ארבעים שנה למלחמת ששת הימים

עלי זלצברגר

רק בפרספקטיבה הסטורית רחבה יותר (אולי בעוד 60 שנה) נדע לנתח טוב יותר את השפעות העומק של יוני 1967 על ההסטוריה הישראלית, החברה הישראלית, התרבות הישראלית והמשפט הישראלי, אך אני יכול כבר להתנבא עכשיו כי יהיה קונסנזוס בין ההיסטוריונים כולל ההיסטוריונים של המשפט שמלחמת ששת הימים תצויין כמאורע מכונן בכל התחומים הללו. בנקודת הזמן הנוכחית נוכל רק להעלות השערות ואינדקציות ומטבע הדברים אתמקד בדברי על היבטים הקשורים למשפט הישראלי בהגדרה רחבה של המשפט.

שנת 1967 תתפס כשנת מפנה חשובה לפחות בשני היבטים הקשורים למשפט בישראל - תפקידו של בית המשפט העליון במבנה המימשל הישראלי ובקבלת ההכרעות הקולקטיביות בישראל והתרבות החברתית בישראל בנוגע לחוק ולציות לחוק - הקורוזיה בשלטון החוק הממסדי והאישי.

פחות משבוע אחד מתום מלחמת ששת הימים הונחה על מפתנו של בית המשפט העליון העתירה הראשונה של תושב השטחים כנגד התנהלות מסוימת של צה"ל בשטחים שזה עתה נכבשו על ידיו. העתירה עוררה שאלה תקדימית של סמכות. מעולם לא הסכים בית משפט מוניציפלי לשמוע עתירה של תושב שטח שנכבש על ידי צבאו. בית משפט אמריקני לא היה מעלה על דעתו, אפילו היום, לשמוע עתירה של תושב עירק או אפגניסטן כנגד צבא הכיבוש האמריקני או עתריה של אזרח איטלקי משטח שנבבש על יד צבא ארה"ב במלחמת העולם השניה.

היועץ המשפטי לממשלה לא העלה טענת חוסר סמכות באותו בגצ תקדימי ביוני 1967 ומאחרי שתיקתו עמדה מדיניות מכוונת של מאיר שמגר - אז הפרקליט הצבאי הראשי. שמגר הודה במפורש שהיתה זו החלטה של מדיניות, שכן כבר בשלב זה ביקש שמגר באמצעות מדיניות זו לאפשר לבג"צ ביקורת על כוחות הממשל הצבאי בשטחים - כדי לשמור על שלטון החוק ועל הגנת זכויות האדם. בית המשפט העליון סיווג באלגנטיות את השאלה כשאלה של שפיטות ובהעדר טענה מצד המדינה השאיר אותה בצריך עיון עד עצם היום הזה. לו היתה מסווגת השאלה, כפי שהיתה צריכה להיות מסווגת, כענין של סמכות לא היה מנוס לבית המשפט העליון מלדון בשאלה לגופה שכן בעניני סמכות חייב בית משפט להכריע גם בהעדר טענות מתדינים.

מתקדים זה (שמעולם לא פורסם) המשיך סיפור מעורבותו של בגצ בעניני השטחים כפי שכולנו יודעים - מדרון חלקלק או סולם יעקוב, הכל לפי השקפת דעותיו האידאולוגיות, פוליטיות ומשפטיות של המתבונן. השילוב של תקדים עולמי זה עם המבנה המוסדי ואופן פעולתו של בגצ שגם הם חסרי תקדים בעולם הביא את בית המשפט העליון למעורבות בהיקף ללא כל מקבילה הסטורית או השוואתית בעניני חוץ וביטחון, במעורבות בהחלטות טקטיות ואסטרטגיות - צבאיות ומדיניות וגם באחראיות למה שקרה ב40 שנות הכיבוש.

