמתחשבת אליה כולנו מייחלים, עלינו להתבונן מחדש באמצעות רזולוציה מחקרית רחבה ביותר, אשר תאפשר לנו להשקיף על כלל קורבנות העבירה וצורכיהם.

הפרטה במערכת החינוך

גיא דוידוב

בשעה טובה ומוצלחת התחיל בני הבכור את כיתה א', ובשבוע שעבר הגענו נרגשים-משהו לאסיפת ההורים ראשונה. באותו מעמד התברר לנו במפתיע כי החל מהשנה הקרובה הופך בית הספר להיות "בית ספר תל"י", כלומר הוא מצטרף לשורה של בתי ספר שנותנים "תגבור לימודי יהדות". למותר להבהיר שמדובר בבית ספר ממלכתי חילוני רגיל, ושהדבר לא תואם מראש או אפילו הודע מראש להורים. המורה החביבה הדגישה שאין לנו מה לדאוג, הם לא מתכוונים להחזיר את הילדים הרכים בתשובה. היא אפילו ציינה שלא מדובר בתכנים דתיים, אלא בעיקר אוניברסליים. ואכן, ביקור באתר של תל"י ובאתר משרד החינוך חושפים תכנים סבירים יחסית (בהתחשב בגובה החששות של הורה שרגיל לכפייה דתית אורתודוקסית ואינו מעוניין בכל חינוך דתי). ובכל זאת, אי אפשר להתעלם מהעובדה שהתכנים ה"יהודיים" בתוכנית הלימודים יוגברו, וזאת באופן גורף בשורה של מרכיבים בתכנית הלימודים. ובל נשכח שתכני הלימוד הרגילים כוללים כבר מלכתחילה מרכיב לא מבוטל של ענייני יהדות. מדוע אם כן החליט בית הספר לסטות מתכנית הלימודים הרגילה ולהכניס את תל"י לתמונה?

את התשובה נתנה לנו המורה במפורש: משאבים. תל"י – ארגון פרטי אשר נהנה גם ממידה של מימון ממשלתי – מעניק לבית הספר משאבים, שבעידן של קיצוצים תמידיים הם כנראה כמעט בגדר הכרח. התוצאה היא הפרטה של תכנית הלימודים, באופן שבעלי הממון (או בעלי הנכונות להשקיע ממון) מכתיבים שינויים בתכנית הלימודים בתמורה לתמיכה כספית בבית הספר. הכל באישור משרד החינוך כמובן. הביקורת העיקרית שלי, אם כן, אינה על עצם תגבור לימודי היהדות. לי באופן אישי יש קושי עם זה, אבל זה לא העניין העיקרי כאן. הביקורת היא כנגד העובדה שהתכנים הרגילים שנקבעו על-ידי משרד החינוך – כלומר על-ידי אנשי המקצוע של המשרד, בהתאם למדיניות שהוכתבה על-ידי נבחרי הציבור – מוחלפים במידה כזו או אחרת בתכנים שמכתיבה עמותה פרטית.

לא רק את תכני הלימוד מפריטים במערכת החינוך. תוספת התקציב שהובטחה למשרד החינוך כחלק מתקציב 2007 הינה תוספת שאמורה להגיע במידה רבה מתרומות. אכן, קשה להאמין, אבל ההסתמכות על תרומות כבר הפכה לחלק מובנה בתקציב. מה זה אומר בעצם? קודם כל שהמרכיב הזה בתקציב כלל אינו מובטח. הוא תלוי בטוב ליבם של מיליונרים כאלה או אחרים או של עמותות שונות ומשונות. ושנית, שהתקציב בא עם כבלים חיצוניים. הרי אף תורם לא מנדב את כספו סתם כך לקופת המדינה, כאילו התנדב לשלם מס נוסף. התרומה ניתנת כדי לקדם נושאים הקרובים לליבו של התורם. ויש להניח שהיא באה עם דרישות ומגבלות; כלומר, הכתבה נוספת של מדיניות או סדרי עדיפויות על-ידי גורמים פרטיים.

ואם לא די בכך, התבשרנו לאחרונה שבמקרים רבים משרד החינוך ובתי הספר מתחמקים ממחויבויותיהם כלפי המורים, על-ידי העסקתם באמצעות חברות כח-אדם או עמותות חיצוניות. זאת במטרה למנוע מהם את תנאי ההעסקה הבסיסיים המגיעים להם כעובדי מדינה. המגמה הכללית בפסיקה היא לראות במשתמש בפועל (כאן משרד החינוך) את המעסיק האמיתי – או לפחות מעסיק במשותף – במקרים כאלה. כלומר, אם וכאשר יגיעו אותם מורים לבתי הדין ויתבעו הכרה כעובדי מדינה, סיכויי ההצלחה שלהם לא מעטים. אבל בתי הספר מסתמכים על העובדה שלמרות האמור לעיל הפסיקה אינה ברורה ונחרצת מספיק, וכן על הקשיים הרגילים באכיפת דיני העבודה (ובפרט, העובדה שמרבית העובדים לא יודעים את זכויותיהם, או חסרי משאבים לתבוע, או חוששים מהתנכלות במקרה של תביעה). לפחות שלא יתפלאו אחר כך על רמת הלימודים הנמוכה.

