משתיקה לתענית דיבור-תשובה שנייה לאורן גזל

מאת: דורון מנשה

כפי שציינתי בתגובתי הקודמת, במקרים המצומצמים בהם הלכת מילשטיין ישימה, אינני מוצא מה עניין יהא לנאשם אשם לשקר בנוגע לאירוע אובייקטיבי בו הוא יכול להיתפס בשקר. כפי שמציין ד"ר גזל בתגובתו השנייה אני אכן סובר שהדבר היחיד שנאשם כזה יידחף-על ידי הלכת מילשטיין- לומר במקרים אלה הוא העובדה שבדה את הסיפור במשטרה מליבו, תוך מתן הסבר פסיכולוגי–בלתי ניתן להפרכה- אודות הטעמים שהניעו אותו לכך. מאחר ואין סיפורו צריך להיות ניחן במהימנות ולו מינימאלית יחסך ממנו ממילא הצורך לטכס עצה, מזימה ועלילה חיצונית. סברתי זו המנוגדת להנחות ההתנהגותיות של ד"ר גזל נתמכת בשיקולים הבאים:

אם ממפים את ראיות התביעה במקרים בהם הלכת מילשטיין עשויה להיות ישימה, אזי במקרה הטוב א) יש לתביעה ראיות לקורפוס דליקטי (בנסיבות מקרה מילשטיין אפילו דבר זה נעדר), מבלי שיש להם כל ראיה הקושרת את הנאשם לאירוע, ומבלי ראיה לידיעת פרטים מוכמנים מצד הנאשם. ב) בצד זאת יש לתביעה הודיה.

נסיבות אלו ממש מתמרצות את הנאשם להידחק לעשות שימוש באסטרטגית הנסיגה הבאה, קרי, לטעון ברוח הדברים הללו "כל דבר הודאתי במשטרה יסודו בשקר (לתביעה אין הרי כל ראיה שמאמתת פרטים מהותיים הימנה) בעוד שלגבי האירוע אינני יודע דבר (לתביעה אין הרי ידיעת פרטים מוכמנים, הזדמנות או ראיות דומות המהוות דבר מה נוסף). כל מה שיימצא עוד בעדותו של הנאשם בבית המשפט הוא הסבר להודאת השקרית, שכפי שהבהרתי ברשימתי הקודמת אין הוא כולל ממילא כל התייחסות לאירועים חיצוניים. הסבר כזה החסר עיגון במציאות העובדתית היכולה להיות נגישה לשופטים ייתפס לעיתים מזומנות בלתי מהימן ואולם מה בכך-אין בכך דבר מה נוסף להודאה.

בקיצור נמרץ, מדוע לנאשם לומר למשל ש"הסם (שאין לתביעה כל ראיה על קיומו!!!) היה אצל מישהו אחר", אם אפשר לומר "הכול שקר! לא היה סם כלל"?! מדוע להגיד "הייתי במקום פלוני" אם אפשר לומר "אינני זוכר אפוא הייתי ביום האירוע" (אם יש בכלל לתביעה ראיה לקיומו של קורפוס דליקטי)?! אין גם כל סיכוי שהנאשם יכשל בלשונו וישלב בעדותו פרטים הניתנים לבדיקה אובייקטיבית כי הדבר היחיד שנדרש ממנו הוא לומר שכל הדברים שהודה בהם הם שקר, והוא לא זוכר איפה היה באותו היום. אם התביעה חיה רק מפי הנאשם, האחרון סביר שייתן לה לגווע.

למעשה המצב חמור יותר כי אם ניתוחנו כאן הוא אכן נכון הרי כלל מילשטיין לא רק שלא יביא לרווח אפיסטמי אלא למעשה ההפך הוא הנכון. משיבינו הסנגורים הניתוח הנ"ל הם עתידים-באופן רציונאלי לחלוטין להדריך גם נאשמים עם ראיות מוחשיות לשלילת אמינות הודיתם הקודמת והמצביעות לכאורה בחפותם-להשתמש באסטרטגית הנסיגה. אחרי ככלות הכול שימוש באסטרטגיה זו אחריתו זיכוי ודאי, ומי לידיהם כף יתקע לוודאות כזו אם ינקטו בקו של הצגת הראיות המהותיות של הנאשם.אם כל זה בדין, הרי שימוש באסטרטגית הנסיגה יהא לא רק שכיח, ולא רק בלתי ניתן להפרכה. הוא יוביל לגרוע מכל העולמות: לא ניתן יהא לעשות בו שימוש כדבר-מה, ולמעשה הוא אפילו לא יהא ראוי לשמש ולו אינדיקציה בלתי פורמאלית-יהא השימוש בה אשר יהא-לאשמת הנאשם שכן: גם חפים עושים בו שימוש. ולמעשה: כל פועלה של הלכת מילשטיין בהקשר הזה הוא החלפת אסטרטגית השתיקה-הקיימת כיום והיוצרת אותם תמריצים התנהגותיים שתוארו כאן-באסטרטגית הנסיגה. אותה הגברת בשינוי אדרת ואם תמצי לומר: משתיקה לתענית דיבור.

נקודה נוספת הראויה להתייחסות היא העובדה שמן הבחינה התיאורית הכלל שלכאורה מאוזכר על ידי ד"ר גזל אינו תואם את הלכת מילשטיין אלא הוא כלל מוקצן יותר לפיו "שתיקה במשפט תשמש דבר-מה נוסף". הכלל בעניין מילשטיין יוצר תמריץ מתון, כפוף לכאורה לערך חשיפת האמת, ובלתי וודאי במידה רבה. ככל שמדובר בכלל מילשטיין הרי סביר שהוא ייצור את ההשפעות ההתנהגותיות שמתוארות ברשימותינו. בתמצית לא ברור אם הלכת מילשטיין תוביל למיגור התופעה של הימנעות מלהעיד והדבר יביא לסימן שאלה גדול לגבי זהותם של הנמנעים מלהעיד. אולם אפילו הכלל המוקצן לא עתיד להביא ל-100% של בחירה להעיד. ומאחר שאני מניח שמוסכם שהנמנעים מלהעיד לא יהיו דווקא האשמים (שהרי זה וודאי לא רציונאלי מצידם להימנע מלהעיד ולהביא במו ידיהם להרשעתם הבטוחה) אזי הכלל מתפקד כתמריץ רדיקאלי היוצר סיכוני הרשעת שווא והוא גרוע מן הבחינה העקרונית בדיוק כמו כלל שיקבע כי "שתיקתו של נאשם בחקירה או הימנעותו להעיד במשפט (ללא קשר לשאלה אם הודה בחקירה אם לאו) תשמש כהודאתו הפורמאלית במשפט". המחויבות שיש לנו כלפי צדדים למשפט בפרט כלפי נאשמים בפלילים היא מחויבות אינדיבידואלית הנתחמת אד-הוק בגדריו של כל משפט ומשפט. עיקרון מזעור סיכוני הרשעת שווא אין משמעותו הפחתה של מספר הרשעות השווא בטווח הרחוק אלא הגנה ספציפית ואינדיבידואלית בנסיבות כל משפט ומשפט על נאשם נתון מפני סיכון מוחשי של הרשעתו כחף. אסור ליטול שום סיכון מוחשי כזה EX ANTE ולו על גביה של אוכלוסיית נאשמים בלתי מסוימת (גם הסכמה היפותטית רולסיאנית לגבי יצירת סיכון כזה כדי להשיג רווח אפיסטמי לטווח רחוק אינה טיעון קביל בהקשר זה) לעניין זה לא נותר לי אלא להפנות שוב למאמר של לימור ריזה ושלי אודות תמריצים ראייתיים.

