תג

יום שלישי, אוקטובר 31

חוק ההסדרים 2007

גיא דוידוב

הממשלה הניחה אתמול על שולחן הכנסת את הצעת התקציב לשנת 2007, ועימה את הצעת חוק ההסדרים לשנה זו. מדובר בלא פחות מ-120 עמודים של תיקוני חקיקה שונים ומשונים, אבל כבר בעמוד הראשון ברורה רוח הדברים, כאשר מוצע להקפיא את עדכון גמלאות הביטוח הלאומי (למעשה, במונחים ריאליים, להפחית אותן), בנימוק (בדברי ההסבר) שהדבר מתחייב "בשל ההוצאות המיוחדות הנדרשות השנה למימון הלחימה בצפון בקיץ 2006". כלומר, למי שתהה, הממשלה מודיעה בגלוי, ללא בושה, על מי היא מטילה את נטל עלותה של המלחמה. לא על השכבות החזקות, חלילה, וגם לא על ציבור משלמי המיסים בכללותו, אלא על הקבוצה החלשה ביותר של הנזקקים לגמלאות הביטוח הלאומי.

ההצעה ממשיכה ושוללת כמעט לחלוטין את האפשרות של צעירים מתחת לגיל 28 לקבל דמי אבטלה. הכוונה היא ליצור חזקה כמעט חלוטה לפיה מובטלים צעירים הם משתמטים, גם כאשר הם מוכנים לכל עבודה שתוצע להם, וגם אם צברו תקופת אכשרה משמעותית בה שולמו בגינם דמי הביטוח הלאומי. ניתן להניח שרוב הצעירים אכן יכולים להשיג עבודה כלשהי, אם יסכימו לכל עבודה שהיא. אבל באותה מידה ניתן להניח שיש קבוצה – גם אם מצומצמת – שלא תצליח להשיג עבודה, למרות כל הרצון והמאמצים. בין אם הדבר נובע מסיבות אובייקטיביות או סובייקטיביות, מדינת רווחה לא יכולה להשליך צעירים כאלה לרחוב ולהתעלם ממצבם. אמצעים למניעת השתמטות וטפילות בהחלט נדרשים (וכבר יש כאלה בחוק), אבל הממשלה רוצה לעשות הרבה יותר מזה: להתכחש כמעט לחלוטין לקיומה של אבטלה לגיטימית גם בקרב צעירים.

הצעת החוק כוללת עוד שורה של הסדרים חשובים (ולעיתים בעייתיים) בתחומי העבודה והרווחה, שמחייבים דיון מעמיק בהרבה מזה שמאפשר הפורמט של חוק ההסדרים. בהקשר זה ראוי לאזכר, בין השאר, את ההסדר שנכלל בהצעת החוק בנוגע להעסקתם של עובדים זרים בחקלאות. בעקבות פסק-הדין של בג"צ, אשר הורה לפני כחצי שנה להפסיק את "הסדר הכבילה" לפיו העובד כבול למעשה למעביד מסוים, מבקשת הממשלה להסמיך לשכות פרטיות להביא עובדים זרים לארץ ולתווך בינם לבין המעבידים. זאת כאשר לעובד אמורה להישמר הזכות לעבור בין מעבידים וכן בין לשכות. על הנייר, אם כן, אכן מדובר בביטול של הסדר הכבילה. אבל כדי שהעובדים באמת יהנו מחופש כזה, חייבת להיות תחרות אמיתית בין מעבידים ובין לשכות. הצעת החוק משאירה את המרכיבים הקריטיים להצלחת ההסדר להשלמה לפי שיקול דעתו של השר. מוקדם לפיכך לקבוע מהם סיכויי הצלחתה. בשולי הדברים מעניין לציין כי ההצעה נותנת מעמד מסוים גם ל"ארגון העוסק בקידום זכויותיהם של עובדים זרים" לפעול בשמם. זוהי בהחלט תוספת נדרשת, בשים לב לעובדה שסיכויי השתלבותם של עובדים זרים בארגוני העובדים הרגילים קלושים ביותר.

בסעיף 67 להצעת החוק (בעמוד 104) ניתן למצוא את ההצעה שמשמעותה המעשית ביטול הקביעות בשירת המדינה – הצעה שאליה התייחסתי בפוסט קודם. במאמר שיראה אור בקרוב אני מסביר מדוע יש מקום לשמר ואף להרחיב את מוסד הקביעות (או: הסדר משפטי של פיטורים מסיבה מספקת בלבד), לצד ייעול הליכי הפיטורים כאשר סיבה מספקת קיימת. אפשר כמובן לחלוק על דעה זו לגופה. אבל לכל הפחות אפשר גם לצפות, שהצעת חוק בעניין זה תגובש לאחר התייעצויות עם מומחים לדיני עבודה ועם נציגי קבוצות שעשויות להיפגע. אין צורך לומר שהליך כזה לא התקיים וגם לא יתקיים לגבי מרכיביה של הצעת חוק ההסדרים.

יום שני, אוקטובר 23

לא לשינויי בזק של שיטת הממשל

עלי זלצברגר

מדינת ישראל יכולה להתגאות בהיותה חברה במועדון קטן מאוד של מדינות (קצת למעלה מעשרים) בהן משטר דמוקרטי פעל באופן רציף בחמישים השנים האחרונות. חלק גדול מהחברות באיחוד האירופאי אינן חברות במועדון זה. ישראל היא גם בין המדיניות הבודדות שנוסדו לאחר מלחמת העולם השניה והצליחו לכונן ולשמר משטר דמוקרטי.