יום רביעי, ספטמבר 13

תרבות של מטרידים סדרתיים

נויה רימלט

הכל עסוקים בימים אלה בשאלה כיצד להימנע ממצב שבו תיאלץ הנשיאה הנבחרת של בית המשפט העליון להישבע אמונים בפני מי שנחשד בהטרדה מינית של נשים רבות. כרגע נראה כי נמצא הפיתרון הגואל בדמותה של חופשה זמנית בת יום אחד, שאליה ייצא הנשיא החשוד בפלילים באישורה של וועדת הכנסת. חברי הכנסת, כך נראה, צפויים לשתף פעולה עם מהלך מביש זה. עד כה הודיעו רק ארבעה חברי כנסת כי הם יחתמו על דרישה לכינוס וועדת הכנסת לדון בהדחת הנשיא, כאשר בפועל דרושות עשרים חתימות לצורך קידומו של מהלך כזה.
העובדה שרוב חברי וועדת הכנסת מסרבים לתמוך במהלך של הדחתו של קצב ומעדיפים לשתף פעולה עם תרגילי הנבצרות הזמנית של הנשיא היא מטרידה וראויה ללא ספק לביקורת נוקבת, אולם חשוב לדאוג לכך שהויכוחים סביב נוכחותו של קצב בטקס השבעתה של בייניש לא ישכיחו את היבטיה האחרים, המטרידים לא פחות של פרשה זו.
משה קצב, כך מתברר מפרסומים מהחודשים האחרונים בעיתון הארץ, נחשד במטרידנות סדרתית. הנשים המתלוננות נגדו הולכות ורבות מיום ליום ותלונותיהן נוגעות לתקופות שונות ותפקידים ציבוריים שונים שבהם כיהן קצב. דפוס כזה של הטרדה סדרתית קשה להסתיר. שמועות על מעלליו של קצב הסתובבו כנראה במסדרונות הכנסת ובמשרדי הממשלה. יתרה מזו, בהארץ פורסם בזמנו שבעת המרוץ לנשיאות הגיע למטה של פרס מידע בדבר מעלליו המיניים של קצב, אולם חברי המטה בחרו שלא לעשות שימוש באינפורמציה זו. למעשה, ניתן להניח כי חלק מחברי הכנסת שהצביעו בסופו של דבר בעד מועמדותו של קצב לתפקיד נשיא המדינה עשו זאת על אף שידעו או שמעו על מעלליו המיניים. איש מכל המעורבים ומשתפי הפעולה הללו לא חשב כנראה שהטרדה מינית סדרתית של נשים פוסלת את קצב מלכהן במשרה הרמה של נשיא המדינה. השאלה שכולנו צריכים לשאול בימים אלה היא אפוא לא רק כיצד ראוי להביא לסיום מהיר של כהונתו של קצב, אלא גם ובעיקר כיצד נבחר האיש הזה לנשיא המדינה מלכתחילה.
כאשר יעסקו בבירורה של שאלה אחרונה זו כדאי לזכור כי קצב הוא רק תוצר אחד של תרבות ההטרדה המינית השוררת בישראל, במסגרתה מטרידים סדרתיים מתנהלים להם במרחב הציבורי ללא הפרעה במשך שנים. מטרידן סדרתי אחר היה איציק מרדכי. כאשר התפוצצה פרשת מרדכי החלו מצטברות בידי המשטרה תלונות של נשים רבות נוספות שטענו שהוכפפו למעלליו המיניים במשך השנים. חלק מתלונות אלה לא הגיע לבירור משפטי מחמת התיישנות. גם בעניין קצב נראה כרגע כי על חלק גדול מן המעשים המיניים שבהם נחשד קצב חלה התיישנות, ולכן גם אם יועמד קצב לדין בסופו של דבר יהיה זה רק בגין מקצת מן המעשים המיוחסים לו.
בנסיבות אלה שבהן מתקיימת לה ללא הפרעה בישראל תרבות של מטרידים סדרתיים חשוב לשאול מדוע זה קורה. לצד קשר השתיקה של מקורבים ויודעי דבר, התשובה לשאלה זו נעוצה גם במתלוננות עצמן. בפרשת קצב כמו בפרשת מרדכי התברר כי בניגוד לדימוי הרווח, נשים נפגעות תקיפה מינית והטרדה מינית אינן ממהרות להתלונן. למעשה הנתונים מראים כי רק חלק קטן מעבירות המין מגיע לבירור משפטי בשל העובדה כי רוב הנשים הנפגעות בוחרות בסופו של דבר שלא להתלונן. הן אינן מתלוננות משום שהן חוששות מן החשיפה, משום שאין להן אמון במערכת המשפט, משום שהן פוחדות מלהיות מתויגות כעושות צרות במקום העבודה, ומשום שבתרבות השוררות במקומותינו הן מתקשות לעיתים למתוח את הקו בין מה שמותר למעביד לעולל לנשים הכפופות לו לבין מה שאסור. התוצאה היא אפוא פער מדאיג ומסוכן בין היקפה האמיתי של התופעה לבין הטיפול המשפטי בה.
אם כן, פרשת קצב הינה הזדמנות לבדק בית בחברה הישראלית. לצד טיפול משפטי ראוי בחשדות כנגד קצב, עלינו להתחיל להיערך לקראת חשיפתו של המטרידן הסדרתי הבא ולדאוג לכך שכל הנשים הנתונות ברגע זה לפגיעותיו תדענה לעמוד על זכותן להגנה על גופן, כבודן ומעמדן השוויוני בחברה בזמן אמת בעידודם ובסיועם של אלה שכרגע רואים ושותקים.

יום שני, ספטמבר 11

חזקת החפות? כמה מביך!

אריאל בנדור
כניעתו של נשיא המדינה, משה קצב, ללחצים שהופעלו עליו למנוע "מבוכה" העלולה להשתרר אם ישתתף בטקס ההשבעה של נשיאת בית-המשפט העליון לא הייתה, כך מסתבר, הנסיגה האחרונה במעמדה של חזקת החפות, המתדרדרת מזה שנים במדרון חלקלק. כך, היועצת המשפטית לכנסת סוברת, כי אין באפשרותו של קצב להסתפק בהיעדרות מטקס ההשבעה, ועליו להודיע שעקב החקירה המתנהלת נגדו נבצר ממנו באופן זמני למלא את מכלול תפקידיו כנשיא המדינה. ואילו אישי ציבור אחרים מהדירים אף מהיועצת המשפטית לכנסת, וטוענים שעל קצב מוטלת חובה להתפטר.