יתירה מזו: בעוד הלכת מילשטיין מנסה-אם כי בצורה מגושמת ובלתי משכנעת-להסביר את ההיגיון הראייתי -פרוביטיבי של ההתייחסות להימנעות מלהעיד בדבר-מה תורת התמריץ המוקצן מתעלמת מהעובדה הפשוטה שגם אם התמריץ מוצדק פרוביטיבית הסנקציה שהוא קובע אינה מוצדקת כל עיקר. ושוב: מי יהיו אלו שימנעו מלהעיד תחת כלל מוחלט שלפיו כל שתיקה היא דבר מה?כנזכר, אשמים, קרוב לוודאי ינהגו באופן רציונאלי ויבחרו להעיד. נראה כי וודאי שיהיו אלה בעיקר המודים החפים המבקשים להתאבד בהודאתם שימצאו להם כעת נתיב אלטרנטיבי להשגת הרשעה עצמית בטוחה (נוסף על הנתיב של הודאה פורמאלית, גם במסגרת עסקאות טיעון -קטסטרופה אחרת בהליך הפלילי שאני מקווה שיהיה לי הזמן להתייחס אליה בקרוב).

הלכת מילשטיין: תגובה שניה לד"ר מנשה

אורן גזל אייל

איני משוכנע עדיין שאין לנאשם האשם אינטרס לשקר. טול שני נאשמים, האחד חף והשני אשם, שהודו במשטרה בנסיבות דומות. ביודעם כי שתיקתם במשפט תשמש דבר מה נוסף כנגדם, שניהם יבחרו להעיד (יש לזכור כי בניגוד לחקירה המשטרתית המלחיצה, במשפט עורך הדין שלהם ימנע מהם לעשות טעות ולא להעיד). שניהם יספקו גירסה חדשה (למשל, יטענו כי הם היו במקום אחר, או כי הסם שנמצא ברשותם היה של פלוני או כל גירסה אחרת). ברי כי עצם העובדה שהם סתרו את דבריהם במשטרה לא תוכל להיות דבר מה נוסף (שכן, כפי שאומר דורון, עמדה אחרת תרוקן מתוכן את הדרישה האמורה). אבל פירוט גירסתם החדשה תאפשר לתביעה להציג סתירות מיוחדות בגירסה זו, או ראיות הזמה שיוכיחו את שיקריותה (למשל להביא הוכחה לאי המצאותם במקום האחר, או לכך שלא יתכן שהסם היה בבעלותו של אותו פלוני). וכאשר אחד משני הנאשמים דובר אמת, הסיכוי שהתביעה תצליח למצוא ראיות שיוכיחו כי גירסתו שיקרית קטן יותר. במקרה כזה השקר בהחלט יכול לשמש דבר מה נוסף.

נראה כאילו דורון מניח שכל שעושה הנאשם על דוכן העדים הוא לומר שהוא שיקר במשטרה ואולי להסביר את הסיבות להודאת השוא. אך ברור שעליו לעשות יותר מזה. הוא יידרש, אם לא בחקירה ראשית אז בנגדית, לספק את גירסתו לאירועים, ואמיתותה של זו תוכל להיבדק. כל עוד הנאשם לא העיד התביעה תתקשה להפריד בין אשמים במצבו לבין חפים, שכן היא לא תוכל לשלול את כל הגירסאות האפשריות שיכול נאשם כזה, תיאורטית, להעלות.

אשר לתגובות לפוסט הקודם שלי:
למגיב הראשון ששאל על המתודולגיה המחקרית שלנו: ניתן כמובן לקרוא במאמר שקושר לפוסט את המתודולוגיה של המחקר. בתמצית אומר כי אנחנו ערכנו מחקר ניסויי, אולם הצגנו גם מחקרים אחרים שהעמידו אנשים במצב בו הם הפרו הוראות ובלי ידיעתם הציעו להם הסדר טיעון. בדומה, ישנם נתונים אמפיריים המלמדים שרק בשיעור זעום של הרשעות השווא שהתגלו, ההרשעה הושגה בעקבות הסדר טיעון או הודאה באשמה (בבית המשפט), וזאת למרות שרוב מכריע של ההרשעות מושגות בדרך זו. מכלול המחקרים במתודולוגיות השונות מובילים לדעתי למסקנה מספקת.
למגיב השני, שהציע להותיר למחוקק להגדיר את המונח דבר מה נוסף, המחוקק לא הגדיר בשום מקום את המונח דבר מה נוסף ואיני משוכנע שזה מסוג הדברים שהמחוקק יכול להגדיר. אשר לשאלה השניה שלך, מדוע מילשטיין שתק, אומר כי יתכן שהוא פשוט קיווה ששתיקתו לא תשמש כדבר מה נוסף (תקווה שהתגשמה), אך אילו הכלל היה כפי שאני מציע (דהיינו, ששתיקה במשפט תהווה בדרך כלל דבר מה נוסף) הוא לא היה שותק.

הלכת מילשטיין: תגובה לביקורות על רשימתי

מאת: דורון מנשה

קראתי את ביקורתו של ד"ר אורן גזל לרשימתי, וכן את תגובתו של המגיב נועם לרשימה. קודם לפירוט תשובתי לדברים, ברצוני להודות להם על כך שהקדישו מזמנם לקריאת הפוסט הארוך יחסית, ועל תגובותיהם המפורטות, והמעניינות. הביקורות אכן מצביעות על נקודות הדרושות הבהרה וליבון ברשימתי הקודמת. להלן התייחסותי לדברים.
ההנחה שביסוד דבריו של ד"ר גזל, והן בדבריו של נועם היא שיש בעדותו של הנאשם במקרה הנדון כדי להניב ראיה שעשויה להביא להרשעת הנאשם או לחיזוק מסדר שני של הסתברות האשמה. מדבריו של נועם אין זה ברור בדיוק כיצד.ד"ר גזל לעומתו מבהיר עמדתו היטב. עדותו של הנאשם-הוא טוען- מגדילה את סיכוייו של אשם להיתפס בשקר גדולים משל חף, וכי שקרי הנאשם בעניין מהותי (כפי שאכן היא ההלכה) יכולים להוות דבר מה נוסף.
דא עקא, טענה זאת בעייתית לאורן של שלוש העובדות הבאות:

א) עצם חוסר המהימנות של גרסת הנאשם בעדותו אינה יכולה להיות דבר מה נוסף. אם לא נניח זאת, הרי שבטלה תורת ה"דבר מה הנוסף" לגמרי.
במילים אחרות הנאשם הבוחר להעיד אינו צריך להימצא אמין כלל או לשכנע, ובלבד שלא ייתפס בשקר מהותי (חשוב להדגיש כי אפילו אם ההימנעות מעדות מגבירה את חוסר הוודאות השיפוטית בדבר האשמה, הרי בניגוד להנחת נועם זו אינה אי הוודאות שדרישת "הדבר מה" נועדה לצמצם, אחרת למשל הודאה נוספת של נאשם יכולה הייתה לשמש כדבר מה, וזאת בניגוד גמור להלכה הקיימת).

ב) עסקינן בסיטואציה בה אין ראיות חיצוניות שיכולות להיות דבר מה בעצמן, שאם לא כן הרי ממילא לא היינו נדרשים למצוא בשתיקה את הדבר מה הנוסף.