על סדר היום הציבורי עומדת כיום הצעות לשינוי שיטת המשטר בישראל, הממשלה כבר הצביעה בעד הנחת הצעת חוק בעניין על שולחן הכנסת. חבר הכנסת ליברמן מנסה להוביל מהלך של מעבר לשיטה נשיאותית. נמסר כי ראש הממשלה תומך בשינוי שכזה, וגם ועדת מגידור שהוקמה על ידי נשיא המדינה צפויה להגיש המלצות לרפורמות מרחיקות לכת בשיטת הממשל.

הדגם האמריקאי עומד ברקע חלק מההצעות. בשיטה הנשיאותית האמריקנית יש יציבות משטרית שאינה מנת חלקו של השלטון בישראל. אכן, הדגם האמריקאי מבוסס על הפרדת רשויות בין הנשיא לקונגרס, ומנגנון של איזון ובקרה שלא בא לידי ביטוי ברמה הפרסונלית (באמצעות אחריות הממשלה בפני הרשות המחוקקת והיכולת של האחרונה להצביע אי אימון בממשלה), אלא ברמת קבלת ההחלטות: הקונגרס מפקח באופן הדוק על הנשיא ומינויו למשרות שילטוניות בכירות ולנשיא יכולת הטלת ויטו על חקיקה, אותו ניתן לעקוף רק ברוב של שני שלישים מחברי הקונגרס. קבלת ההחלטות הקולקטיבית בארצות הברית דורשת, על כן משא ומתן ופשרה ומשקפת רוב מיוחס ולא רוב פשוט והמבקרים את השיטה האמריקנית טוענים שהליך זה מביא לחוסר קרוהירנטיות במדיניות המפצה על היציבות השלטונית. בשיטת הדמוקרטיה הפרלמנטרית הקימת כיום אצלנו וברוב מדינות אירופה, מנגנוני האיזון והבקרה הם יותר ברמה הפרסונלית ופחות ברמת קבלת ההחלטת. הכנסת יכולה להצביע אי אימון בממשלה אבל אין לה השפעה של ממש על תוכן החלטות הממשלה, וראש הממשלה יכול להביא לפיזור הכנסת אך אינו יכול לפסול חוקים שזו חוקקה. שיטה זו מביאה לתחלופת שלטון תכופה יותר, אך יתרונה המרכזי הוא אפשרות ליישום מדיניות שלטונית קוהירנטית (אנגליה, היא אולי הדוגמא הטובה ביותר לכך).

השיטה האמריקנית אכן הוכיחה את עצמה כמי ששמרה על ארצות הברית דמוקרטית מזה למעלה ממאתיים שנים. אבל מי שבודק באופן יותר מדוקדק מדינות אחרות שאימצו את המודל האמריקני יקבל תמונה אחרת - עגומה למדי. רוב מדינות דרום אמריקה, למשל, שאימצו או שוכנעו על ידי השכנים מצפון לאמץ את שיטת המשטר הנשיאותית חוו תקופות של דיקטטרורה, משברים שלטוניים וחלקן בעלות רקורד לא מרשים גם בתחומי הגנה על זכויות אדם ומדדים דמורקטייים נוספים. במחקרים שונים נמצא גם ששיטת משטר פרלמנטרית מניבה גם תוצאןת כלכליות טובות יותר בממוצע - מבחינת צמיחה, רמת תוצר ואינדקטורים נוספים. ההצלחה האמריקנית בשיטה הנשיאותית (גם לצרפת משטר נשיאותי בדגם ייחודי שאינו דומה לאמריקאי וגם שם יש בעיות שילטוניות לא פשוטות) הינה ייחודית ונובעת מקוגרס חזק ואיכותי שמפקח ומרסן את הנשיא ומתרבות פוליטית של משא ומתן ופשרות. תנאי הפתיחה בישראל למעבר לשיטה זו טובים הרבה פחות, שכן הכנסת לא הוכיחה עצמה כמוסד מחוקק ראוי בעשורים האחרונים ובתרבות הפוליטת השלטת היא לא תוכל לעשות את אותה עבודה חשובה שעושה הקונגרס האמריקאי.

כבר ניסו אצלנו להמציא את הגלגל לפני כמה שנים עם שיטת ביניים של בחירה ישירה לראשות ממשלה, ניסיון שנכשל נחרצות ועלה לנו ביוקר במחירים של יציבות המשטר, איכות השלטון והתרבות הפוליטית. זו האחרונה היא הרבה יותר מסעיפי חוק ותקנות לגבי התנהלות המשטר. תרבות פוליטית כוללת מסורות, נורמות וכללי משחק ששנים רבות לוקחות לעיצובם ולימודם. שינוי חוקתי דרסטי לשיטת ממשל אחרת היא ושתל זר שיכול לערער את הדמוקרטיה וליצור ואקום מסוכן וחיפוש פתרונות קסם לטווח קצר שיגבו מחיר גבוהה מאוד בטווח הארוך.

אינני גורס שאין מה לשנות בשיטת המשטר שלנו, אך השינויים לטעמי צריכים להתמקד בדרכים לשיפור משמעותי של הרשות המחוקקת (אם על ידי רפורמה בשיטת בחירת מועמדי הרשימות או הכנסת מרכיב אזורי לשיטת הבחירות והעלאת אחוז החסימה), אלו צריכים להיות שינויים מינוריים והדרגתיים.