דומה, כי תהליך זה של פגיעה במעמדה המשפטי והציבורי של חזקת החפות החל כאשר בג"ץ פסל את מינויו לתפקיד מנכ"ל משרד ממשלתי של יוסף גינוסר עקב מעשיו ב"פרשת קו 300", אף כי קיבל חנינה עליהם ומעולם לא הורשע בביצועם, וזאת על-פי "כלל הראיה המינהלית". הלכה זאת הורחבה בהמשך לגבי בעלי תפקידים בכירים הרבה פחות ממנכ"ל משרד ממשלתי. בג"ץ הוסיף וקבע, בעניין השר אריה דרעי, כי על ראש הממשלה מוטלת חובה להעבירו מתפקידו בשל כך שהוחלט להעמידו לדין בעבירות "מופלגות בחומרתן". פסקי-דין אלה לא היו מעוגנים בחוק אלא ב"עקרון הסבירות", וככל שהדברים אמורים בשרים היו אף מנוגדים להוראות ברורות בחוק-יסוד: הממשלה, שהסדירו העברה מתפקיד של שר עקב רבב פלילי שנפל בו והגבילו אותה לשלב שבו הורשע במשפט בעבירה שיש עימה קלון. פסיקה זאת הובנה, למעשה, כמתייחסת למצב שבו שר הועמד לדין בעבירה פלילית כלשהי. כך, מבחינת הציבור היה זה מובן מאליו כי חיים רמון, שאף כי העבירה המיוחסת לו בוודאי אינה דבר של מה בכך הרי קשה לומר כי מדובר במעשה מופלג בחומרתו, יתפטר כליל מן הממשלה (ולא רק מתפקידו כשר המשפטים) מייד עם הגשת כתב-האישום נגדו. פרישת רמון, למעשה, מתפקידו משר המשפטים אירעה כבר זמן-מה לפני כן, לפי חוות-דעת היועץ המשפטי לממשלה שמנעה מרמון למלא את תפקידיו העיקריים של שר המשפטים כל עוד מתנהלת חקירת משטרה באותו עניין.

נסיגה זאת במעמדה של חזקת החפות היא מדאיגה. למרות שחזקת החפות היא זכות יסוד, הנגזרת לפי המקובל מן הזכות החוקתית לכבוד האדם, הפגיעה בה נעשית ללא כל הסדרה או הסמכה בחוק, כנדרש בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, ואף מבלי שהפגיעה תהיה "במידה שאינה עולה על הנדרש", כפי שנקבע בחוק-היסוד. החזקה הולכת ונתפסת כעניין טכני, הנוגע אך ורק לפרוצדורה במשפטים פליליים, ולא כזכות יסוד, המגדירה את התנאים שבהם החברה מוכנה לייחס לאדם עבריינות ולהטיל עליו את הסטיגמה הכרוכה בכך.

על מהותה של חזקת החפות ועל הקשר בינה לבין שלטון החוק עמד השופט חיים כהן, לפני למעלה מ-40 שנה – שנים רבות לפני "המהפכה החוקתית". השופט כהן ציין, כי משמעות החזקה היא "שאין לייחס לאדם מעשה פלילי כל עוד לא הוכחה ונקבעה אשמתו בהליכים פליליים כדין. מדינות אשר בהן רשאית רשות מינהלית לקבוע אשמתו הפלילית של אדם, ללא הליך שיפוטי – אותם מושגי יסוד של שלטון-החוק מהן הם והלאה, ובל יהא חלקנו עימהן. ... האישום הוא אישום, החקירה היא חקירה, וההעמדה-לדין העמדה-לדין, וכבודם ומשקלם וחומרתם במקומם מונחים. אבל תהא אשר תהא מידת האמון שמותר ואפשר לייחסו להם, ויהיו אשר יהיו המסקנות שמותר ואפשר להסיק מהם – דבר אחד אין בהם, ואינו יכול מטבע ברייתם לעולם להיות בהם, והוא הוכחה או קביעה של עשיית מעשה פלילי בידי מאן-דהוא. … זכות היסוד שבחזקת-זכאי ניתנת לאדם לא רק כדי שלא ייענש כל עוד לא נשפט, אלא גם כדי שכבודו ושמו הטוב וכל יתר זכויותיו האישיות והחומריות לא ייפגעו, בשל מעשהו הפלילי, במאומה, כל עוד לא נשפט".

קשה להשתחרר מן הרושם, כי הנסיגה במעמדה של חזקת החפות לא הסתיימה בפגיעה באישי-ציבור, המוחזקים כאשמים מייד עם הגשת כתב-אישום נגדם ועתה גם עם הגשת תלונה למשטרה. כך, הסנגורית הציבורית הארצית, ענבל רובינשטיין, ציינה ובצדק כי "היום רק שופט אמיץ מסוגל לזכות נאשם בעבירת מין ולדחות עדות מתלוננת כבלתי מהימנה". ואילו תופעת המעצר "לצורך חקירה" ולאחר הגשת כתב-אישום הולכת ומתגברת.

לזכויות-האדם יש מחיר. עצם העובדה ששמירה על זכות יסוד עשויה לפגוע בציבור – ולא-כל-שכן כאשר הפגיעה מתבטאת ב"מבוכה" העלולה להיגרם למאן דהו – אינה מצדיקה פגיעה בזכות. אומנם, גם זכויות-היסוד אינן מוחלטות. אך פגיעה בהן צריכה להיות מוגבלת למקרים חריגים, וזאת מכוח קביעה מפורשת בחוק וכאשר הדבר הכרחי. כך לגבי זכויות יסוד בכלל, וכך גם צריך להיות לגבי חזקת החפות.

היה זה רק לכבודה של המערכת המשפטית אם נשיא המדינה משה קצב, למרות החקירה המתנהלת נגדו, שמועד סיומה ולא-כל-שכן תוצאותיה אינם ידועים, היה ממלא את תפקידו החוקתי בטקס ההשבעה של נשיאת בית-המשפט העליון. הדבר היה ממחיש לציבור את מהותן של זכויות יסוד ובתוכן חזקת החפות, והיה מהווה איתות ברור לכך שגם בתקופת נשיאותה של השופטת ביניש בית-המשפט ימשיך להיות הראשון שיעמוד להגנתן.
גירסה מורחבת של רשימה שפורסמה ב"הארץ" בתאריך 11 בספטמבר 2006