ג) החשש אותו מבקשים להסיר הוא של הודאת שווא בשל לחץ פנימי, דהיינו, אין טענה לאמצעים פסולים מצד החוקרים.


תחת הנחת הרציונאליות (לעת עתה נניח זאת. לאבחון מחקרו של ד"ר גזל ממקרה הנאשם הבוחר לא להעיד אתייחס בהמשך) קשה לי להלום לגבי איזה עניין מהותי, שניתן להוכחה עצמאית, יש לנאשם עניין לשקר?!
שני הדברים היחידים שיש לנאשם אשם עניין לשקר לגביהם במקרה זה הם היותו מבצע העבירה (דבר שאם היו ראיות עצמאיות לגביו ממילא היה דבר מה נוסף) והאירועים הפסיכולוגיים שהביאו אותו להודאת שווא דבר שלגביו אם אינו חייב להימצא אמין כלל (כאמור לעיל) ודי שיטען אותם, הרי שממילא אינו צריך גם לבדות אירועים עובדתיים שקריים כדי להקנות להם מהימנות.
אם עד לרגע ההעדה הנאשם לא נכשל בשקרים כאלה (אם כן הרי שממילא גם ללא השתיקה יש כבר עתה דבר מה נוסף) ממילא אין הוא נדרש לעשות כן בעדות.

לולי דמסתפינא הייתי אומר שיש רגליים לטענה כי תחת הלכת מילשטיין, הרי שדווקא אי ההעדה מגדילה את ההסתברות לחפות, ואסביר דברי. כאמור ההעדה בסיטואציות עליהן הלכת מילשטיין באה לכאורה לענות הן סיטואציות בהן הנאשם אינו עומד תחת כל סיכון אם יעיד, שכן א) אין דבר לגביו יש לו אינטרס לשקר ושהוא יכול להיתפס בו בשקר ב) ואין הוא מועמד בכל סכנה אם הוא ימצא בלתי אמין ובלבד שלא נתפס בשקר מהותי. במצב זה נאשם רציונאלי כפי שמציין ד"ר גזל יבחר להעיד. החשש שלי הוא שדווקא חפים, הם שיטו יותר לא להעיד.

אבהיר את דבריי. יש לזכור כי הלכת מילשטיין אינו קובעת כי כל סיטואציה של שתיקה היא דבר מה נוסף- כלל חזק יותר היה יוצר מה שכיננו במקום אחר תמריץ רדיקאלי שהינו פסול ונוגד את עקרונות ההוכחה בפלילים, וראו מאמר של ד"ר לימור ריזה ושלי אודות תמריצים כלכליים- ראייתיים שעתיד להתפרסם בקרוב ב-"מחקרי משפט". במצב זה ייתכן שדווקא נאשמים חפים שהסבירות שהם אנשים נורמטיביים היא מטבע הדברים יותר גדולה ,ייטו להימנע מלהעיד תוך נטילת סיכון-מה שהשתיקה תראה כדבר- מה. זאת בשל החשש שלהם להראות כמשקרים במצח נחושה בבית המשפט (שוב נזכיר את טענתנו ברשימה הקודמת כי המדובר בנסיבות ואמתלאות שקשה לתארן באופן משכנע). מראית עין זו יכולה להרתיע בני אדם נורמטיבים, אפילו אין היא מגדילה את סיכוי הרשעתם.

והנה עצם המקרה של מילשטיין, כפי שהוא מתואר בפסק הדין, ממחיש זאת היטב. כלום היה צריך מילשטיין לשקר? לגבי מה? הרי התביעה לא הביאה כל שמץ הוכחה עצמאית לקיומו של קורפוס דליקטי?! ובכל זאת כותבת השופטת ארבל "ומבלי לקבוע מסמרות בדבר, על פני הדברים נראה כי דווקא המקרה הנוכחי עשוי היה להיכנס לגדרם של אותם מקרים חריגים בהם רשאית הייתה הערכאה הדיונית למצוא "דבר מה נוסף" בהימנעותו של המערער מלהעיד". דברים אלה מדגימים את הבעייתיות והסכנה בהלכה זו.

המקרים הסבוכים יותר הם המקרים בהם מתקיים חוסר וודאות משפטי לגבי עמידתן של ראיות מסוימות בקריטריונים של דבר מה נוסף, אבל אז יש לתמוה לגבי האפקטיביות של התמריץ. אנו מנסים לתמרץ אנשים שהיו בוחרים לשתוק לפעול בדרך אחרת דהיינו להעיד. אנשים אלה היו מוכנים קודם לכן לעמוד בסיכון של אותם ראיות שהן "ספק דבר מה נוסף" מבלי למסור את גרסתם. ברור אפוא שכאשר הם יעידו הם לא יכחישו את אותם ראיות ויסתכנו באפשרות להימצא דובר שקר. את שיקולי העלות והתועלת הם עשו כבר קודם, והחליטו שהראיות לא מצדיקות את ההעדה והם מוכנים לשאת בסיכון. התמריץ של הלכת מילשטיין לא מתמרץ את הנאשם להתייחסות לראיות אלה באופן שונה מבעבר.

ד"ר גזל מפנה למאמרו המשותף עם ד"ר אבישלום תור כאסמכתא לטענתו באשר לנטייתם של חפים להעיד אפילו אין זה רציונאלי. ואמנם, ברשימתי הקודמת הצעתי לאבחן בנוגע לטענה זאת, את המקרה דנן מהמקרה הרגיל בו נדרש נאשם להתמודד עם אירועים חיצוניים. מעניין יהיה לבדוק, אם הדבר אפשרי, תת מקרה זה מבחינה אמפירית, אך כפי שציינתי לדעתי יש רגליים לסברה שבמקרה בו הנאשם כבר הודה (וזו הראיה היחידה נגדו), נטייה זו של החפים תקטן באופן משמעותי (לכל הפחות אי אפשר להניח שהיא משתמרת ללא מחקר אמפירי). הטעם לכך הוא שחף שהודה חש באיזשהו מובן אחריות לגבי השתלשלות הדברים שהובילה להאשמתו. ספק אפוא אם יש בו את אותה הרגשה של חוסר הגינות, או כעס על עלילת השווא שמניעה בדרך כלל את החפים לעמוד על חפותם גם כאשר אין לכך צידוק רציונאלי.

שתיקה במשפט כדבר מה נוסף: תגובה לדורון מנשה

אורן גזל-אייל

ד"ר דורון מנשה הציג תיזה מרתקת, כהרגלו, על הערך ההוכחתי של שתיקת הנאשם במשפט, כאשר הוא הודה בעבירה במשטרה. לטענתו שתיקת הנאשם במשפט אינה יכולה להוסיף לראיות כנגדו דבר מכיוון שאין כל סיבה להניח שחפים שהודו בחקירה המשטרתית יבחרו פחות להימנע מלהעיד מאשמים שהודו בחקירה. למרות כוחה הרב, קשה לי לקבל תיזה זו.

נראה לי כי בניתוח ההסתברויות דורון התעלם מההשפעה ההדדית של הכלל על התנהגות הנאשמים. השאלה אינה כיצד יתנהגו חפים ואשמים שהודו כשנקרית להם הזדמנות להעיד במשפט. השאלה היא איך הם יפעלו כאשר הם יודעים שהימנעותם מלהעיד תוכל לשמש דבר מה נוסף נגדם, ואם הם יקראו להעיד, האם לעדותם יהיה ערך הוכחתי.