את היותה במועדון האקסקלוסיבי של דמקרטיות בחמישים השנה האחרונות חבה ישראל לא מעט לרשות השופטת ובמיוחד לבית המשפט העליון. אני רואה, על כן, בדאגה רבה, הצעות מכיוון ועדת מגידור לקצץ בסמכויות בית המשפט העליון ובעיקר לצמצם את זכות העמידה בבג"צ. ביטול מחסום זכות העמידה בבג"צ לפני 30 שנה הביא לשינוי עצום בחברה האזרחית בישראל ולחיזוקה. הארגונים השונים שקמו בשלושים השנים האחרונות לשמירה על אינטרסים וזכויות שונות, ארגונים שפעולתם הביאה לשיפור ההכרעות הציבוריות בעניני מדיניות ובשאלות פרטניות, לא היו קמים ללא ביטול זכות העמידה בבגצ וביטול זה תרם לחיזוק שלטון החוק ולשמירתו באופן קפדני על ידי בית השמפט העליון. זה נכון שבאקטיביזם שלו בית המשפט העליון הביא לתלות מוחלטת בו וניוון של הרשויות האחרות, אך החזרת זכות העמידה תעמיד אותנו בחלל ריק מסוכן שעלול לדרדר את איכות הדמוקרטיה הישראלית בצורה מהירה והרסנית. כדי לרפא את איכות הכנסת והממשלה לא צריך לפגוע בנכס היקר ביותר שיש לנו - מערכת המשפט.

שינויי בשיטת המשטר זה עניין רציני. לא לספין תקשורתי או להסכם פוליטי קצר טווח, לא לחקיקת בזק בכנסת. שינוי שיטת המשטר הוא עניין חוקתי כבד משקל שדורש דיון ציבורי ארוך ומקיף, לתמיכה של רוב מיוחס אם לא קונצנזוס, להפעלה הדרגתית ומבוקרת. אני תקווה שלמדנו מספר לקחים מהניסיון הקודם ושלא נתפתה למקסמי שוא ולפתרונות אינסטנט במסורת החפיפית שלצערי התפשטה במחוזותינו.
הרשימה בגירסא מקוצרת פורסמה ב"הארץ" ב 23 אוקטובר 2006.

יום שלישי, אוקטובר 17

האם יתכן הליך אזרחי-פלילי משולב?

גיא דוידוב

איינעלם אבביטו עבדה בחברת איי.אס.אס. אשמורת בע"מ, חברת כוח-אדם, בעבודות ניקיון. היא פוטרה מעבודה בעת שהיתה בחודש השביעי להריונה, בניגוד לחוק (ללא קבלת היתר). אבביטו הגישה תביעה לבית הדין האזורי לעבודה בירושלים, ובפסק-דין שניתן לאחרונה זכתה לפיצוי בסך כולל של 29,206 ₪. אולם בית הדין לא הסתפק בכך, ובמפתיע הוסיף וקבע, בשלהי פסק-דינו, גם אחריות פלילית לשניים ממנהלי החברה. באותה נשימה גם גזר בית הדין את דינם לקנס בשעור של כפל הקנס הקבוע בסעיף 61(א)(3) לחוק העונשין, התשל"ז-1977.

אקדים ואומר כי פיטורי עובדת בהריון ראויים לכל גנאי, וניתן להניח כי המנהלים אכן ראויים לשאת באחריות פלילית למעשה. חוק עבודת נשים וחוק שוויון הזדמנויות בעבודה גם מאפשרים זאת. עם זאת, לא ברור כיצד ניתן לקבוע לאדם אחריות פלילית, ולגזור את דינו, במסגרת הליך אזרחי. המדינה כלל לא הגישה כתב אישום בעניין זה, ולא היתה צד להליך. הליך פלילי אמור להתנהל בפרוצדורה שונה לחלוטין, בהרכב אחר (שופט מקצועי בלבד, ללא נציגי ציבור), נטל הוכחה שונה, וכיוצא בזה. דומה, אם כן, שהשופטת נתפסה לכדי טעות, ולא נראה שיש תוקף ל"אחריות הפלילית" שקבעה או שיש משמעות לקנס שגזרה.

קורה. אבל הטעות מעוררת למחשבה. בעיית האכיפה היא הבעייה הקשה ביותר של דיני העבודה (להרחבה ראו כאן). האכיפה העצמית-אזרחית אינה מספקת, כי למרבית העובדים אין את הידע, המשאבים או האומץ להגיש תביעה. האכיפה הפלילית נדירה אף יותר, בשל מספרם הזעום עד גיחוך של הפקחים, ומגבלות כוח-האדם בכלל (ברשויות התביעה וכיוצא בזה). האם יצירת הליך מיוחד שישלב בין סעד אזרחי וסנקציה פלילית יכולה להועיל? אם המדינה חייבת להיות מעורבת ספק אם יהיה בכך כדי להועיל במידה של ממש, בהשוואה למצב הקיים. אך ככל שניתן יהיה לוותר על השתתפות המדינה, ולקבוע אחריות פלילית וענישה פלילית כספיח להליך אזרחי, עשוי הדבר להועיל במידה לא מבוטלת. אמנם, לא יהיה בכך כדי להפחית מהקשיים הרגילים המונעים הגשת תביעות אזרחיות על-ידי עובדים. אולם בהחלט יהיה בכך כדי להגדיל את המחיר מבחינת המעביד והמנהלים. ניתן להניח כי חשש להרשעה פלילית של המנהלים בכל מקרה של תביעה מצד עובד יגדיל משמעותית את ההרתעה. בכך עשויה להיווצר תרומה משמעותית לאכיפת דיני העבודה.