יום שבת, ספטמבר 9

חינוך לכיבוד ולהגנה של קניין רוחני – מדריך לתלמיד

מיכאל בירנהק

לכבוד התלמידים והתלמידות בבתי הספר,
כידוע, הכל בישראל הופרט או בתהליכי הפרטה מתקדמים. לא רק חברות ממשלתיות, אלא גם הטיפול בעורף (ע"ע גאיידמק), בשכבות המוחלשות (שיעורי בית: מיהו שר הרווחה?). בתהליך הפרטה, המדינה יוצאת מהתמונה, ומשאירה את הבעלות, הטיפול והניהול בידיים פרטיות. בהרבה מקרים ההפרטה מובילה להתייעלות, שיפור השירות לאזרח, ולכן היא מועילה למשק. אבל במקרים רבים ההפרטה מובילה לכך שאין מי שמטפל (הטיפול בעורף ובחלשים, כבר אמרנו?). שימו לב, תלמידים יקרים, שמאחורי הביטוי "התייעלות" מסתתרים לא אחת פיטורים של הרבה עובדים. זה מאוד יעיל לבעלי המפעל, הרבה פחות יעיל למי שפוטר. עכשיו, גם משרד החינוך מצטרף לחגיגה (אומרים לי שזה לא חדש, מצטער, רק עכשיו שמתי לב). המשרד נעזר בגורמים פרטיים שמצטרפים למאמץ החינוכי. הידד! שיתוף פעולה פורה, יגידו לנו הוגי הרעיון, תרומה נפלאה לקהילה!, יאמרו לנו המפריטים בע"מ. בכמה מדינות מפקחים על פעילות מסחרית בתוך בתי הספר, אצלנו, החברות המסחריות נכנסות פנימה לכיתה בדרך המלך.

הגיע לידיי מדריך שמופנה למורים ולמורות שלכם, שאמורים ללמדכם דבר או שניים על קניין רוחני. קראתי בעיון. פעמיים. תחילה נבהלתי וכעסתי. אחר כך, נעצבתי. הנה כמה מחשבות על המדריך, על קניין רוחני, ועלינו.

הפרויקט: שיתוף פעולה בין משרד החינוך לגופים פרטיים.
התוצר: "חינוך לכיבוד ולהגנה של קניין רוחני – מדריך למורה."
המשתתפים: משרד החינוך, המרכז לערכים בעסקים, חברת מיקרוסופט, חברת התרופות האמריקנית פייזר.
קהל היעד: אתם, תלמידים יקרים.
המטרה: לעורר מודעות, "לעודד התנהגות אחראית", "להבין את חשיבות הקניין הרוחני לקידום אישי ועסקי", ועוד כמה מטרות (ע' 9 במדריך).
תרגיל לתלמידים: כאשר גורם פרטי בעל עניין עסקי מובהק מעורב בתכנית הלימודים, מה לדעתכם תהיה רוח התכנית? התשובה מיד.
רוח התכנית: קניין רוחני הוא הדבר הנפלא ביותר שהמציאה האנושות, ולכן עוד ועוד קניין רוחני ישפר את מצבנו. עוד מרוח התכנית: האינטרנט הוא מקום "צפוף ופרוע" (עמוד 32).

קניין רוחני הוא אכן נפלא. דיני הפטנטים, דיני זכויות יוצרים ושאר ענפי הקניין הרוחני נועדו להשיג מטרות כלל-ציבוריות חשובות מאין כמותן: עידוד המחקר והפיתוח, עידוד היצירה. אכן, בלעדי ההגנה המשפטית על יוצרים וממציאים יש חשש כבד ומוכח שההמצאות יועתקו, ובכך ייפגע התמריץ של היוצרים והממציאים ליצור. הם ישקיעו הרבה מאמץ, כסף וזמן, רק כדי להיווכח שמישהו אחר, חזק יותר, קוצר את פירות עמלם. המדריך למורה מדגיש את הנקודה הזו, ובצדק. יש גם כמה משפטים במדריך על כך שדיני הקניין הרוחני מנסים להשיג איזון בין האינטרסים של היוצרים והממציאים לבין האינטרס של הציבור. אבל אלה הם רק כמה מילים. רוחו של המדריך היא חד-צדדית עד מאוד. היא מהללת ומשבחת את הצורך בהגנה חזקה על הקניין הרוחני, אבל ממעטת לספר על הצד השני, הציבור. הנה כמה דוגמאות בולטות, ולא ממצות.

"שימוש הוגן" – זהו עמוד תווך של האיזון בין הפרט לציבור, שמוזכר מספר פעמים במדריך. הנה הפעם הראשונה, בעמוד 4: "כלי ההעתקה והזיוף התפתחו בעקבות הקדמה הטכנולוגית, ולכן הם דורשים היערכות מחודשת כדי ליצור ולגבש נורמות וערכי התנהגות לשימוש הוגן וישר בקניין זה." אופס. הכוונה בביטוי "שימוש הוגן" כאן היא שימוש בקניין, כלומר, איך לא לפגוע בבעלי הזכויות. אין הכוונה כאן למשמעות השימוש עבור המשתמש.

"שימוש הוגן" מוזכר גם כאחת ממטרות הפעילות החינוכית (עמוד 18), ובעמוד 24 מוקדש לנושא משפט שלם. בהמשך הביטוי נזכר כדרך אגב בציטוט מספרו של עו"ד טוני גרינמן (עמוד 38), ובטבלה בעמוד 39, שם הוא מוגדר כ"שימוש שלא למטרה מסחרית".

ובכן, תלמידים יקרים, כדי להבין את משמעותו של השימוש ההוגן יש לבחון שלב אחד קודם, ולשאול, מדוע בעצם יש הגנה לקניין הרוחני. מטרת דיני הקניין הרוחני בכלל ודיני זכויות היוצרים בפרט, היא לעודד את היוצרים ליצור. כאמור, בלי הגנה, יש חשש שיוצרים רבים לא ישקיעו מאמץ, זמן וכסף ביצירה. אולם, כדאי לעצור לרגע, ולשאול: מדוע היצירה חשובה? היא ודאי חשובה ליוצרת. בשבילה, היצירה היא דרך ביטוי. היא האמצעי שלה להתבטא, לספר לנו מה עמדותיה, מחשבותיה, ורגשותיה. היא אמצעי לנהל שיח עם אחרים (קוראים, צופים, מאזינים), ללמוד מהם, ולהמשיך ליצור. אבל היצירה חשובה גם לנו, הציבור והחברה בכלל. היצירה היא חלק מחיי התרבות שלנו. היצירה חיונית לחינוך. היצירה היא זירה שבה מתנהל השיח הציבורי שלנו. והיצירה חשובה, משום שהיא בסיס ליצירה חדשה. בית המשפט העליון הכיר בהסבר הזה, וקבע כי דיני הקניין הרוחני נועדו להעשיר את עולם הביטויים (ולא רק את היוצרים!).