כאשר השאלה מוצגת כך, התשובה עליה עשויה להשתנות. אם החלטת הנאשם שלא להעיד תהווה דבר מה נוסף להודאתו במשטרה, נאשמים שהודו יבחרו להעיד. בחירה אחרת לא תהיה רציונאלית, שכן בהינתן הודאתם במשטרה, שתיקתם במשפט תוביל להרשעה. השאלה היא, אם כן, האם עדותם תקדם או תפגע ביכולתו של בית המשפט לברר את העובדות. ברי כי במקרה כזה הנאשם החף יוכל להסתייע באמת כשיסביר מדוע הוא הודה ואילו האשם יאלץ לשקר. אם שניהם ישכנעו במידה שווה את בית המשפט, הרי שלא ימצא דבר מה נוסף ושניהם יזוכו (בהיעדר דבר מה אחר). אבל יש להניח כי הסיכוי שנאשם אשם ייתפס כמשקר (והשקר יהווה דבר מה נוסף כנגדו) גדול מהסיכוי לתפוס את החף משקר. בהנחה שיש ערך כלשהו לחקירה בבית המשפט, ולו ערך שולי, סיכוייו של דובר השקר להימצא כדובר שקר חייבים להיות גדולים יותר בממוצע מסיכוייו של דובר האמת להימצא משקר. לפיכך התמריץ של הנאשמים להעיד יעזור לבית המשפט להפריד אשמים מחפים טוב יותר מאשר בשיטה שבה שניהם לא מעידים.

ניתן כמובן לתקוף את הטענה ולומר כי תיזת התמריצים המוצעת כאן לא צריכה לשמש ראיה כנגד נאשם שבוחר לא להעיד. עובדה, מילשטיין במקרה שלנו בחר לשתוק, ולפי האמור כאן הוא אמור היה להעדיף להעיד בין אם הוא אשם ובין אם לא. אולם מילשטיין עדיין לא ידע את הכלל. במילים אחרות, השאלה היא האם מילשטיין היה בוחר שלא להעיד אילו ידע שבחירה זו תוביל להרשעתו. סביר שהתשובה היא שלילית. למעשה העובדה שרק לאחרונה הגיעה הסוגיה לבית המשפט העליון מלמדת כי מרבית הנאשמים שחששו שבחירתם בשתיקה תוביל להרשעתם אכן בחרו לדבר, ולכן לא ניתן היה לדעת אם שתיקתם במשפט מהווה דבר מה נוסף.

מעבר לניתוח הקר עומדת גם הסוגיה הפסיכולוגית. מי שמואשם בדבר שלא עשה ירצה לצעוק את צעקתו בבית המשפט. כך גם מי שההודאה הוצאה ממנו למרות חפותו. אין להתעלם משיקולים פסיכולוגיים אלו. לדוגמא, במחקר שערכתי לאחרונה עם אבישלום תור הראינו כי אנשים חפים עומדים על זכותם למשפט, ודוחים הצעות לפשרה, הרבה יותר מאשמים, גם כאשר הסיכויים והסיכונים של האשמים והחפים ידועים וזהים. בעוד שהאשמים במחקר התנהגו כפי שניתן היה לצפות מנאשמים רציונאלים, החפים בחרו במשפט למרות הסיכונים הגבוהים. יש להניח שכך גם קורה עם ההחלטה להעיד. חפים רוצים להשמיע את קולם בבית המשפט, ולכן הסיכוי שהם יעידו גדול מהסיכוי שאשם יעיד, אפילו בהעדר הבדלים אחרים.

מתכון להרשעה עצמית או : הרשעה בשירות עצמי

מאת: דורון מנשה

הלכה התחדשה לפני בית המשפט העליון ברע"פ 4124/04 סמל (מיל') איתי מילשטיין נ' התצ"ר ואח'. שתיקת הנאשם, או ליתר דיוק בחירתו להימנע מלהעיד במשפטו, עשויה לספק את התוספת הדרושה להרשעה מקום בו אותו נאשם הודה קודם לכן מחוץ לכתליי ההליך המשפטי בביצוע העבירה.
עובדות הפרשה הינן כדלהלן. כנגד הנאשם הוגש בבית הדין הצבאי מחוז שיפוט מטכ"ל כתב אישום המייחס לו עבירה של שימוש בסם מסוכן מסוג קנאביס ("גראס"), עבירה לפי סעיפים 7 (א)+(ג) לפקודת הסמים המסוכנים, תשל"ג – 1973. כתב האישום התבסס על 2 הודאות שנמסרו על ידי הנאשם בחקירתו במצ"ח.
הנאשם כפר בכתב האישום ובחר שלא להעיד במשפטו. בית הדין הצבאי המחוזי, שייחס להודאות משקל רב, מצא את ה"דבר מה הנוסף" הנדרש להרשעת הנאשם על בסיס הודאתו בבחירתו לא להעיד במשפט (וזאת בהתאם להלכה המקובלת במסגרת בתי הדין הצבאיים, וקל וחומר מסעיף 162 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח חדש], תשמ"ב – 1982, הקובע כי "הימנעות הנאשם מהעיד עשויה לשמש חיזוק למשקל הראיות של התביעה וכן סיוע לראיות התביעה במקום שדרוש להן סיוע... "
הנאשם ערער לביה"ד הצבאי לערעורים אשר דחה את הערעור ושב ואישר את ההלכה המושרשת במערכת בתי הדין הצבאיים כי בחירתו של נאשם שלא להעיד במשפט עשויה לשמש "דבר מה" להודאתו.
בעקבות פסק הדין הוגשה בקשת רשות ערעור לבית המשפט העליון, רשות שניתנה. השאלה שעמדה אפוא להכרעתו של ביהמ"ש העליון הייתה האם הימנעותו של נאשם מלהעיד במשפטו עשויה לשמש דבר מה נוסף להודיית חוץ,ובכך להביא להרשעתו?