אציין רק בהערת אגב שמבנה ואופן פעולת בג"צ - על פיה בית המשפט העליון הינו הערכאה הראשונה והאחרונה בביקורת על הרשויות ואכיפת המשפט הציבורי הינה מורשת בריטית, אלא שבאופן פרדוקסלי הבריטים ביקשו במבנה שיצרו לשמור את הביקורת השיפוטית על הממשל בידי בית המשפט העליון המנדטורי כדי למנוע משופטים מקומיים להתערב בפעילות הממשל וכדי לאפשר רק ביקורת מאוד דקה על רשויות המנדט, ומבנה מוסדי זה שירשנו עם הקמת המדינה הביא לכוחו חסר התקדים של בית המשפט העליון, הנגישות הקלה, שוב חסרת התקדים אליו. זהו לדעתי הגורם המכריע בעובדה שמדינת ישראל יכולה להתגאות בכך שמאז הקמתה היא מדינה דמוקרטית ובכך משתייכת למועדון קטן מאוד של מדינות בעולם. עבור חוקרי מדעי המדינה זהו בהחלט פלא איך מדינה ללא חוקה, במצב חירום מתמיד, שירשה מערכת משפטית לא דמוקרטית וכשרוב אבותיה המיסדים באים ממדינות ללא מסורת דמוקרטית הצליחה להקים ולשמר דמוקרטיה רציפה מאז. המפתח לכך הוא המערכת המשפטית ובראשה בית המשפט העליון (וזאת לתשומת ליבו של שר המשפטים החדש).

גם המשפט המהותי שהחיל בגץ על רשויות המדינה הפועלות בשטחים התפתח עם השנים ובמובן זה ניתן לומר שהעיסוק בפעילות הממשל הצבאי וצהל בשטחים הושפעו מהתפתחויות הכלליות במשפט המנהלי והחוקתי ( כמו הרחבת זכות העמידה, ביטול מחסום השפיטות, הפיכת עילת חוסר סבירות כעילת הביקורת השיפוטית הדומיננטית וכמובם המבחנים החוקתיים החדשים של מידתיות) אך גם השפיעו על המשפט הציבורי המהותי הכללי המופעל על ידי בית המשפט בישראל גופה. מעניין לראות, למשל, כיצד הנורמות של המשפט הבינלאומי שבשנות ה70 וה 80 נתפסו כנורמות חיצוניות שחלותן על פעילות צהל מונחית על פי המודל האנגלי הדואלי חדרו אט אט להיות חלק בלתי נפרד מהמשפט החוקתי הישראלי עד כמעט מעבר משתמע למודל המוניסטי. מבחינה זו ניתן בהחלט לזדבר על השפעה הדדית והקרנה לא רק של המשפט הציבורי המוניציפלי על ביקורת פעילות רשויות ישראליות בשטחים אלא גם על הקרנה והחצנה של הדוקטרינות שהתפתחו על ביקורת בשטחים לעבר ביקורת מנהלית וחוקתית בישראל עצמה.

