שעתו היפה של בית המשפט העליון

פורסמה היום התייחסות שלי למאמר שכתב עמוס אריכא, איש אשכולות, בדבר זיכויו של אהוד אולמרט באישום הולילנד לאחרונה. לא הייתי מגיב אילולא כללה רשימתו תוכחה מוסרית נוקבת מתריסה, ובלתי מתפשרת כלפי שופטי בית המשפט העליון. דבריו של אריכא מבטאים להערכתי תחושה מאד רווחת בציבור, כולל אולי חלק מציבור המשפטנים.

אני חייב לומר שהרגשתי צורך להאיר את ההכרעה באורה האמיתי, ולהגיב על הביקורת, גם משום שהשופטים עצמם אינם יכולים לעשות כן.

כבר לפני חודשים רבים פירסמתי במקום אחר מאמר על פרשת הולילנד. ובו אני מצביע על כך שניתוח הראיות בתיק לאור עקרונות דיני הראיות בפלילים מחייב הכרעת דין של זיכויו של אהוד אולמרט בתיק הולילנד. הכרעתו של השופט רוזן, על אף היותו משפטן מוכשר ובעל חוש צדק, נגועה לצערי בכשלים לוגיים ובשגיאות נורמטיביות.

האמנתי לאורך כל הדרך שבית המשפט העליון יהפוך את ההכרעה. שמחתי שעשה כך, במיוחד שמחתי שהדבר נעשה תוך איתור הכשלים הנורמטיביים וההגיוניים בהכרעת רוזן ותוך שיקום עקרונות ההוכחה בפלילים.

הדברים מפורטים במאמר שקישורו הובא לעיל, ומתומצתים ברשימת התגובה לאריכא. בכל זאת פטור בלא כלום, לא אשאר גם במסגרת זו ואתמצת את עיקרי ההכרעה לפי דעתי (המתיישבים גם עם דעתי שהובעה במאמר לעיל).

ראשית, קיים מבחן אחד להרשעה בפלילים ואין בלתו: הרשעה מעבר לספק סביר. מבחן זה הוא אבן בוחן לבחינת ראיות ישירות, נסיבתיות, סטטיסטיות גולמיות או מדעיות. מבחן זה מגלם שאיפה לרמת הוכחה מרַבית שאין גבוהה ממנה בשיקול דעת אנושי.
מכך נגזר כי ספק סביר יתקיים בכל מקרה שבו תהא קיימת השערת (תרחיש) חפות שתסמן אפשרות המתקבלת על הדעת. גם אם קיימת השערת אשמה מתקבלת על הדעת, אפילו סבירה יותר מזו של השערת חפות, אפילו אם קיימות השערות אשמה רבות כאלה אל מול השערת חפות אחת ויחידה של הנאשם – עובדה זו אינה מעלה או מורידה לעניין זה. התוצאה המתחייבת היא עדיין זיכוי. 
אכן בנסיבות הולילנד קיימות כמה השערות חפות אפשריות לפי שיקול דעת אנושי. ביניהם האפשרות שדכנר היה מי שיזם את העברת הכספים ולחלופין שהייתה זו בקשה של יוסי שדכנר נעתר לה. כמו כן, הם הסכימו לכך כי היו טעמים טובים לסבור כי דבר העברת הכספים לא הובא לידיעת אולמרט אף בדיעבד.

יתירה מזו השופט הנדל קבע, כי ביהמ"ש לא יסתפק בחלופות שהועלו בפניו וחובה עליו לבחון תזות חלופיות לזו המפלילה, אף אם אינן עולות בקנה אחד עם טענות ההגנה. זו אכן נקודה חשובה במיוחד בהקשר אישום הולילנד כפי שפירטתי במאמר שכן עסקינן בעבירת שוחד כאשר המתת בגינה ניתן לאדם אחר ולא לנאשם ולכן מעצם טיבה של הגנתו הוא מוגבל ביכולתו לשפוך אור על נסיבות הפרשה.

לעומת שופטי הרוב בעליון קבע השופט רוזן במחוזי ממצא תמוה המשמש נקודת עיגון להכרעתו וממחיש באחת את חולשת ההכרעה שלו. הממצא של רוזן הנו "כי הקשר היחיד בין עד המדינה ליוסי אולמרט נובע מאדם אחד ויחיד – אהוד אולמרט". קביעה בלתי מבוססת בראיות זו הובילה אותו למסקנה כביכול "ההגיונית האחת והיחידה" כי העברת התשלום מעד המדינה ליוסי אולמרט נעשתה כאמור "על-פי בקשת" אולמרט.

