נשיאת העליון והלוגיקה של ההוכחה המשפטית
ביניש אמרה כי יחסי המרות מקימים חזקה, לפיה ככל שפער הגילים גדול יותר וככל שקיים פער בעמדת הכוח, כך יש חזקה כי התקיימו יחסי תלות. ניצן השיב 'נקודת המוצא שלנו היתה של כל מערכת יחסים מהווה עבירה פלילית'. ביניש: 'זו שאלה משפטית שעל בית המשפט לבחון. זה תלוי נסיבות אפשרי שכן ואפשרי גם שלא'"
הצטערתי לקרוא דברים אלו בעיקר משום שבהנחה שהם ציטוט מדויק של מהלך הדיון הם משקפים אי הבנה של הקריטריון ההוכחתי של ספק סביר.
יחסי מין בהסכמה תוך ניצול יחסי מרות היא עבירה פלילית שעונשה המרבי היא 3 שנות מאסר. על פי לשון החוק, "הבועל אשה שמלאו לה שמונה עשרה שנים תוך ניצול מרות ביחסי עבודה או בשירות או עקב הבטחת שווא לנישואין תוך התחזות כפנוי למרות היותו נשוי, דינו - מאסר שלוש שנים".
לצורכי הפוסט הנוכחי אניח 3 הנחות שדומה שקשה לחלוק כי הם משקפים את הדין:
1. ניצול יחסי המרות צריך באופן ממשי להתבטא בקיום יחסי מין שההסכמה הניתנת להם מצד המתלוננת היא פגומה מאוד וחסרה מרכיבים ממשיים של אוטונומיה אישית, ותוך שהנאשם מודע למצב זה ומנצלו לטובת השגת מאווייו.
2. קיומם של יחסי מרות אינו מוכיח באופן אוטומטי את ניצולם, כלומר: קיומם של יחסי מין גרידא כשברקע קיימים יחסי מרות אינו מוכיח באופן אוטומטי שהם קוימו תוך ניצול יחסי המרות.
3. דרישת מינימום של סיכוי סביר להרשעה כמבחן דיות ראיות לצורך העמדה לדין היא שעל יסוד הראיות הקיימות התרחיש המסתבר יותר הוא שהנאשם יורשע כלומר שאשמתו תוכח מעבר לכל ספק סביר.
תחת הנחות אלו קשה כאמור להבין את עמדת הנשיאה. במיטב טיעונה נראה כדלקמן:
א. עצם הכפיפות הישירה או העקיפה לאחר במקום עבודה היא היוצרת יחסי תלות ומרות.
ב. קיום יחסי מין כשברקען יחסי תלות ומרות בתוספת הפרמטר הנסיבתי בדמות פער ניכר של גילאים יוצר הנחה שבעובדה בדבר קיומם תוך ניצול יחסי המרות
ג. העובדה שמתקיימת הנחה שבעובדה די בה כדי להצדיק הגשת כתב אישום, אף אם לא קיימות ראיות נוספות אינדיבידואליות בדבר ניצול יחסי המרות, ואף אם בידי התובע ראיות הפוכות (כמו במקרה זה –ראיות בדבר קיומו של "רומן סוער")
מסקנה: יש להעמיד לדין בגין קיום יחסי מין תוך ניצול יחסי מרות.
הבעיה המרכזית בטיעון זה היא כמובן ההקדמה ג'. הקדמה ג' היא ודאי שגויה. הסיבה לכך פשוטה: גם אם חומר הראיות מקים הנחה שבעובדה כנגד נאשם אין בכך די כדי להעמידו לדין. הנחה שבעובדה, כמו ראיה נסיבתית בודדת, אינו יכולה לבסיס אלא הכללה סטטיסטית גורפת שיוצרת אפשרות מסוימת להרשעה אך לא מעבר לכך.
חשוב להדגיש כי קשה לטעון אפילו שאשמת הנאשם בהתקיים הנחה עובדתית תקפה נתונה היא מעל ל-50%. נכון כי המשמעות של תקפות ההנחה כי היא תופסת ברוב המקרים. השאלה הקריטית היא עם זאת על אילו אובייקטים בכלל חלה ההנחה הזו? ככל שהיא כללית, גורפת ,תלושה מהקשר, היא חלה על פחות ופחות אובייקטים. בפרט הנאשם שכלפיו לא מובאות ראיות ספציפיות רשאי לטעון כי הסטטיסטיקה לא הולמת את מקרהו, ועל כן אין בה ולא כלום.
יוצא אפוא שאכן כפי שגם מציינת כב' הנשיאה באחרית דבריה (באומרה "זה תלוי נסיבות אפשרי שכן ואפשרי גם שלא") כדי להרשיע פלוני יש להביא ראיות אינדיבידואליות על נסיבות המקרה הספציפי והקשרן, ולא ניתן להסתפק בהכללה סטטיסטית גרידא.
דא עקא, ברגע שנדחות הן גרסת המתלוננת והן גרסת הנאשם כגרסאות שקריות, הרי שראיות אינדיבדואליות אלה הן נעדרות. מאותו רגע אנו מאבדים את כל הנסיבות, את כל ההקשר, ונותרים רק עם העובדה הפשוטה שככל הנראה הייתה מערכת יחסים אינטימית על רקע יחסי מרות בעבודה. החלל שנותר מדחיית שתי הגרסאות הוא גדול מכדי שניתן יהיה למלא אותו. אם לא כל תרחיש של מערכת יחסים על רקע יחסי תלות מהווה עבירה של ניצול יחסי מרות (וזהו הדין), אזי כאשר אין ראיות אינדיבידואליות צריך להניח שבעניינו של הנאשם היה מדובר במערכת יחסים שאינה תוך כדי ניצול יחסי מרות. זוהי כל תורת הספק הסביר.
בספרו המפורסם "המסתבר והיכיח" כתב הפילוסוף והלוגיקן ג'ונתן כהן כי "אדם רציונאלי לא היה מוכן להשתתף בהגרלה (אפילו עלותה סמלית בלבד) אם לא היו נתונים לו תנאי ההגרלה וסיכויי הזכייה". הנשיאה בייניש נראית כנחושה בדעתה להשתתף בהגרלה כזו,על אף שעלותה (גם לנאשם וגם ובעיקר למעמדם של התביעה הכללית והיוהמ"ש) רחוקה מלהיות סמלית.