רשימה זאת מבקשת לדון ברובד הפרוביטיבי של הסוגיה, ולפיכך אתמקד בהיבט זה של הנמקת השופטים, בשולי הדברים אציין כי פסק הדין דחה את הטענה כי הסקת מסקנות מהימנעותו להעיד של הנאשם יש בה כדי לפגוע מושגית או נורמטיבית בזכות השתיקה של הנאשם ובחזקת החפות.
שתי חוות הדעת שניתנו במסגרת הכרעת הדין של בית המשפט העליון (דעת הרוב, של השופטת ע' ארבל אליה הצטרף הנשיא בדימוס א' ברק ודעת המיעוט של השופט א' לוי) זיכו את הנאשם. אך בעוד השופט לוי תמך בזיכוי לגופו של עניין, השופטת ארבל זיכתה את הנאשם "בהינתן העובדה כי עמדת הפרקליט הצבאי הראשי, כפי שהובעה על-ידי בא-כוח היועץ המשפטי לממשלה, הינה כי הוא אינו עומד עוד על הרשעתו של המערער, ובנסיבות העניין, בהן היותה של העבירה ברף התחתון של העבירות הפליליות, נסיבות ביצוע העבירה, וכן הזמן הרב שחלף מאז ביצוע העבירה ועד היום" והגם שלטעמה "ומבלי לקבוע מסמרות בדבר, על פני הדברים נראה כי דווקא המקרה הנוכחי עשוי היה להיכנס לגדרם של אותם מקרים חריגים בהם רשאית הייתה הערכאה הדיונית למצוא "דבר מה נוסף" בהימנעותו של המערער מלהעיד"
בשאלה העקרונית שעמדה לדיון הסכימו השופטים כולם כי הכלל הוא כי אין לראות בהימנעותו להעיד של נאשם "דבר מה נוסף" להודאתו אלא במקרים חריגים, אך בדבר היקפו של החריג נחלקו דעות השופטים.
דעת הרוב שניתנה על ידי השופטת ע' ארבל סברה כי סעיף 162 לחסד"פ נועד לצמצם את ההסתברות לזיכויים של נאשמים אשמים, באמצעות מתן ערך פוזיטיבי לשתיקה ועידודם של נאשמים למסור את גרסתם בבית-המשפט. עיון בהוראת סעיף 162 ופרשנות ההוראה מבחינה מילולית ותכליתית, מלמדים-לגישתה- כי ניתן להחיל את הסעיף גם על הדרישה לתוספת הראייתית מסוג "דבר מה נוסף", ועל כן, עשוי הסעיף להיות מקור חוקי לראות בשתיקת הנאשם במשפטו "דבר מה נוסף" להודאה שמסר מחוץ לכותלי בית-המשפט. יחד עם זאת, משקולי מדיניות משפטית, ראוי שעל דרך הכלל, שתיקתו של נאשם במשפטו לא תהווה "דבר מה נוסף" להודאה שמסר בחקירתו, אלא במקרים חריגים. לדעתה יש להותיר בידי הערכאה הדיונית מתחם רחב יותר של שיקול-דעת, תוך קביעת אמות-מידה באשר לאופן המרוסן והזהיר שבו ראוי יהיה להפעילו. ואלו הם:
ראשית, על ההודאה עצמה להיות בעלת משקל פנימי גבוה במיוחד, באופן שישכנע את בית-המשפט כי מדובר ב"הודאה העומדת בפני עצמה לאור משקלה העצמי".
שנית, מידת יכולתו של בית-המשפט, על סמך מכלול נסיבות החיצוניות להודאה, לשלול - במידת הוודאות האפשרית - את האפשרות שמא הנאשם פעל מתוך לחץ "פנימי" אשר הביא אותו לידי כך שייטול על עצמו אחריות לביצוע מעשה שלא עשה או שלא נעשה כלל. במסגרת זאת, על בית המשפט להעמיד לנגד עיניו את הסיבות השונות העלולות להביא נאשם להודות בביצוע עבירה אותה לא ביצע, ולשאול עצמו האם אמנם הוסר כל חשש סביר שמא מתקיימת בעניין המונח בפניו אחת מהסיבות הללו כפי שנמנו כאמור בדו"ח ועדת גולדברג (דהיינו, סיבות שיסודן במבנה אישיות הנאשם אי הבחנה בין דמיון למציאות, תחושת הנאשם שבהתוודותו "יכפר" על התנהגות אסורה בעבר אמיתית, או דמיונית, נטייה להרס עצמי, שיסודותיה ברגשות אשם כלליים, ובלתי ממוקדים; סיבות שיסודן השפעת החקירה והמעצר; סיבות שיסודן השפעת שיקולים ולחצים חברתיים חיפוי על העבריין ולעיתים אף כניעה ללחצי העבריין האמיתי).
שלישית, על בית-המשפט להשתכנע, על בסיס מכלול נסיבות העניין, כי שתיקתו של הנאשם אינה נובעת ממניע תמים, ועל כן, כי המסקנה המתבקשת ממנה היא שאכן אין לו תשובה נגד ההאשמות המופנות כלפיו, אשר ביחס אליהן הודה בחקירתו.
בהתקיימן במצטבר של שלוש אמות-מידה אלו, יוכל בית-המשפט לקבוע כי יש בכוחה של שתיקת הנאשם במשפטו להוות את ה"דבר מה הנוסף" הנדרש להודאתו.
השופט א' לוי צמצם את החריג באופן ניכר יותר וקבע כי ניתן לראות בהימנעות הנאשם מלהעיד דבר מה נוסף בכפוף לכך שהחקירה תועדה בצילום וידיאו, ובית-המשפט שחזה בהקלטה של החקירה, התרשם כי מונחת בפניו הודאת אמת.
באשר לפרשנותו של סעיף 162 לחוק סדר הדין הפלילי סבר השופט לוי, כי הפרשנות שאומצה על-ידי בתי הדין הצבאיים לסעיף לפיה בהינתן כי שתיקת נאשם יכולה לספק את הדרישה לראייה מסייעת, קל וחומר שהיא יכולה להוות גם "דבר מה נוסף" להודאתו של נאשם, אינה נקייה מספקות. לדבריו, אם זו אכן הייתה עמדת המחוקק, תמוהה העובדה כי בחר שלא לקבוע זאת במפורש במסגרת הסעיף, וזאת בפרט נוכח העובדה כי בעת הוספת הוראה זו לחוק, הדרישה ל"דבר מה נוסף" הייתה שרירה וקיימת. מכאן הסיק השופט לוי כי התשובה לשאלה זו אינה יכולה להיגזר מהוראת סעיף 162 לחוק לבדה או מההגדרות הטכניות שנודעו למונחים "חיזוק" ו"סיוע" בסעיף זה.

לדעתי ,בכל הכבוד, ההחלטה בעניין מילשטיין הינה שגויה בין אם מנתחים אותה בכלים של תורת ההסתברות המתמטית (המבוססת על התחשיב האקסיומאטי של תורת הקבוצות) ובין אם בכלים של ההסתברות האינדוקטיבית (המבוססת על הלוגיקה המודאלית).
ראשית, אודה שמהלך הטיעון של שתי חוות הדעת נראה לי לוקה משהו בחוסר היגיון הפנימי. שתי חוות קובעות שככלל אין זה ראוי לראות בהימנעותו להעיד של הנאשם דבר מה נוסף וזאת משני טעמים: האחד הוא העובדה שמקורה של השתיקה בנאשם ומי לידינו יתקע שזו אינה נובעת מאותו מניע עלום שהביא להודאת שווא, (סעיף 23 לחוות דעתו של השופט א' לוי וסעיף 27 לחוות דעתה של השופט ע' ארבל). הטעם הנוסף הוא טעם שבמדיניות.לפיו אין זה ראוי לאפשר לרשויות התביעה להגיש כתב אישום רק בהסתמך על ההודאה מתוך תקווה שהנאשם ישתוק, דבר שיפגע בתמריץ הרשויות החוקרות לאתר ראיות נוספות (סעיף 24 לחוות דעתו של השופט א' לוי וסעיף 28 לחוות דעתה של השופטת ארבל). לשני טעמים אלה מוסיפה השופט ארבל טעם שלישי והוא הגנה על זכות השתיקה וחזקת החפות מפני כרסום יתר.
והנה, למרות כל האמור נמנעות שתי חוות הדעת מקביעה גורפת כי הימנעות מלהעיד לא תוכל ככזו לשמש דבר מה נוסף, וזאת על יסוד הטעם כי "קיים חשש שזיכויו של הנאשם – מהטעם ששתיקתו אינה מהווה "דבר מה נוסף" להודאתו – דווקא היא זו שתביא לפגיעה בחקר האמת, ולכך תתווסף גם פגיעה בצורך להלחם בפשיעה הגואה ולהגן על הציבור מפני סכנתם של מפרי החוק" ( השופט לוי בסעיף 25) או מהטעם של הבטחת "האיזון הראוי בין מחויבותנו לערך היסודי של חשיפת האמת, שבבסיסו המטרה להביא להרשעתם של האשמים ולזיכויים של החפים מפשע, ובין חובתנו להגן על זכותו של הנאשם להליך משפטי תקין והוגן." ( השופטת ארבל בסעיף 29).