שנית, כשבוחנים את נסיבות הפרשה שלפנינו קשה שלא להבחין כי הכרעת הדין של רוזן מבוססת על הנחות התנהגותיות שונות המשמשות לפרשנות הראיות באופן המוליך את בית המשפט למסקנת הרשעה. והנה אף שאין מדובר בהנחות אבסורדיות, ניתן לחלוק על מידת סבירותן. כך למשל בפתח התייחסותו לעבירת השוחד העיקרית שעניינה בהעברת תשלום בסך של חצי מיליון ש"ח לאולמרט באמצעות אחיו, מציין בית המשפט כי עד המדינה סייע לאורך השנים לאולמרט והעביר כספים הנאמדים במיליוני שקלים לטובת כיסוי גירעונות שנגרמו בעטיין של מערכות הבחירות, וכי עד המדינה העביר תשלום בסך של 100 אלף ש"ח לשולה זקן, שמתוכם הועברו לאולמרט 60 אלף ש"ח באמצעות עו"ד אורי מסר, היא עבירת השוחד המשנית שבגינה הורשע אולמרט. בנסיבות המתוארות קמה השאלה: האם אין לראות בכך בניית פרופיל אישיותי של אשמה? ניתן להעלות כמה טעמים לפסילת ראיות שהן בעלות אופי "משחד", שמטרתן להסיט את תשומת הלב השיפוטית מבחינת עניין מושא הסכסוך הנוכחי. דרך הצגה מעין זו חושפת את הנאשם לסיכון שקובע העובדות יכריע שלא לגוף העניין כי אם לגוף הנאשם. ישפוט ויבוא חשבון חוצה משפטים ואישומים עם העושה ולא את המעשה.

על פי הדין המצוי אין להציג ראיות המצביעות על מעשים אחרים או עדויות בדבר נטייה התנהגותית של נאשם אלא כאשר כוחן ההוכחתי גדול משמעותית מכוחן המשחד. עיקרון זה, הנגזר מעקרון ההגנה על חפים מפשע, הוא המצוי ביסוד ההכרה המצומצמת להתבססות על ראיות מסוג זה.

שלישית, בהכרעת הדין קבע השופט רוזן כממצא עובדתי כי "עד המדינה העביר לאחיו של נאשם 8 (אהוד אולמרט) כ-500 אלף ש"ח". בגזר הדין ציין השופט רוזן, בהתייחס לפרשת הולילנד, כי אולמרט הורשע ב"קבלת שוחד מעד המדינה בסך 500 אלף ש"ח … באמצעות אחיו, יוסי אולמרט". ואולם, כפי שקבע בית המשפט העליון, שאלת היקף התשלום שלכאורה הועבר מעד המדינה ליוסי אולמרט לא זכתה לדיון מספק בהכרעת הדין, יש לזכור כי ההמחאות עצמן לא הוצגו בבית המשפט, וגם בחשבונות הבנק, בין של יוסי אולמרט ובין של עד המדינה, אין רישום של משיכות או הפקדות כספיות מסוג כזה או אחר שעברו מעד המדינה לאחיו של אולמרט. הראיה להוכחת סכום התשלום הייתה עדותו של עד המדינה שהשופט רוזן קובע לגביה כי "אין בכוחה [של עדות עד המדינה] לשמש אבן בפסיפס אבני ראיות המאשימה" באשר לאולמרט כי אם כדי להסיר "אבק טענות"… אם זה כך הכיצד ניתן לסמוך על עדות זו בקביעה כה משמעותית בדבר היקף המתת ליוסי אולמרט?

מילה של סיום: לדעתי בחינת הרטוריקה מלמדת אותנו כי המאבק בשחיתות הציבורית, ובעבירת השוחד בפרט, הגיע לממדים של "פאניקה מוסרית". פאניקה זו מוגדרת כמעין סחרור חברתי שהופך פירור של דיסאינפורמציה להתלהטות קולקטיבית. כמשפטנים עלינו לנסות להימנע ככל שניתן מלהיגרר לפאניקה זו. שומה עלינו לזכור כי מול האינטרס – כבד משקל ככל שיהא – בניקוי האורוות ובביעור השחיתות השלטונית עומדת זכותו של הנאשם לא להיות מורשע כחף. זכות זו מתפרשת, בהעדר יכולת לוודא וידוא מוחלט את שאלת האשמה, כזכותו של כל נאשם, גם נאמן ציבור, לא להיות מורשע כאשר השערת חפותו מרחפת מעל ראשו או מעל ראשו של השופט היושב בדין.

אכן, הכרעת הזיכוי אל נוכח סיכויי אשמה לא מבוטלים של הנאשם היא שעתה היפה של הנאורות השיפוטית. כשבאה שעה זו שוב אין להחמיצה.

אכן בית המשפט העליון לא החמיצה.