האם הדבר אפשרי מבחינה פרוצדורלית? הרעיון של היעדרות המדינה מהליך פלילי אינו זר לשיטת המשפט שלנו. יתכן שניתן ליצור הליך מיוחד בסכסוכי עבודה, אשר ישלב מעין קובלנה פרטית עם תביעה אזרחית. במקרה כזה, בית הדין יוכל להכריע בסופו של ההליך אם הורם נטל הראיה במידה מספקת גם להרשעה בפלילים, או רק לפסיקת פיצוי אזרחי. וכמובן שלמדינה תהיה שמורה הזכות להתערב בהליך אם תמצא לנכון. אלה מחשבות ראשוניות בלבד, ואני מודה שאינני מומחה בסדרי דין. אבל בשים לב לבעיית האכיפה החמורה, נדמה לי שראוי לשקול את הסוגיה יותר לעומק. הטעות של בית הדין האזורי ביישום הדין המצוי בהחלט מעלה רעיונות מעניינים לדיון ברמת הדין הרצוי.

יום שלישי, אוקטובר 10

הגיגים על עסקת גוגל-YouTube

טל ז'רסקי
העסקה שמרעישה את עולם האינטרנט וההייטק ביממה האחרונה היא כמובן רכישתה המתוקשרת של אתר וחברת YouTube על ידי גוגל, תמורת מניות בשווי 1.65 מיליארד דולר.

לסיפור אספקטים רבים; התגשמות החלום האמריקני עבור שני יזמים מתחת לגיל שלושים, ה"בוננזה" המדהימה שנפלה בחלקה של קרן "סוקויה" אשר השקיעה ב-YouTube פחות מ-12 מיליון דולר, ועתה תקבל (כנראה) מעל 450 מיליון והסכום העצום אותו מוכנה לשלם גוגל עבור אתר הפועל פחות משנה ואיננו מפיק רווחים (האם המילה הזו שוב הופכת למילה גסה?).

אך בשורות אלו, אנסה להתרכז במספר אספקטים אחרים וננסה להבין מה עסקה זו יכולה לסמן לעתיד – מהן הסינרגיות אשר גוגל רואה כנגד עיניה? כמובן, שחשוב ונזכור כי יו-טוב איננה החברה היחידה אשר מציעה שירות של שיתוף והמלצה על קבצי וידאו – כאלה יש מאות (מוצלחות יותר ופחות).

אחת מאלה הינה גוגל עצמה אשר מציעה שירות חיפוש והמלצה של קובצי וידאו אשר זוכה להצלחה בינונית ומטה. ובכל זאת, גוגל מוציאה סכום עצום על חברה אשר עשויה להיות חשופה לתביעות ענק בדבר הפרת זכויות יוצרים, במקום לפתח את התחום האמור בעצמה (כפי שעשתה בעבר).

מי יודע מה ילד יום לעניין עסקה זו. אך בינתיים, ה"כסף החכם" אמר את דברו – מניית גוגל עלתה בכמעט 10 דולרים (2%) כאשר החלו שמועות בדבר
העסקה לדלוף (וזאת בניגוד למגמה הכללית לפיה מניות חברה רוכשת יורדות עם ביצוע רכישה). כנראה שיש רבים שחושבים שהעסקה הזו, לפחות עבור גוגל, הייתה רעיון טוב.

אז מהו הרעיון – ניתן כמובן לומר שהעסקה הינה בסך הכל מהלך עסקי של גוגל אשר זיהתה חברה בעלת פוטנציאל המתומחרת בחסר, וראתה מן הראוי לרוכשה. ייתכן. אך אני בספק שזו הסיבה שגוגל התחרתה כנגד שאר ענקיות המדיה והציעה פרמיה יחסית גבוה לחברה זו.

ניתן אף לטעון, כי גוגל רכשה חברה זו בכדי לשלב אותה עם מנגנון מכירת הפרסומות אותו היא מציעה (AdSense) ובכך להפוך את האתר הצעיר למדפסת כסף תוך זמן קצר. גם זו לא נראית לי סיבה מספקת, שכן ניתן היה לחתום על הסכמי שיתוף פעולה בלעדיים (כפי שנחתם באוגוסט בין גוגל ל MySpace).

לבסוף, ניתן אף להציע כי גוגל מעוניינת בתכנים אשר נמצאים במאגריה של יו-טוב – אך למי שהציץ וראה הבין שה"אזרח קיין" הבא לא מסתתר בין אסופת הסרטים הביתיים המצויים שם.

אז אם מה נותרנו? טכנולוגיה וקהל משתמשים נאמן. אינני מבין גדול בטכנולוגיה, אך ממה ששמעתי גוגל מעסיקה את המוחות החדים והמבריקים ביותר בעמק הסיליקון, וספק אם יש אתגרים טכנולוגים אשר יעמדו בפניה. משמע, נותרנו עם קהל המשתמשים – האם אלו שווים 1.65 מיליארד דולר? YouTube הוא אתר פופולרי מאוד, האם היא באמת כה זקוקה למשתמשים האמורים, אשר מן הסתם מבלים באתר גוגל ממילא?