במבט על - רחב יריעה - תפקידו של בית המשפט העליון בהיסטוריה של הכיבוש מכרעת. מחד, בית המשפט העליון כנבואתו של מאיר שמגר שמר ברמת המיקרו על סטנדרטים מינמלים של זכויות אדם ושלטון החוק בשטחים, על כך שיהיה זה כיבוש נאור. ושוב, אני חושב שאם יושווה כיבוש צהל בשטחים לכיבושים אחרים של מדינות דמוקרטיות (כולל הכיבוש האמריקאי של עירק היום) בזכות בית המשפט העליון הכיבוש הישראלי בכל נקודת זמן ספציפית יתפס כנאור הרבה יותר, בזכות הביקורת השיפוטית והעובדה שזו הביאה את צהל להתיעץ עם פרקליטות המדינה כמעט בכל צעד ושעל שננקט על ידי צהל בשטחים. מאידך בית המשפט ברמת המקרו העניק לגיטימציה לשלטון הצבאי הישראלי ולמעשה האריך את משכו. לולא התקדים הלא מפורסם של 1967 בדבר סמכות בגץ בעניני השטחים, סביר להניח שפני הכיבוש הין פנים אחרות, ויתכן מאוד שהוא לא יכל להימשך כך כך הרבה זמן. במסגרת זו חשוב להדגיש שבית המשפט העליון הישראלי המוערך מאוד בקהיליה המשפטית והמדינית בעולם הרחב סיפק לגיטמציה למדיניות ממשלות ישראל בשטחים. כל אחד יכול להסיק מתיאור זה את מסקנותיו האישיות - האם מבחינה מוסרית עדיפה תקופה קצרה ואכזרית יותר או תקופה ארוכה ואכזרית פחות. אני נוטה לומר שבמבט על, בחוכמה של דיעבד, מבחינה נורמטיבית אני נוטה להעדיף את האופציה הראשונה. מכיוון שרצינו להיות מוסריים יותר ממדינות אחרות - יצאנו מוסריים פחות. זוהי גם מגבלתה העיקרית של ביקורת שיפוטית ככלי המרכזי לניהול מדיניות צבאית ומדינית. בית משפט אינו ערוך לקבל הכרעות של מדיניות, להסתכלות רחבה לטווח בינוני וארוך. בית משפט דן בסוגיה ספציפית המועלה לפתחו בנקודת זמן אחת, וגם אם ניתן לבקר חלק מהחלטות בית המשפט העליון, ככלל ביקורת המיקרו של בית המשפט היא סופר-נאורה. אך לביקורת שיפוטית אין כלים להסתכל במבט מקרו - לבחון צעדים ספציפים של הצבא כפונקציה של משכו של הכיבוש. וברמת המקרו התמונה הרבה פחות פוזיטיבית. אם נוסיף על כך את העובדה שעצם קיום ביקורת שיפוטית נאורה ברמת המיקרו היא זו שתרמה להמשכה של המתכונת המשפטית של נוכחות ישראל בשטחים כשלטון צבאי ואולי צריכים אנו להצטרף לעמדתו של השופט אלפרד ויתקון - שאולי היה מבחינה פוליטית אידאולוגית השמאלן ביותר משופטי בית המשפט העליון, שהתנגד באופן נחרץ למעורבות בית המשפט העליון בעניני השטחים.

מבין שלל הסוגיות שניתן להעלות בהקשר התובנה הכללית הזו אתיחס רק לשתיים - האחת היא ההתנחלויות היהודיות בשטחים והשניה היא מה שלא נדון בבגץ ולא יכול להיות נדון גם בבית משפט עליון האקטיביסטי והנאור ביותר.

כידוע לכולם, סוף שנות השבעים היתה תקופה סוערת בה החלה הקמת ההתנחלויות ביהודה ושומרון. בית המשפט העליון היה מעורב באופן אינטנסיבי באופן מימוש פרויקט ההתנחלויות. נושא ההתנחלויות הינו דוגמא מובהקת להבדלים בין ניתוח המיקרו למקרו. ברמת המיקרו - כל אחד מפסקי הדין כשנבחן באופן אינדיוידואלי ובהתייחס לנקודת הזמן בו ניתן מצייר תמונה נאורה יחסית בהתייחס לנסיבות ולמגבלות הכוח הפוליטי של בית המשפט - ההלכה שנגזרת מראיה שכזו היא שההתנחלויות חוקיות כאחיזות זמניות הנובעות מצרכי ביטחון. בית המשפט בסוף שנות ה70 בחן בכלים שעמדו לרשותו צרכים אלו לאחר שאלו הוצגו בפניו על ידי ראשי מערכת הביטחון ואף במספר מקרים נחקרו המצהירים בהליך חריג בבג"צ. במקרה אחד בית המשפט לא השתכנע מטיעוני הביטחון וצווה לפרק התנחלות. במבט מקרו ומבט עומק היסטורי של חכמה בדיעבד בית המשפט נתן את ידו לאחד החטאים המשפטיים והמוסריים החמורים בהיסטוריה הישראלית. החוקיות של התנחלולויות יהודיות בשטחים היתה על בסיס צר מאוד של זמניות וצרכי ביטחון, ובאחד התיקים הראשונים בעניין בית אל אף שאלו השופטים את היועץ המשפטי מה יקרה כשהצורך הביטחוני יפוג, שכן מטבעם צרכים ביטחוניים הם זמניים ומשתנים תדיר, ונענו על ידו שחוקיות ההתנחלויות היא רק בקונטקסט הזמני של הממשל הצבאי וצרכי הביטחון של השעה. כשנחתמו הסכמי אוסלו עשרים שנה מאוחר יותר, אף אחד לא העיז לפנות לבגצ בעתירה שהצורך הביטחוני בהתנחלויות פג ולכן יש לצוות על פינויים, ואני מניח שבגצ גם לא היה נענה לעתירה שכזו. לא מן הנמנע שהסטטוס של ממשל צבאי בשטחים הפך לסטטוס קבוע כדי להכשיר את ההתנחלויות ולהפוך אותם לעובדה קבועה ומוגמרת, בחסות הלגיטמציה השיפוטית הגבוהה ביותר.