בחינה מדוקדקת של דברים אלו מעוררת מבוכה. ברור כי בהתאם למושכלות יסוד של ההוכחה הפלילים, בפרט לאור עיקרון מזעור סיכוני הרשעה הרי אם בכלל ניתן להמשיג את ערך חשיפת האמת בהליך הפלילי באופן שלא יכלול בחובו את ערך ההגנה על חפים מפשע (עיינו מאמרי: "אידאל חשיפת האמת ועקרון ההגנה מפני הרשעות שווא-אנטומיה של יחסים מסובכים") הרי ערך זה נסוג בכל מקרי ההתנגשות מפני ערך ההגנה על חפים, ללא כל איזון. מעבר לכך החריג שיצר בית המשפט אינו נראה כהולם אפילו איזון בין ערך חשיפת האמת (גם כשהוא מובן ככזה שבסיסו להוביל לדיוק בהכרעות השיפוטיות) לבין הטעם השני שהביאו השופטים כנגד התייחסות לשתיקתו של הנאשם והוא של תמרוץ הרשויות החוקרות או לבין הטעם השלישי של זכות השתיקה וחזקת החפות. שכן אם אכן באיזון דא עסקינן מדוע לא ניתן כל משקל לטעמים אלה בעיצוב תנאי החריג הכלל שהתמקדו בהסרת החשש כביכול להודאת שווא. מדוע למשל לא נבחנת מידת השקידה של הרשויות החוקרות להשגת ראיות נוספות להודאה?! איזון בו לא ניתן כל משקל לאחד השיקולים לאו איזון הוא. כיצד אפוא מתמודד החריג עם הטעמים שעמדו ביסוד הכלל?

האמור לעיל די בו כשלעצמו כדי להעיד על הבעייתיות של פסק הדין שאינו מתמודד עם הטעמים שהניח ביסוד הכלל כי הימנעות מלהעיד אינה דבר מה נוסף, אך אפילו נניח כי הטעם היחיד שפעל באופן אפקטיבי בעיצוב הכלל והחריג היה הטעם של ההגנה על חפים מפשע, גם אז מצבן של שתי חוות הדעת אינו טוב יותר. אם אכן ניתן להסיר על יסוד נסיבות חיצוניות שאינן כשלעצמן "דבר מה נוסף" (לגישת השופטת ארבל) או על יסוד צפייה בהקלטת ההודאה (לגישת השופט) את החשש להודאת שווא מדוע להגביל חריג זה רק למצב בו הנאשם שתק?! מדוע לא לקבוע חריג כללי בעל אופי זהה לדרישת הדבר מה הנוסף?! מדוע לא לקבוע למשל שאם קיימת הקלטה של ההודאה (לגישת השופט לוי) או נסיבות חיצוניות שאינן דבר מה נוסף המסירות את החשש לתרחישים השונים של הודאות שווא, אזי אין צורך כלל בדבר מה נוסף?!
אין זה אם כן אלא כי ביסוד שתי חוות הדעת עומדת ההנחה כי נסיבות חיצוניות אלה או ההקלטה אינן מסירות את החשש להודאת שווא, אלא שאז יש לתמוה, כיצד עושה זאת השתיקה?

ההנחה שביסוד פסק הדין היא כי לו היה מדובר בנאשם חף מפשע אזי היה משתוקק להשמיע גרסתו (כאמרתו המפורסמת של בנתהאם "החפות זועקת להישמע"). הנחה זו אינה סתם בלתי וודאית. ספק אם היא כלל נכונה . אין המדובר כאן במצב בו הנאשם שותק כאשר יש ראיות חיצוניות כנגדו, אלא במצב בו החשש שעלינו להסיר הוא של מי שכבר הודה הודאת שווא מתוך לחץ פנימי ועתה עליו להסביר את טעמיו. יהא זה מוטעה להניח כי במצב דברים זה יש לנאשם הנגישות הגדולה ביותר להסבר להודאה. שופט המניח כך מייחס לנאשם את יכולותיו שלו. השופט, שבדרך כלל נימנה על אוכלוסיה המתאפיינת ביכולת וורבלית גבוה ויכולת לא מבוטלת של אינטרוספקציה, מבקש בכך באופן כושל להיכנס לתוך נעליו של הנאשם תוך ניתוח התנהגותו של הנאשם על בסיס יכולותיו הקוגניטיביות כשופט. רוב רובם של האנשים, ובוודאי שכאשר מדובר באוכלוסייה המועדת למסור הודאות שווא, אינם ניחנים ביכולות אלה. במאמר מוסגר סוג טעמים אלו מובילים חוקרים רבים למסקנה כי שיפוט בידי מושבעים עדיף. לכשלי הייחוס הקוגניטיביים לפחות,האחרונים נראים כחשופים פחות.

ואולי המצב חמור אף יותר-ייתכן שהשופטים דורשים כאן מהנאשם דבר-מה (תרתי משמע) שהוא אף מעל יכולותיהם שלהם. חשוב להדגיש כי בניגוד להסבר של אירועים חיצוניים אובייקטיביים, הנאשם נדרש להסביר כאן אירועים פסיכולוגיים מורכבים זמן רב יחסית לאחר התרחשותם. גם אנשים בעלי אינטליגנציה גבוהה ויכולת מרשימה של אינטרוספקציה עשויים להיכשל בכך (עיון בספרות הז'אנר של זרם התודעה יכול רק להמחיש עד כמה הדבר מורכב). למעשה בעניין זה כולנו מתקשים אפילו בחיי היומיום. רוב הנימוקים הפסיכולוגיים שאנו נותנים למעשינו הם בדרך כלל רק אידיאליזציות של המניעים האמיתיים שנותרים עלומים אפילו מאיתנו, וגלויים וידועים רק למי שאמר והיה העולם. מובן שהנאשם יכול להעלות על דוכן העדים ולהפטיר "הודיתי מתוך לחץ פנימי" אך איש לא יסתפק בכך ובוודאי שלא ישתכנע מכך, וכדי להציג זאת באופן משכנע יותר הנאשם נזקק ליכולות שלרוב נעדרות ממנו.
גם הטענה לפיה יש להניח כי עדיין הנאשם החף יטה להעיד יותר מתוך דחף פסיכולוגי (לא רציונאלי משהו) לזעוק את חפותו גם אם לא יוכל לשטוח הסבריו באופן סביר אינה כה משכנעת. ראשית, ספק אם הנחה זו-אפילו יש בה ממש בדרך כלל - תופסת בקרב אוכלוסיית החפים שכבר הודו. מעבר לכך נראה שהבדל שבין הנאשם החף והנאשם האשם ממותן במידה רבה על ידי המסננת הרציונאלית של הסנגור.