והנה הפרדוקס שנמצא ביסוד דיני זכויות יוצרים: הציבור מעוניין לקדם את תהליך היצירה, והאמצעי שנבחר הוא מתן הגנה משפטית ליוצרים, אבל ההגנה ליוצרים דווקא מגבילה את הציבור! כל זמן שהיצירה מוגנת, הציבור אינו יכול להשתמש בה, אלא אם נבקש ונקבל, ובדרך כלל נשלם, עבור השימוש. אם כך, מה הועילו חכמים בתקנתם? דיני זכויות יוצרים הם מעין תכנית חסכון. אנחנו משקיעים היום מעט, ובכסף שהועבר לתכנית החיסכון אי אפשר להשתמש עכשיו, כדי שיהיה לנו יותר בעתיד. הנה, לפני כשנתיים חלפו 70 שנה מיום מותו של חיים נחמן ביאליק. יצירותיו אינן מוגנות עוד בזכויות יוצרים. בקרו בחנויות הספרים. יש פריחה מחודשת של ביאליק בשנתיים האחרונות, למשל בפרויקט בן יהודה (באינטרנט, המקום הפרוע הזה). תכנית החיסכון השתלמה. אבל, כמה ביאליקים יש לנו? יצירותיהם של כמה יוצרים שורדות 70 שנה לאחר מותם? ברוב המקרים, תכנית החיסכון לא כל כך משתלמת. בשולי הדברים, חשוב להעיר, שיוצרים רבים אינם יוצרים עבור כסף. אלא, למשל, כי הם נהנים מהיצירה. כי הם רוצים לחלוק את מחשבותיהם וביטוייהם עם אחרים. כי הם נהנים כשמגיבים להם, כשהקהל אוהב אותם, כשמתייחסים אליהם, ומעריכים אותם. לפעמים הם מקבלים פרס ישראל, והרבה כבוד.

מה הפתרון? החוק מכיר בכך שההגנה שניתנת ליוצרים בקשר ליצירותיהם חזקה מדי. לכאורה, היוצרים יכולים למנוע כל שימוש ביצירות שלהם, אלא רק בדרך שהם מסכימים לה. אבל, הגנה חזקה מדי חותרת כנגד המטרה היסודית שלשמה חוקק החוק. לשם כך, נקבעו מספר חריגים בדיני זכויות יוצרים, אצלנו ובכל העולם המערבי, והחשוב שבהם הוא הגנת השימוש ההוגן. שימוש שנחשב להוגן – מותר. אם השימוש "הוגן", מותר להשתמש ביצירה בלי לבקש רשות, בלי לשלם.

מהו, אם כן, שימוש הוגן? לפי המצב המשפטי הקיים (סעיף 2(1) לחוק זכות יוצרים), כדי שנוכל לומר ששימוש הוא הוגן, הוא צריך להיות לאחת המטרות הבאות: לימוד עצמי, מחקר, ביקורת, סקירה או תמצית עיתונאית. בית המשפט העליון פירש את הביטויים האלה בצורה ליברלית, וקבע למשל, שפרודיה היא "ביקורת". בית המשפט העליון גם פירש את משמעות הביטוי "הוגן". בית המשפט העתיק (כן, כן, העתיק) מהחוק האמריקני. יש לשקול ארבעה שיקולים, תלויי-נסיבות: מה טיב היצירה המקורית? מה טיב השימוש? בכמה (כמות ואיכות) השתמשו? האם תהיה לשימוש השפעה שלילית על השוק הכלכלי של היצירה המקורית? אלה שיקולים מורכבים, ולא תמיד קל ליישמם. אבל, ההגדרה של המדריך למורה, ששימוש הוגן הוא "שימוש שלא למטרה מסחרית", פשוט אינה נכונה. כאשר גורם מסחרי עושה שימוש ביצירה של אחר, עדיין, השימוש יכול להיות הוגן. תלוי בשאר הנסיבות. צריך גם לפרש מהו "מסחרי". שימו לב, שאין כיום כמעט פעילות שאין לה פן מסחרי. הנה, משרד החינוך מקבל כסף מגורם פרטי כדי ללמדכם מהו קניין רוחני. מדוע החברות עושות זאת? הן רואות בכך השקעה כספית. תרומה לקהילה? אם חברת פייזר רוצה לתרום לקהילה, היא יכולה לתת תרופות בחינם, ואני מקווה שהחברה עושה זאת לעיתים.

הנה עוד דוגמה. בעמוד 21, שואל המדריך למורה, "האם מותר להעתיק יצירה או להורידה מהאינטרנט?" התשובה שניתנת שם שגויה בעיקרה. הנה עיקרי התשובה של המדריך, והערותיי. (שאלה לתלמידים האם ההעתקה שלי מתוך המדריך למורה מותר?)

המדריך: החוק אוסר העתקה של יצירה
המצב המשפטי: נכון, אבל לאיסור יש חריגים לא מעטים, בראש ובראשונה חריג השימוש ההוגן.
החריג הרלוונטי היחיד הוא העתקה על גבי קלטת לצרכים פרטיים וביתיים לא נכון. מותר להעתיק יצירה לשם שימוש הוגן. למשל, מותר להעתיק טקסט מהאינטרנט, נניח את הדיווח הזה, ולהדפיסו, אם השימוש הוא, למשל, לצורך לימוד עצמי (למשל, לימוד במסגרת הכנת שיעורי בית), ואם השימוש הוגן, כפי שהוסבר לעיל.