המפתח, כנראה, להבנת סוגיה זו הינה הסתכלות חוזרת על אותם משתמשים ב-YouTube – אשר נחלקים למספר סוגים. ישנם את אותם עשרות מיליוני משתמשים אשר נכנסים לאתר מדי פעם לראות מה חדש, או לחפש סרט בנושא מסוים.

ואולם, ישנם משתמשים רבים (אך כמובן מהווים קבוצה קטנה הרבה יותר מזו הקודמת) אשר נוטלים חלק פעיל באתר זה; הם בודקים, מתייגים, מדרגים וממליצים על התכנים אשר מיובאים בפני האתר. הם, במילים אחרות, הגלגלים אשר מאפשרים למנוע ההמלצות של יו-טוב לתפקד.

הם מונעים על ידי מוטיבציות שונות, אשר ברוב המקרים אינן כלכליות באופן ישיר. הם התשובה של יו-טוב לאלגוריתם של גוגל אשר בונה מערך המלצות לכל שאלה – ונראה כי הם מביסים אותו ללא תנאי. משתמשים אלו הם כנראה הערך המוסף שיו-טוב מביאה לגוגל.

להבהיר נקודה זו אציין כי גוגל ו-YouTube הינן חלק מאותו הביזנס – תיווך בין צרכני לספקי תכנים. אולם, המתודולוגיה של שני הגופים שונה בתכלית השנוי, וכל אחת מהן מייצגת זרם אחר של מתווכים המתהווים בעולם המרושת.

גוגל משתמשת באלגוריתם ניטראלי (או "ניטראלי" – אך זה כבר נושא שלם בפני עצמו), אשר מרכיב את דירוג הרלוונטיות על פרמטרים שונים ובראשם מבנה הקישוריות של הרשת. יו-טוב נסמך על מערך המלצות של משתמשים. משום מה, נראה כי המודל האחרון מתאים יותר לתחום הווידיאו.

הסיבות לכך יכולות להיות מגוונת – הקיטלוג האוטומטי של קטעי וידאו סבוך עקב המחסור במטה-דטה (אינפורמציה בדבר התכנים שבסרט) אמין או בעיות טכנולוגיות שונות. אך בכל אופן, נראה כי בשלב זה גוגל סוברת כי מודל התיווך של YouTube הוא המפתח לפיצוח שוק הווידיאו.
האם גוגל ינסו להתערב במנגנון ההמלצות של YouTube? האם הקהילה אשר מניעה מנגנון זה תמשיך לפעול גם תחת הבעלים החדשים? ומה ההשפעות של הערבוב בין שני מודלי התיווך האמורים? נשמור שאלות אלה לפעם הבאה.
[פורסם בבלוג "מרושתים"]

כשלי אבטחה וכשלי אכיפה

מאת מיכאל בירנהק

השבוע דווחו שני כשלי אבטחה של אתרים ישראליים שגרמו לחשיפת פרטיהם של מועמדים לעבודה בתעשייה האווירית ופרטים של מזמיני טיסות בארקיע. התקלות תוקנו. אבל, כמה פרטים אישיים שלנו מסתובבים שם בחוץ? הכשלים באבטחת המידע אינם רק תקלה טכנית. הם פוגעים בפרטיות שלנו.

חוק הגנת הפרטיות, התשמ"א-1981 קובע זכות לפרטיות בסעיף 1, קובע כי הפרת חובת סודיות שנקבע בדין או בהסכם היא פגיעה בפרטיות (סעיפים 2(7), 2(8)), וקובעים ששימוש בידיעה על ענייניו הפרטיים של אדם שלא למטרה שלשמה נמסרה, היא פגיעה בפרטיות (סעי 2(9), ולסיום, שפרסום מידע על עניין הנוגע לצנעת חייו האישיים של אדם גם הוא פוגע בפרטיות (סעיף 2(10)). בעל מאגר מידע (כהגדרתו בסעיף 7) אחראי לאבטחת המידע (סעיף 17), מונח שמוגדר בין היתר (סעיף 7) כהגנה על המידע מפני חשיפה. למרות בקשות של בעלי מאגרים להנחיה מפורטת החוק לא מפרט, ובצדק. קצב השינויים באבטחת המידע, אינו מאפשר הגדרה מדויקת. החוק בחר בדרך של סטנדרט עמום, ולא כלל ודאי. לבחירה כזו יש מחיר של חוסר וודאות, ויתרון של גמישות. במקרה כזה, בתי המשפט יקבעו בדיעבד מהי רמת אבטחת המידע הנדרשת, ויש להניח שהסטנדרט שייבחר יהיה של סבירות: האם האתרים נקטו אמצעים סבירים או לא? את רמת הסבירות יש לבחון לפי עדויות מומחים, אם כי במקרים מסוימים, למשל כאשר מידע על רכישות של לקוחות נגיד לכל דיכפין ברשת, ולא רק להאקרים, כי משהו השתבש. הנטל על בעל המאגר שכשל להוכיח שנקט אמצעים אבטחה סבירים ומספיקים יהיה גבוה למדיי במקרה כזה.

חוק הגנת הפרטיות מאפשר למי שנפגע לתבוע, אבל, נו, שיהיה בהצלחה. קשה לקבוע מה אם האתרים נהגו כשורה, מה הנזק שנגרם לכל נפגע, וכיצד בכלל לכמתו. בנוסף, לתביעה יש עלויות משל עצמה. התוצאה היא שכשל האבטחה גורר כשל אכיפה.