דינמיקה דומה מאוד מאפיינת את הכרעות בית המשפט העליון בענין גדר ההפרדה. כאן, למרות ההבדלים הרטוריים והשימוש הרחב הרבה יותר בדין הבינלאומי (באופן המטשטש כאמור בין המודל הדואלי למודל המוניסטי) ובגאומטריה החוקתית החדשה, מגיע בית המשפט העליון לאותה מסקנה בדבר חוקיות גדר ההפרדה כקונסטרוקציה זמנית הנובעת מצרכי הבטחון של השעה, ואנו כבר יודעים מה טיבה של זמניות זו.

התושבים הפלשתינים בשטחים חיים תחת שלטון כיבוש כבר 40 שנה. איכות חייהם היא איומה ונוראה, בעיקר כפונקציה של משכה, ואין להתפלא על השנאה הגוברת לישראל ולישראלים ונכונותם של כה רבים מתושבי השטחים לנקוט בצעדים אישיים קיצוניים, אפילו מפלצתיים. איכות חיים ירודה זו היא פונקציה ישירה של התמשכות מצבם - דורות שלמים של פלשתינאים נולדו אל תוך הכיבוש וגדלו בתנאים של מגבלות חמורות על חירויות שונות, ביחס של השפלות מתמידות. לא צעדים משפטיים של הריסות בתים, גירושים, מעצרים מנהליים הם אלו שעיצבו באופן מכריע איכות חיים ירודה זו, אלא דווקא הבנאליות של האינטראקציות היומיומיות - המחסומים, אי היכולת להתפרנס, חסימת הגישה לשירותים חיוניים כמו בריאות וחינוך, המגע עם חיילי צהל בכל שדרות חיי היום יום. רובן המכריע של אינטראקציות בנאליות אלו לא נדונו ולא יכלו להיות נדונים במסגרות שיפוטיות, אלא שההכרעות השיפוטיות של בית המשפט העליון נתנו גושפנקא ואפילו כוננו את המסגרת למתכונת חיים זו, ולמה שבהחלט מתקרב למשטר אפרטהייד בשטחים. בלי קשר לשאלת הלגיטמציה שסיפק בית המשפט העליון ברמה הבינלאומית למתכונת שלטון ישראל בשטחים, מעורבותו הנקודתית, הנאורה מבחינת הכלים המשפטיים המסורתיים, הביאה בדרך של "אנאינטדד קונסיקווינס" להארכה בלתי סבירה של מצב זמני ובלתי מקובל של חייהם של מיליוני בני אדם. למרות שלטונו חסר התקדים של המשפט הישראלי, גם המשפט לא יכול לאותה בנאליות של יום-יום - היא זו שהופכת את מצבנו לכה קודר.