בנוסף, יש לא מעט יוצרים שמסכימים שתעתיקו את היצירות שלהם. נמרוד לב, למשל, או יוצרים רבים משתמשים ברישיון שנקרא Creative Commons, או תוכנות בקוד פתוח שבו הם מסכימים לשימושים ביצירותיהם, בתנאים מסוימים פשוטים (בדרך כלל, התנאי הוא שיקבלו קרדיט, ושלא ייעשה שימוש מסחרי ביצירה) אגב, אני מסכים שתעשו כל שימוש בטקסט הזה, ככל העולה על רוחכם, כל עוד אין לשימוש מטרה מסחרית.

בנוסף, יש יצירות שכבר אינן מוגנות בזכויות יוצרים. למשל יצירותיו של שייקספיר, ביאליק, או בטהובן. יש יצירות שמעולם לא היו מוגנות, למשל, פסקי דין אמריקנים או ביטויים שמבטאים רעיונות שאשר להביע רק בדרך אחת.

אז למה מתכוון המדריך? כנראה שרק ליצירות מוסיקליות. אבל הגנת השימוש ההוגן חלה גם לגביהם, וגם שאר החריגים שצוינו.

המדריך: קלטת מוגדרת בחוק במפורש. ההגדרה מוציאה מתחולתה התקן המיועד לשימוש במחשב.
המצב המשפטי: נכון. כך קובע סעיף 3ב לפקודת זכויות יוצרים: "קלטת: התקן שאין עליו טביעה ושניתן לטבוע בו טביעה קולית או טביעה ויזואלית, למעט התקן המיועד לשימוש במחשב".

אבל, זה סעיף שנחקק בשנת 1996. המחוקק חשב על מדיה אנאלוגית, כמו קלטת אודיו או קלטת וידאו. המחוקק לא חשב על תקליטור שאפשר לצרוב עליו, וגם לא על מחשב.

גם בית המשפט העליון, בפרשו את המונח "קלטת" באותו התיקון משנת 1996 קבע כי קלטת משמעותה גם תקליטור. אגב, באותה פרשה (עיריית חולון נ' אן.אם.סי) היו אלה חברות התקליטים דווקא שטענו שקלטת משמעה גם תקליטור.

המדריך: יוצא שהורדת שירים לכונן הקשיח במחשב, אינה מותרת. במילים אחרות, מדובר בהפרת זכות יוצרים.
המצב המשפטי: נכון חלקית בלבד. ראשית, אם מטרת ההורדה היא לשימוש הוגן, או שהיוצרים מסכימים, או שהזכויות פקעו – מותר, וזו אינה הפרה.

באשר למונח "קלטת": בגלל הבעייתיות שצוינה לעיל, הפרשנות של המונח שנויה במחלוקת. בית המשפט העליון הניח כאמור שתקליטור הוא "קלטת". המדריך למורה לא מכיר, כנראה, את פסק הדין, או שלא נוח לו איתו.

המדריך: [ובקשר לתוכנות להחלפת קבצים] – "זו כבר הפצה של יצירה, והיא אסורה קל וחומר"

המצב המשפטי: לא מדויק. זו אינה הפצה. זו "הנגשה". יש הבדל בין "דחיפה" אקטיבית של חומר לבין הנגשתו. החוק הקיים אינו אוסר הנגשה, אבל בהצעת חוק שנמצאת בדיון בכנסת יש הצעה לתקן את החוק ולהוסיף איסור כזה, שנקרא "העמדה לרשות הציבור".

בכל מקרה, הדין הישראלי הקיים (בשנת 2006) דווקא אינו אוסר הפצה של יצירות. אסור להוציא לאור יצירה (כך שמי שמשיג בדרך כלשהי שיר חדש שטרם פורסם, אסור לו לפרסמו), ואסור להשכיר יצירה למטרה מסחרית ללא רשות (לכן לחנויות השכרת הווידאו יש רשות, בדרך כלל). אבל אין איסור כללי על הפצה. בארה"ב יש איסור כזה, אבל גם יש לצידו חריגים.

המדריך למורה מניח את המבוקש בכמה מקרים. כדי לשכנע אותנו עד כמה הקניין הרוחני חשוב, מספרים לנו שפטנט הוא כמו דירה, ואפשר להשכיר אותו ולקבל כסף (עמוד 15). זה נכון, כמובן: אפשר להשכיר פטנט, ואפשר להרוויח ממנו כסף (אם כי רק מעט ממציאים מצליחים להרוויח כסף מפטנטים). אבל, הנה שיעור חשוב מאין כמותו: המושגים שבהם אנחנו משתמשים כבדרך אגב כדי לתאר בעיה, כוללים בהרבה מקרים את הפתרון. המושגים הסמויים מנחים אותנו ומכוונים אותנו לתשובה שנוחה למי ששואלים, בלי שנשים לב. לכן, צריך לשאול (באוניברסיטה נקרא לזה "לעשות דקונסטרוקציה" של המטאפורה). האם פטנט הוא כמו דירה? יש הבדלים ברורים – הדירה היא נכס מוחשי והפטנט אינו מוחשי. אבל, הנה הבדל מרכזי, שלא בא לידי ביטוי במדריך, וחבל. פטנט אינו נוצר יש מאין. גם יצירה אינה נוצרת יש מאין. נכון, אנחנו אוהבים לחשוב על היוצרים שלנו בדרך מאוד רומנטית: שהם רעבים ללחם, יוצרים מתוך סערת רגשות ("שייקספיר מאוהב", ראיתם?), סובלים מלבטים, וההשראה, ההשראה. לעיתים קרובות התיאור הזה נכון. אבל, מהם חומרי הגלם של היצירות? האם הן נוצרות יש מאין? התשובה שלילית. אדיסון (שמזוכר במדריך כמופת לממציא וממציא למופת) אמר (או ליתר דיוק, נהוג לייחס לו את האמירה) שהצלחה היא אחוז אחד של השראה, ותשעים ותשעה אחוזים של זיעה. יצירה, וודאי המצאה, מתבססות על רעיונות וידע קודמים. התרופה של מחר מתבססת על הידע שנוצר היום, שנוצר על בסיס הידע של אתמול. הנה מטאפורה יפה: מי רואה רחוק יותר? גמדים או ענקים? התשובה: כאשר הגמדים ניצבים על כתפי הענקים, הם אלה שרואים רחוק יותר. היוצר והממציא של היום רואים רחוק יותר רק בזכות עמידתם על כתפיהם של מי שקדמו להם.