פתרון אחד כבר בדרך – הצעת חוק מצוינת של משרד המשפטים לתיקון חוק הגנת הפרטיות (שמונחת על שולחן הכנסת), שמציעה לקבוע פיצוי ללא הוכחת נזק. אבל צריך עוד. הפרת אבטחת מידע זועקת לתביעה ייצוגית: תביעות ייצוגיות מתאימות במיוחד למצב שבו יש הרבה נפגעים, אבל הנזק של כל אחד מהם קטן. התובע הייצוגי תובע בשם כולם. חוק תובענות ייצוגיות, תשס"ו-2006 מאפשר להגיש תביעה ייצוגית רק במקרים שהחוק מפרט. אחד מהם הוא בתביעה בין עסק ללקוח. זה מתאים למקרים כמו זה של ארקיע. אבל המקרה של התעשייה האווירית לא מתאים לשום חלופה בחוק הקיים. כותב שורות אלה הציע באינספור מקומות לתקן את החוק ולאפשר הגשת תביעה ייצוגית במקרה של פגיעה בפרטיות.

הנה תסריט אפשרי: Ynet מדווחים בערב על דליפת מידע. למחרת בשמונה בבוקר, חמישה עורכי דין רבים בכניסה לבית המשפט מי הראשון להגיש את התביעה הייצוגית. בשמונה וחצי, Ynet מדווחים על הגשת התביעה. בתשע, המנכ"לית מגיעה למשרד, קוראת את הידיעה, ומיד מתקשרת לאחראי אבטחת המידע בחברה: "בדוק בבקשה את אבטחת המידע אצלנו, שלא יקרה לנו מה שקרה להם". בתשע ועשרה, רמת אבטחת המידע באותו ארגון – ובכל אלה שבהם יש מאגרי מידע - תעלה בכמה דרגות. ועדה במשרד המשפטים (גילוי נאות: אני חבר בוועדה) בחנה את האפשרות להוסיף אפשרות של תביעה ייצוגית, ואמורה לפרסם את המלצותיה בחודשים הקרובים.

אמנם, התביעות הייצוגיות כמוסד משפטי שנויות במחלוקת. נדמה לי שהתסריט שתואר כאן יאפשר אכיפה מצוינת, רק מכוח ההרתעה של התביעה הייצוגית.

* גירסה מעט יותר עממית של הטקסט הזה פורסמה גם בבלוג מרושתים של Ynet, 10.10.06.