חשוב לזכור אף זאת: השאלה אינה מה ההסתברות שחף שהודה יבחר להעיד במשפטו. מי שסבור כך נופל ברשתה של אשליה קוגניטיבית הקרויה "כשל החלפת ההתניות"- כשל עליו עמדתי בהרחבה בספרי: הלוגיקה של קבילות ראיות והנזכרת אף במחקרי דיאקוניס ופרידמן ופועלו בהקשר דיוננו הינו הזיהוי המוטעה של ההסתברות של קיום הראיה בהינתן החפות להסתברות של חפות בהינתן הראיה. השאלה הנכונה הינה האם ההסתברות שחפים שהודו יבחרו להעיד במשפטם גדולה מההסתברות שאשמים שהודו יעידו במשפטם. מאחר שניתן להניח כי גם האחרונים נוטים להעיד בדרך כלל הרי לאור עובדה זו (ולאור כל האמור לעיל) ספק אם קיים הבדל משמעותי בין ההסתברויות האמורות. סביר להניח כי שאלת העדת הנאשם תהא תלויה במידה המכרעת ביותר ביכולתו של האחרון להסביר באופן מילולי ומשכנע אירועים פסיכולוגיים מורכבים כגון אלה שעלולים להביא להודאת שווא, משתנה המתפלג אקראית סביב שאלת האשמה.

באמצעות כלים מתמטיים יקל לראות את משמעות הדברים. בהתאם לתיאורמת בייז:
O(G/Ec & Es) = O (G/Ec) * P (Es/G &Ec)/P (Es/notG &Ec)
כאשר:
O (x) = P(x)/P(not x)
G- אשמה
Ec- ראיית ההודיה
Es- ראיית השתיקה
קל לראות כי ספק אם המונה בשבר P (Es/G &Ec)/P (Es/notG &Ec), דהיינו, ההסתברות של שתיקה בהינתן אשמה+ הודיה קודמת, גדול באופן שאינו ממשי או שאינו זניח מהסתברות השתיקה בהינתן חפות + הודיה קודמת, וזאת מהטעמים שציינו לעיל. יוצא אפוא שהסתברות האשמה לאחר השתיקה נותר בקירוב הסתברות האשמה שהייתה קיימת בהינתן ההודיה. הסתברות ,שכל ההיגיון בדרישת דבר-המה אינה יכולה להספיק להרשעה.

הדברים מתחוורים אף יותר כאשר בוחנים את הסוגיה בשיטת ההסתברות האינדוקטיבית (שיטה שפותחה על ידי הלוגיקן ג'ונתן כהן ושאומצה בפסיקה הישראלית בעיקר על ידי השופטת דורנר בין היתר בפרשות אזולאי, מנצור, וקורמן), שיטה לוגית זו קשורה באלימינציה של אפשרויות חלופיות להסברתו של ממצא, ובהוכחתה של המסקנה הסופית כאפשרות היחידה המתקבלת על הדעת. לענייננו, על-פי שיטה זו, הוכחה "מעבר לספק סביר" אינה מצביעה על תקן מדידה של עוצמתן של ראיות, אלא נבחנת ונקבעת בשיטה זו בדרך של אלימינציה על ידי העמדתן במבחני הפרכה. הערכתן של ראיות היא אפוא עניין של קיום הליך חשיבה מסוים. הליך זה מבוסס על התרת ספקות בדרך של הפרכת השערות.
עלינו לבחון אפוא את כוחה של ראיית ההימנעות להעיד לשלול את תרחישי החפות האפשריים של מי שהודה בחקירה. וועדת גולדברג ציינה 3 קבוצות של הודאות שווא בשל לחץ פנימי. הבעיה היא ש- 3 התרחישים כרוכים בתהליכים פסיכולוגיים מורכבים יחסית, וקשים להסבר באופן משכנע, כפי שהסברנו לעיל. למעשה רק תת התרחיש של הקבוצה השלישית לפיו ההודאה נבעה מלחץ של העבריין האמיתי יכול להיות מוסבר באופן פשוט, אלא שכאן קיימת האפשרות שלחץ העבריין האמיתי עדיין קיים והנאשם, בהינתן הדילמה בין לחצי העבריין לבין סכנת ההרשעה אם לא יסביר את הודאתו בוחר במדיניות של שב ואל תעשה מתוך תקווה להלך על הקצה, דהיינו, מחד גיסא לא להסתכן בהתממשות איומי העבריין אם יחזור במפורש מההודאה ומאידך גיסא לשמר סיכוי כלשהו לזיכוי. יוצא איפוא שגם בכלי ההסתברות האינדוקטיבית ניתן לראות כי שתיקת הנאשם אינה שוללת את התרחישים המזכים.

על חיוניותם של ארגוני עובדים - גם באוניברסיטאות

גיא דוידוב

במהלך השבוע האחרון נוהל מעל דפי "הארץ" קמפיין של אישה אחת – מירב ארלוזורוב – כנגד האוניברסיטאות והמרצים בישראל. בסדרת כתבות הצליחה ארלוזורוב להשמיץ ולהכפיש אלפי מרצים וחוקרים, תוך שהיא מסתמכת על נתונים מטעים, ובעיקר, על תפיסה כלכלית אולטרא-קפיטליסטית קיצונית. אין בכוונתי להתייחס למכלול הטענות (יתכן, אגב, שחלק מהביקורת נכונה ומוצדקת, אבל קשה לבודד ביקורת כזו בין שלל ההשמצות הפרועות). אבקש להתייחס לעניין אחד בלבד, שעמד במוקד הטור של ארלוזורוב ביום שני (22 בינואר), ולפיו "לא יעלה על הדעת" שמרצים באוניברסטאות יתאגדו וישבתו. לטענתה, באוניברסטאות המובילות בעולם, "אי אפשר אפילו להתחיל לדמיין" ידיעה על שביתה של מרצים. זאת, לדבריה, "כי עצם הרעיון של שכר קיבוצי כולל לכל הפרופסורים עומד בסתירה גמורה למהותה של אוניברסיטה מובילה... המתמרצת את חוקריה להצטיין, ולכן מתגמלת אותם לפי ביצועיהם בתחום המחקר... שביתת סגל, במילים אחרות, היא ההוכחה הניצחת לבינוניות של האקדמיה הישראלית."

העובדות, מה לעשות, אחרות. אמנם, בארצות הברית, ממלכת האידיאולוגיה המקדשת את רווחיהם של בעלי ההון על חשבון העובדים, הזכות להתאגד ולנהל משא ומתן קיבוצי מוגבלת, באופן שמונע את הזכות מבעלי מקצוע מסויימים – ובכללם מרצים באוניברסיטאות – מאחר שהם נתפסים באופן אוטומטי כ"מנהלים" או "מפקחים". כלומר, מה שמונע מהמרצים להתאגד הוא לא השוק החופשי, אלא דווקא הדין – אשר זכה במשך השנים לביקורת חריפה. אבל המדיניות האמריקאית בתחום דיני העבודה נתפסת בעולם הרחב והמתקדם כמוזרה ויוצאת דופן. בשאר העולם, מרצים באוניברסיטאות יכולים בהחלט להתאגד, ולשבות במידת הצורך, והם אכן עושים זאת. ה"עובדות" שארלוזורוב קובעת בפסקנות, כאילו ב"כל אחת ממאה האוניברסיטאות המובילות בעולם" התאגדות ושביתה לא יעלו על הדעת – פשוט אינן נכונות. המרצים באוקספורד, למשל – אחת מאותן אוניברסיטאות מובילות שהיא מזכירה במפורש – חברים בארגון עובדים, שובתים מעת לעת, ותנאי השכר והעבודה שלהם נקבעים בהתאם. וזה המצב גם באוניברסיטאות מובילות אחרות.