כזכור, המדריך מדבר על כך שהאינטרנט היא מקום פרוע, כמו רשת כבישים שחייבים שתהיה בה משטרת תנועה. בעולם זנחו את המטאפורה הזו כבר לפני עשר שנים. האינטרנט היא רשת תקשורת. לא ג'ונגל ולא מערב פרוע. ברשת התקשורת הזו אפשר לעשות שימושים נפלאים. צריך לוודא שהרשת אינה מנוצלת לרעה, ולכן החוק חל באינטרנט, וגם, חשוב להגן על הקניין הרוחני באינטרנט. אבל חשוב גם להגן על הציבור מפני ניצול לרעה של הרשת, וניצול לרעה של זכויות בקניין רוחני על מנת לפגוע בזכויות אחרות שלנו: כמו הזכות לחופש ביטוי. אסור שהחיבוק יהיה חיבוק דוב. צריך לאפשר שיתוף למי שרוצה בכך. אי אפשר להגביל את השימוש ביצירות של מי שרוצה לשתף.

יש במדריך עוד כמה וכמה השמטות (מטרת סימני מסחר היא למנוע הטעייה של הצרכנים, למשל), וראוי היה לשאול שאלות קשות יותר: כיצד צריכה מדינה כמו דרום אפריקה להתמודד עם נתונים מבהילים על היקף החולים באיידס, למרות שיש תרופה שמעכבת את התפרצות המחלה, אבל היא יקרה מדי? זוכרים את הפגנת חולי סרטן המעי הגס בירושלים? האם מישהו שאל את עצמו מדוע התרופה יקרה כל כך?

לסיכום, לימדו על קניין רוחני, כי אתם היוצרים של המחר. אבל זיכרו, שליצירה יש ערך שאיננו רק כלכלי, גם לכם, גם לציבור.

שאלה להורים: כיצד אנחנו רוצים לחנך את הילדים? הנה כמה סיסמאות חינוכיות מימים עברו: "מי שאוכל לבד – מת לבד", "המתנה בשבילך, אבל כדי שתשחק עם החברים שלך", "כל ישראל ערבים זה לזה". שיתוף אינו בהכרח סוציאליזם קומוניסטי. שיתוף נועד לאפשר לנו להיות חברים, חברותיים, ולחיות יחד בשלום. האם אנחנו רוצים לחיות בחברה של שיתוף או בחברה של "אם אין אני לי מי לי?"

הערה לשרת החינוך יולי תמיר. המדריך למורה כתוב כולו בלשון זכר, בהתייחס לתלמידים, אבל הדוגמאות שמזכירות מורים הן של מורות. האם לא כדאי לשנות קצת? יש גם כמה מורים במערכת החינוך, וגם כמה תלמידות.

יום שלישי, ספטמבר 5

קביעות בעבודה: יש לייעל ההסדר הקיים אך לא לבטלו

מאת גיא דוידוב

הבוקר הונחה על שולחן הממשלה "הצעת שר האוצר למדיניות הכלכלית לשנת 2007". זהו הסבב השנתי שבו שוטחים פקידי האוצר את הצעותיהם לתיקון העולם (וחסכון של אי-אילו שקלים תוך כדי). מדובר (כרגיל) בשורה ארוכה של רפורמות מרחיקות לכת בכל התחומים. בחלק מהמקרים ייתכן בהחלט שיש מקום לרפורמה, אבל המחשבה שפקידי האוצר יכולים להציע רפורמה בכל תחום, מניהול משק המים לניהול אוניברסיטאות לאופן מתן שירותי דת וכך הלאה, מעידה על יהירות חסרת גבולות. כמובן שבעת המחשבה על רפורמה בתחומים אלה, היכן שנדרשת, יש מקום שגם אנשי האוצר ישמיעו את דברם, והשיקולים הכלכליים יובאו בחשבון. אבל המציאות הנוכחית היא שבמקרה הטוב פקידי האוצר מתייעצים עם מי שהם מוצאים לנכון (בלבד), ומנסחים את כל ההמלצות בעצמם – המלצות שעוברות לאחר מכן ברובן כגוש אחד במסגרת חוק ההסדרים, ביחד עם התקציב השנתי, לצד האיום החוקי של פיזור הכנסת ככל שהתקציב לא יעבור.

כמובן שחלק מההצעות נזנחות או מרוככות בסופו של דבר. אולם לשם כך עליהן להיחשף ולעלות לדיון ציבורי. אני מקווה שבתקופה הקרובה יערך דיון כזה במרכיבים השונים של הצעת האוצר, גם בבלוג זה. בשלב ראשון אבקש להביא כאן מאמר שפירסמתי ב"הארץ" לפני שנה, כאשר פורסמה הצעת האוצר לשנת 2006. בין השאר נכלל באותה הצעה רעיון לביטול הקביעות בשירות הציבורי, רעיון שיצאתי כנגדו, אם כי תמכתי בייעול של הליכי הפיטורים. בסופו של דבר נפל מרכיב זה מההצעה בשנה שעברה. השנה הוא עולה מחדש, גם אם בנוסח מעט מוסווה (ראו עמוד 119 למסמך הנ"ל). הדברים שכתבתי לפני שנה עודם תקפים.

* * *

גם השנה מבקש משרד האוצר, במסגרת הצעות הרפורמה שלו כחלק מתקציב 2006, לבטל את "קביעות" עובדי המדינה. הצעה זו זכתה בעבר, ובצדק, לביקורת רבה בשל היותה כרוכה בשינוי הסכמים קיבוציים בחקיקה. מבלי לפגוע בקו ביקורת זה, מן הראוי לבחון את הכוונה גם לגופה. בשלב זה טרם נקבעו הפרטים המדוייקים, אולם הרעיון הכללי ברור: להשיג "גמישות ניהולית" בהעסקת עובדים בשירות המדינה. הכוונה היא, יש להניח, לאפשר פיטורים קלים וזריזים, מבלי שתידרש הסכמת ארגון העובדים, ומבלי שהמדינה תידרש להוכיח סיבה מספקת לפיטורים אלה.