יום שני, אוקטובר 9

ביטולה של הלכת קינזי

דורון מנשה
בשנת 1976, דן ביהמ"ש העליון בערעורו של מנחם קינזי, אשר הלין על הרשעתו בעבירות של פריצה, גניבה וקבלת רכוש גנוב, לאחר שזו בוססה על עדות שותפו לדבר העבירות, בטרם נסתיים משפטו של השותף. בקבלו את הערעור, הסתמך ביהמ"ש העליון על הפסיקה האנגלית, וקבע כי לא ניתן להעיד שותף לדבר עבירה בטרם יסתיים משפטו.
עם השנים, ועם הצטברות עומס התיקים על כתפיהם של הפרקליטים והשופטים, החלה הלכת קינזי לתת את אותותיה בפרקטיקה המשפטית, והיו אשר סברו כי הכלל אשר נקבע במסגרתה, אינו ראוי ככלל ראייתי או כרוך בעלויות התדיינויות מיותרות. קריאות שונות לביטולה של ההלכה החלו להדהד בקרב הערכאות השיפוטיות.
במהלך חודש דצמבר 2005, עתרה פרקליטות המדינה בעיצומו של הליך פלילי מתנהל לבג"צ, כנגד החלטת ביניים של ביהמ"ש המחוזי בבאר-שבע, בבקשה לבטל את הלכת קינזי. אתמול, 08.10.2006, כשלושים שנים לאחר הולדתה השיפוטית, הורה ביהמ"ש העליון על ביטולה של הלכת קינזי (בג"צ 11339/05 מדינת ישראל נ' ביהמ"ש המחוזי בבאר-שבע ו-11 אח', (טרם פורסם)).
התבוננות ביקורתית בהליכי ההתדיינות ובהנמקה השיפוטית העומדת בבסיסו של פסק-הדין, מעוררת דאגות של ממש אודות אופן קבלתו של פסק הדין, כמו גם על המגמות החדשות המנשבות היום במערכת המשפטית. מספר בעיות עולות מייד.
ראשית, עצם הפנייה לבית משפט הגבוה לצדק. ניתן לתהות האין בכך משום אנומליה פרוצדוראלית החורגת מן המתווה הנורמטיבי של כללי הדיון הפלילי. והרי, כלל יסוד הוא בסדרי הדין הפלילי, כי זכות הערעור הבסיסית נובעת אך מהוראות החוק המעוגנות בחוק: יסוד השפיטה, ובחוק בתי-המשפט [נוסח משולב], תשמ"ד-1984. בהוראות אלו, זכות הערעור מוקנית לבעלי הדין רק עם מתן "פסק-הדין". לפיכך, ובניגוד לכללי הדיון האזרחי, אין סדרי הדין הפלילי מקנים זכות ערעור על החלטות ביניים הניתנות במהלך הדיון עצמו, כגון: דחייתן של טענות מקדמיות ושל טענות שאן להשיב לאשמה; שאלות הנעוצות בסדרי חקירתם והזמנתם של עדים; ושאלות הנעוצות בכשירותם ו/או היעדר כשירותם של עדים. ואכן, מטעם זה ממש דחה במהלך השנים ביהמ"ש העליון עתירות רבות מטעם הסנגוריה הפרטית והציבורית, אשר הלינו על סטייה שיפוטית מהלכת קינזי.
שנית, יש לראות בפתיחת שעריו של בג"צ בפני פרקליטות המדינה לא רק משום אנומליה פרוצדוראלית, אלא גם מהותית. שכן מאז ימי המנדט הבריטי בארץ-ישראל, משמש בית המשפט הגבוה לצדק כערכאה לביקורת שיפוטית על רשויות השלטון. ואילו כאן, התקבלה עתירה שהוגשה דווקא מטעם רשויות השלטון כנגד ערכאה שיפוטית.
שלישית, דומה כי אין חולק כי ביטולה של הלכה שיפוטית רבת שנים, אינה דבר של מה בכך. שכן ביטולו של תקדים משפטי כה מושרש בהוויה של ההליך הפלילי הוא וודאי עניין רציני, הדורש רגישות שיפוטית מירבית, ניתוח מדוקדק ואומדן מלוא השיקולים הכרוכים בהכרעת הסוגיה. והנה בענייננו ניתן להעלות ספקות אם אכן ניתן היה לקיים דיון פורה ומעמיק. זאת לאור הנסיבות אשר נשפו בעורפו של בית המשפט העליון, ודחקו בו להכריע במהרה בסוגיה, כל זאת כאשר ברקע החלטתה מציגה פרקליטות המדינה את הרקע העובדתי הספציפי הכרוך בשלושה הליכים פליליים שונים, אשר מקורם במאבקי כוח לכאורה בין קבוצות עבריינים שונות. שכן הפרקליטות לא חסכה מבית-המשפט מצגים מסמרי שיער, אשר מקורם באישומים המיוחסים לנאשמים. לפיכך, מנקר החשש שמא דיון כה עקרוני מבחינה משפטית ובעל השלכות רבות משקל על ההליך הפלילי במדינתנו, הפך ל"צדק תחת אש", ודי לחכימא ברמיזא.
ודוק: דיונים כה עקרוניים מבחינה משפטית, האוצרים בתוכם השלכות רבות משקל על ההליך הפלילי או על ביטחון המדינה בישראל, נערכו באקלים שיפוטי נוח יותר, המאפשר בחינה וניתוח מעמיקים של הסוגיה הנדונה, תוך איזון ראוי בין השיקולים והאינטרסים המתנגשים. כך למשל ההתדיינות סביב הלכת יששכרוב אשר ניתנה לאחרונה (רע"פ 5128/98), נמשכה לא פחות משמונה שנים; וההתדיינות המשפטית סביב סוגיית חקירות השב"כ נמשכה שש שנים (בג"צ 5100/94).
רביעית, וכפועל יוצא של הנקודות הקודמות, ניתן לשער כי הפורום הנאות והנוח ביותר לדיון בסוגיה כה עקרונית, הוא בית-המחוקקים. שכן המסגרת הפרלמנטרית מאפשרת דיון פורה ורב-משתתפים, תוך שיתופם המירבי של גופים נוספים בעלי עניין וידע מקצועי. ודוק כי נוחיותו וכשירותו של בית המחוקקים, אף מתעצמות לאור הסתייעותו של גוף זה במרכז למחקר ולמידע, אשר מסייע בהליכי החקיקה באמצעות איסופם וניתוחם של מגוון רחב של נתונים רלוונטיים (סטטיסטיים, חקיקתיים ועוד).
ואמנם, הפורום הפרלמנטרי לא רק שלא היה זר למשרד המשפטים, אלא אף זכה אצלו לעדיפות ראשונה מן המעלה עת זה בחר בנתיב החקיקתי כדרך המלך בניסיונו לבטל את הלכת "קינזי", בדמותן של שתי הצעות חוק אשר הוגשו מטעם משרד המשפטים במהלך שלושה-עשרה השנים האחרונות [ראו: הצעת חוק לתיקון פקודת הראיות (מס' 10), תשנ"ב-1992, ה"ח 2103, תשנ"ב, 170; הצעת חוק לתיקון פקודת הראיות (תיקון מס' 13) (עדות שותף), תשנ"ט-1999, ה"ח 2788, תשנ"ט, 313]. ואמנם, אי-רצונו של המחוקק לבטל את הלכת קינזי באמצעות עיגון הצעות החוק בחקיקה הראשית לא נעדר מפסק הדין, אך למרבה הצער מצא התייחסות שולית ושטחית , אשר ספק אם מקיימת יחסי גומלין נאותים בין הרשות השופטת לבין הרשות המחוקקת.
חמישית, ביטולה של הלכת קינזי מעוררת שאלות רבות אודות המאבק הנורמטיבי התמידי המתקיים בין מודל ההליך הוגן (Due Process Model) לבין מודל הלחימה בפשיעה (Crime Control Model). ניתן היה לצפות כי את פסק-דינו המרכזי בנושא כה מרכזי, יבסס בית המשפט העליון תוך התייחסות משמעותית לסוגיה הנורמטיבית האמורה. ואולם, אף שהדיון הנורמטיבי לא נעלם מפסק הדין, את ביטולה של הלכת קינזי, מבססים השופטים על היעילות הדיונית, לאור התמשכות ההליכים הפליליים. עצם הביסוס האמור, חושף מבלי מודע, את הרוחות החדשות המנשבות בהליך הפלילי בפרט, ובהליכים המשפטיים בכלל. שכן עומס התיקים המוטל על כתפיהם הקורסות של בתי-המשפט, החל לטפח בקרב השופטים גישות שיפוטיות-ניהוליות (כגון: יצירתם של "שופטי מוקד" בהליך פלילי), אשר מכוונות להשגת הכרעה מהירה בסכסוך (לא פעם על דרך הפשרה), יותר מאשר בהכרעה שיפוטית מדויקת בסכסוך הנדון, תוך שימורו של עקרון מזעור סיכוני הרשעת השווא בהליך הפלילי.
הנמקתו השיפוטית של בית המשפט העליון, תוך התחשבות יתר ביעילות הדיונית של ההליכים הפליליים, לא כערך שיש לשקללו אל מול ערכים אחרים, ראשוניים הימנו, אלא כנימוק מערכתי שיש בו להצדיק כביכול את השעיית החובה ליתן תוקף לערכי השיטה מלמדת עד כמה הובנה שיקול הדעת השיפוטי על בסיס הגישה הניהולית. ואם בארזים נפלה השלהבת, מה יאמרו אזובי הקיר...