ארבעים שנות הכיבוש גם השפיעו עמוקות על הקורה בישראל עצמה. "הכיבוש משחית" הינה סיסמא שחוקה אבל מאוד נכונה. אותם עשרות אלפי חיילים ששירתו בשטחים לא כלוחמים בצבאות אויב אלא ככח שיטור הנאלץ להתמודד עם אוכלוסיה אזרחית במשימות שלא יועד להן. החשדנות התמידית, הפחד המתמיד לא מחילי האויב אלא מזקנים, נשים וילדים, שמוביל לאלימות המילולית והפיזית, פיחות ערך האדם וכבוד האדם השפיעו על האופי הקולקטיבי של הישראלי. יש קשר ישיר בין חוויות החיילים בשטחים לבין גילויי האלימות בסופי השבוע, במועדונים, בהתנהגות בכבישים, בעברית המתלהמת החדשה, בגסות הישראלית ובעיקר ביחס לחוק ומידת הציות לחוק. במחקרים סוציולוגים רבים שנערכו בעשורים האחרונים מתגלה החברה הישראלית כחברה המתיחסת לחוק באופן נחות מרוב החברות המערביות בעולם. יש קשר ישיר - לא רק בין החניכות של החיילים בשטחים לאופי עיצוב דמות הישראלי החדש, אלא גם בין התנחלויות בלתי חוקיות, אי אכיפת החוק בשטחים על ישראלים (כולל על גילוויי אלימות צבאית ואזרחית ואפילו הרג לא מוענש), לבין תופעות רבות אליהם אנו עדים בעשורים האחרונים בישראל גופה. לתרבות היחס לחוק ולמשפט בישראל יש שורשים בתקופת טרום המדינה - ביחס לרשויות הבריטית ולתרבות של קביעת עובדות בשטח. עם קבלת הריבונות והשלטון העצמי היה שינוי מסויים בתרבות זו, אבל 1967 שינתה את המגמה. ציות עיוור לחוק היא קיצוניות לא בריאה לחברה , אבל החברה הישראלית נמצאת בקיצוניות הפוכה, במידה רבה כתוצאה מהכיבוש המתמשך.

נקודה אחרונה שאציין במסגרת תמציתית זו היא ההשפעה של עיסוק המשפט, המערכת השיפוטית ובעיקר מעורבותו של בית המשפט העליון בשטחים על האקטיביזם השיפוטי והפיכת בית המשפט העליון לרשות כה מרכזית בקבלת ההכרעות הציבוריות בישראל. אין זה מקרה לדעתי כי בעקבות תקדים נטילת הסמכות לדיון בפעילות צהל בשטחים נטל על עצמו בית המשפט העליון ב 1969 את הסמכות לביקורת שיפוטית של חוקים. בית המשפט העליון הישראלי בפרספקטיבה השוואתית הינו אחד מבתי המשפט העליונים הדומיננטים בעולם, מבחינת שותפותו בקבלת ההכרעות הציבוריות בישראל. במסגרת זו ניתן להאריך ולדון על הקשר הדו סיטרי, לדעתי, בין הדומיננטיות של בית המשפט לבין איכותן ההולכת ודועכת של רשויות השלטון האחרות, על הקשר, שוב, הדו סיטרי, בין האקטיביזם השיפוטי לבין התפיסה החברתית-תרבותית הישראלית שהכל משפט ולכן אין כל מערכת נורמטיבית להערכת התנהגות והחלטות מעבר למשפט. בכל אלו הרחבתי במסגררות אחרות. בהקשר הדיון שלנו חשוב להדגיש כי היורספודנציה הישראלית הדומיננטית ניזונה, ולא רק הזינה, ניזונה ממעורבותו של בית המשפט העליון בשטחים. חומרי העיסוק המורכבים של בית המשפט שם היוו כר פורה לפיתוח המשפט המנהלי והחוקתי בישראל עצמה, ובמידה רבה הביקורת לגבי השפעת בית המשפט ובעיקר מגבלות השיח השיפוטי על עיצוב מדיניות לגבי השטחים הכבושים, תקפה גם לגבי שטחים רבים אחרים של שיח ומחלוקת בחברה הישראלית.

בתלמוד ירושלמי, מסכת תענית נאמר "על שלושה דברים העולם עומד: על הדין, ועל האמת, ועל השלום, ושלושתן דבר אחד הן - נעשה הדין, נעשה אמת, נעשה שלום". בפרספקטיבה של 40 שנים לכיבוש הישראלי ביהודה ושומרון, ניתן לומר כי נעשה הדין אך לא נעשה שלום ולגבי האמת - אינני בטוח שקיימת רק אחת כזו.

(דברים שנאמרו בכנס השנתי של לשכת עורכי הדין באילת - יוני 2007)