לעובדים במגזר הפרטי הבלתי-מאורגן, מציאות של העדר בטחון תעסוקתי נראית אולי מובנת מאליה. הם חשופים לפיטורים בכל רגע נתון וכמעט מכל סיבה שהיא, לרבות גחמה חסרת בסיס של המעביד או ממונה מטעמו. ב"גמישות ניהולית" זו של המעבידים הפרטיים מתקנאה כעת המדינה, בכובעה כמעסיק ציבורי. אלא שההצדקה להסדר כזה נתונה בספק גם במגזר הפרטי: במדינות רבות בעולם, ובכלל זה מרבית מדינות אירופה, קיימת חקיקה האוסרת על מעבידים לפטר עובדים בהעדר "סיבה מספקת" לכך.

אמנם, גם באירופה זוכה הסדר משפטי זה לביקורת, מצידם של חסידי השוק החופשי במתכונתו האמריקאית. אלא שעמידותם של חוקים המגבילים פיטורים ללא סיבה מספקת – בנוסח כזה או אחר – מלמדת על חשיבותם בעיני המחוקקים האירופאים, ולא בכדי. הסדר משפטי המקנה לעובדים בטחון תעסוקתי מוצדק משני טעמים עיקריים. הראשון עניינו בחשיבות מקום העבודה לעובד, הן מבחינה כלכלית והן מבחינה חברתית ואישית. פיטורים משמעם הן אובדן מקור פרנסה והן אובדן של מסגרת חיונית להגשמה מקצועית ואישית, לקשרים חברתיים, ולרכישת מעמד והכרה בקהילה. מטעם זה יש אינטרס חזק לחברה למנוע פיטורים שרירותיים, ללא סיבה מספקת.

ההצדקה השניה להקניית בטחון תעסוקתי מבוססת על אופי ההתקשרות בין עובד למעביד. יחסי עבודה מבוססים, בדרך כלל, על חילופין של כפיפות תמורת בטחון. בכך נבדל העובד השכיר מקבלן עצמאי. הקבלן נהנה מכך שאינו כפוף ללקוחותיו, אך אין לו כל בטחון כיום בקיומה של עבודה גם מחר. העובד השכיר מוותר במידה מסויימת על חירותו, ומסכים להכפיף את עצמו, במגבלות, להוראות המעביד; אך זאת בתמורה לבטחון, ולו יחסי, בדבר המשך העסקתו וקבלת שכרו ללא קשר למצב השוק, לפחות בטווח הקצר. מאחר שרובינו שונאי סיכון, אנו מעדיפים לעבוד כשכירים על-פני פתיחת עסק עצמאי. ברם, בשל כח המיקוח החלש של העובד, לעתים מצליח המעביד לערער את יסודות העיסקה: להנות מכפיפות של העובד, ובאותה עת להעביר את הסיכון כולו לעובד, בין השאר באמצעות סירוב להעניק בטחון תעסוקתי כלשהו. מצב זה מן הראוי למנוע, בין בהסכם קיבוצי ובין בחקיקה.

שתי טענות נגד כבדות משקל מחייבות התייחסות. הראשונה עניינה בצדק חלוקתי: האם בטחון תעסוקתי לעובדים קיימים אינו בא על חשבונם של אלו הממתינים להזדמנות להכנס למקום העבודה? השניה – והיא אשר עומדת בבסיס תוכנית האוצר – עניינה יעילות: האם המגבלות על פיטורים לא מונעות ניהול יעיל של העסק או השירות הציבורי? התשובה לשתי טענות שונות אלו משותפת. בכל מדינה בה קיים חוק האוסר על פיטורים ללא סיבה מספקת, אותו חוק מגדיר במסגרת הסיבות המספקות לפיטורים את שלושת אלה: סיבות אישיות (אי-התאמה); סיבות משמעתיות; וסיבות כלכליות (פיטורי צמצום). זאת בדומה למצב הקיים בישראל בהסכמים קיבוציים, בחקיקה ובתקשי"ר. משולש סיבות זה (אי-התאמה, משמעת וצמצום) כולל למעשה כל סיבה לגיטימית לפיטורים. מעביד אשר רוצה לפטר מסיבה אחרת אינו פועל באופן יעיל; ואין כל הצדקה, משיקולי צדק חלוקתי, להחליף עובדים קיימים בעובדים אחרים מסיבות שאינן נכנסות להגדרה רחבה זו של "סיבה מספקת" ואינן בגדר פרישה על בסיס שוויוני כלשהו.

על מה בכל זאת יוצא קצפם של אנשי האוצר? למעשה לא על עצם ההסדר אלא על המנגנונים שבאים להפעיל אותו. חוסר היעילות הנטען אינו בכלל המשפטי עצמו, המונע פיטורים ללא סיבה מספקת, אלא באופן בו הוא מיושם. המנגנונים הפרוצדורליים, שנועדו להבטיח כי אכן קיימת סיבה מספקת לפיטורים, הביאו לכדי מצב שבו פיטורים הפכו ל"קשים מאד עד בלתי אפשריים", לטענת האוצר. גם אם תיאור זה מעט מופרז, אין ספק כי אין הוא מנותק מהמציאות. ההליכים הנדרשים קודם לפיטורים הם ממושכים ומסורבלים באופן הפוגע ביעילות. אכן יש הצדקה לייעל אותם. אך אין להסיק מכך כי ניתן לוותר על הליכים כאלו בכלל, או במילים אחרות, כי יש הצדקה לבטל את הכלל המונע פיטורים שרירותיים מיסודו. להיפך, כלל משפטי אשר ימנע פיטורים כאלו, ואשר יאכף בהליכים פשוטים ומהירים מהמקובל כיום, מן הראוי שיורחב בחקיקה לכלל העובדים במשק, למעט עובדים בתקופת נסיון מוגדרת (קצרה) ועובדים במקומות עבודה קטנים.