(ברצוני להודות לעו"ד ניר פלסר, אשר נמנה על הצוות המשפטי אשר ייצג את לשכת עורכי הדין בהתדיינות משפטית זו בפני בית המשפט העליון, ואשר סייע בעיצוב רעיונות לרשימה).

יום חמישי, אוקטובר 5

הימור סביר

מאת מיכאל בירנהק
החוק האמריקני החדש שנועד לחסום הימורים ברשת מעורר גלים, ומיד נשלפו כמה קלישאות לאוויר, כמו זו שהמשפט מפגר אחרי הטכנולוגיה, שאי אפשר להסדיר את הטכנולוגיה, ורק חסר שמישהו יאמר שהימורים רוצים להיות חופשיים. החוק, כפי שמעיר חיים רביה, לא אוסר הימורים. הוא מכוון לגורמי האשראי. חישבו על שרשרת של הימורים: בהתחלה נמצא הקזינו, ובקצה נמצא המהמר. באמצע יש שלל גורמי ביניים, כמו ספקי שירות וגורמים פינאנסיים. החוק מנסה לקטוע את השרשרת ומטיל מגבלה על זרימת הדלק בשרשרת, כלומר בכסף.

אני נאלץ להודות שאין לי בעיה עם הקונספט של החוק. אפשר לשאול אם החוק יצליח. הרבה תלוי בפרטים: איך בדיוק יפעל המנגנון. אגב, לא צריך לצפות שהימורים ייעלמו: אף חוק אינו נאכף הרמטית. לכן, השאלה היא האם החוק טוב.

מה מטרת החוק? בין המתנגדים להימורים יש נימוקים מוסרניים, שאשאיר בצד. ויש נימוקים מעשיים: הימורים, טוענים הטוענים, מובילים לפשע. אייל גונן חושב שהחוק פאטרנליסטי, ומבוסס על קונספט שגוי: ההימורים יהפכו ללא-חוקיים. אולי. אבל אולי להפך. הצדיק ממילא אינו מהמר. הרשע ממילא מהמר. לשני אלה החוק לא ישנה דבר. אבל רבים נמצאים בין הצדיקים לרשעים, ויימנעו מהימורים רק משום שהם אזרחים שומרי חוק. ההחלטה אם החוק יועיל או לא תיבדק בדיעבד על-ידי סוציולוגים, אבל ההחלטה היא של המחוקק.

ומה הנזק בחוק? בעיני אמיר עציוני, החוק פוגע בחירות האזרח להיות אדון לעצמו, ונוגד את החופש. נו, אמיר. למיטב ידיעתי, אין זכות יסוד להמר. הרבה חוקים מגבילים את החירות. מיסים, תכנון ובנייה, חוקי חנייה, ולמעשה, כל החוקים. ובכל זאת, יש לנו חוקים. בעיני המחוקק, הימורים מזיקים. החוק מאפשר חירות למי שרוצה: רוצים להמר? סע ללאס וגאס, או למקום ששם חושבים שזה בסדר. אצלנו, אמר הקונגרס בוושינגטון, אסור.

אז מה ההבדל בין החוק הזה לבין פורנוגרפיה, תכנים אלימים, או תכנים מסיתים? אולי גם שם צריך מגבלות, איסורים, ולהפוך גורמי ביניים לשוטרים ברשת? הימורים שונים, משום שמדובר בפעולה, ולא בביטוי. כאשר אנחנו מתלבטים אם ציור עירום הוא אומנות או פורנוגרפיה, מחיר הטעות הוא חופש ביטוי. לכן חוקים שמתיימרים להגביל פורנוגרפיה נפסלים בדרך כלל בבתי המשפט בארצות הברית. כאשר אנחנו אוסרים הימורים, גם אם טעינו בהערכת ההשפעה של החוק, לא נפגעת אף זכות חוקתית, או זכות יסוד.

ואצלנו? כמו עציוני, אני חושב ששום דבר לא בוער. אפשר לחכות ולראות אם החוק יצליח, ובמילא אנחנו עושים מה שהדוד מאמריקה אומר לנו לעשות.
[- הפוסט הזה פורסם לראשונה ב"מרושתים", 5.10.06, הבלוג של למה-נט (כביטויו של יובל דרור, המתייחס לאתר הידוע בכינויו YNET), אלא ששם העורכים שיבשו את השם, והחליטו לקרוא לפוסט בכותרת שלפיה השתמעה עמדה אחרת לגמרי מהתוכן.]