האם יש בכך כדי למנוע הצטיינות? בודאי שלא. ראשית, בניגוד לציפייתם של אבירי הכלכלה השמרנית, דוגמת ארלוזורוב ושאר חבריה הפרשנים הכלכליים של "הארץ", לבני-אדם יש גם סיבות אחרות לרצות לחקור, להתאמץ ולהצטיין, מלבד תמורה כספית. שנית, התאגדות אין משמעה שכל העובדים מקבלים שכר זהה. גם במסגרת ההסכמים הקיבוציים יש פתח רחב לתגמול מרצים מצטיינים (למשל על-ידי קידום מהיר יותר) – למעשה, כפי שמראה ינון כהן במאמר שיפורסם ברבעון לכלכלה, פערי השכר בין הטובים יותר לטובים פחות יכולים להצטבר לאורך השנים למיליוני שקלים. זאת אף מבלי להביא בחשבון את התגמול הישיר והעקיף על זכייה בקרנות מחקר תחרותיות.

אבל הטיעון של ארלוזורוב, למעשה, אינו מתמקד רק במרצים באוניברסיטאות. הרי לדעתה זכות ההתאגדות (ואחותה זכות השביתה) הם שורש הרע, וימנעו מצויינות בכל תחום. אלא שהמחקר מוכיח אחרת. התאגדות עובדים (בין אם הם מרצים או לא) חיונית משלוש סיבות עיקריות. ראשית, השגת דמוקרטיזציה במקום העבודה, הן בדרך של מתן קול (voice) לעובדים, והן על-ידי הפחתת השרירות הניהולית והבטחת "שלטון חוק" פנימי בעבודה. שנית, חלוקה מחדש של משאבים (היינו, קידום צדק חלוקתי), לטובתם של עובדים אשר כוח-המיקוח הפרטני שלהם לא מאפשר להם להשיג תנאי עבודה מספקים. זאת, לאו דווקא בגלל שאינם מצויינים – אלא אולי בגלל שיש יותר עובדים מצויינים בתחום מסויים מאשר תקנים. שלישית, אולי במפתיע אך באופן שנתמך על-ידי המחקר האמפירי, הסכמים קיבוציים מצליחים גם לקדם יעילות, בעיקר בזכות הגדלת הפרודוקטיביות שבאה עם הביטחון התעסוקתי.

במספר תחומים, כמו משפטים, כבר קיים "שוק" של מכללות פרטיות, שיכולות להציע שכר גבוה יותר למצטיינים. לשיטתה של ארלוזורוב, המכללות הפרטיות היו אמורות להפוך למובילות, והחוקרים המצטיינים היו אמורים לנהור מהאוניברסיטאות אליהן. העובדה שזה לא קרה במציאות היא ראיה נוספת לכשלון הטיעון כנגד התאגדות המרצים.

Article in Wall Street Journal: With Friends Like These...

By FANIA OZ-SALZBERGER
January 6, 2007; Page A7

An Israeli gal like me cannot afford to be too picky about her friends, certainly not in Europe. Recent European polls proclaimed Israel the single most dangerous country on earth, the guiltiest monger of global conflict, and, to crown it all, the least desirable place to live. Most Israelis, busy with their thriving economy under a warm Mediterranean sun, tend to forgive such pronouncements coming from dismal Düsseldorf and snowbound Stockholm. But a new challenge has now cropped up. We seem to have gained new European friends, and not quite for the right reasons.

These new pro-Israel voices base a love of Jews upon the hatred of Muslims. Last September the European Coalition for Israel convened in Brussels, its most prominent speakers lamenting the loss of European Jewry alongside the rise of European Islam. The tone was belligerent, the linkage crude: "The enemies of Israel are also a threat to Europe," delegates were told. And also: "In only two generations, most parts of Europe will be under Islamic law." Other self-declared friends grimly speak of Londonistan and augur the coming of the European Caliphate. Such statements may reflect genuine concern, but are disconcerting when made on European soil.

Unlike the late Oriana Fallaci, whose commitment to the Jews stemmed from her heroic anti-Fascist youth, and whose harsh critique of Islam came from an enraged liberal soul, many of these new friends are Muslim-bashers first and Israel-backers second. Their blanket condemnation of Muslim communities on their continent rings eerily familiar. Their sweeping verdict against a whole civilization has that strange déjà-vu feel. And their rather sudden nostalgia for Europe's lost Jews is, I'm sorry to say, far too late and somewhat suspect. As the Mishna wisely warns, "Any love that depends upon some thing, when that thing is no more, the love is no more." You see, we have a very long experience with human relationships.

I, for one Israeli, would be grateful to my newfound buddies if their sympathy for me did not rely on the trashing of another religion. Unlike them, I'm touched by the sight of young Muslim women in European university campuses. They remind my of my own grandmother, a student in Prague who had to flee after the Nazi rise to power, and of all the other young and hopeful Jews whose dreams and lives were shattered by the European culture they so admired. I will therefore not solicit support based on unqualified dislike of other human groups, least of all on the continent that kicked out my grandparents.

To be sure, Israelis could use more friends in Europe: sober, reliable, critical friends. And Europeans who care to look find some of their own best ideas well-implemented in Israel, from the rule of law to the bright application of technology for human well-being. They can trace their own literary, artistic and musical traditions flourishing among the country's diverse cultural origins. Most important, they may realize that gaining Israel's ear can yield political fruit and bring Europe closer to Middle Eastern peacemaking: Ask the German government, whose sensitive involvement in the aftermath of the second Lebanon war makes good footing for future diplomacy.

Jewish people have a long memory, whereas the European Union often seems short of the asset. It may be our role to remind today's Europeans of the medieval past, the great centuries when Islam was young, tolerant to minorities and philosophically minded. There would be no Maimonides, no glorious Sephardi Jewish tradition, without the Arab world. Iran's Mahmoud Ahmadinejad may be threatening the existence of Israel today, but no Muslim power has ever dealt the Jews such calamities as brought upon them by Europe.

Israelis probably deserve a better European opinion, warranted by our history, culture, science and freedom. Not for being the targeted foes of Islam. Beware of Islamophobes bearing gifts.


Ms. Oz-Salzberger is director of the Posen Research Forum for Political Thought and senior lecturer at the Faculty of Law and School of History at the University of Haifa.

URL for this article:
http://online.wsj.com/article/SB116804668246268877.html

מי יאזן בין זכויות המטפל (העובד) והמטופל (המעביד)?

גיא דוידוב

העסקתם הנרחבת של עובדים זרים בישראל כמטפלים סיעודיים יוצרת קושי מיוחד בכל הקשור לזכאותם לגמול שעות נוספות. ככלל, בשבוע עבודה בן 6 ימים (כמקובל בענף זה), יום עבודה רגיל כולל 8 שעות, וכל שעה נוספת מעבר לכך מחייבת בתשלום גמול שעות נוספות. אולם אותם עובדים זרים המשמשים כמטפלים סיעודיים מתגוררים בדרך-כלל בביתו של המטופל, ומסייעים לו במידה כזו או אחרת "מסביב לשעון". מצד אחד, אין סיבה שלא יזכו לגמול על עבודה קשה זו. מצד שני, אם נחיל את חוק שעות עבודה ומנוחה כפשוטו, הגמול עשוי להגיע לסכומים אסטרונומיים (גם אם נביא בחשבון את העובדה שניתן לקזז סכומים מסויימים בגין מדור ומזון).

בית הדין הארצי נדרש להתמודד עם קושי זה מספר פעמים בשנים האחרונות, אולם השופטים לא הצליחו להוציא תחת ידם הלכה אחידה וברורה. במקרה אחד (טודוראנג'אן) נפסק בדעת רוב כי החוק כלל לא חל, מאחר שלא ניתן לפקח על העבודה, ואולם השכר הראוי לעובדת צריך לכלול תוספת בשיעור 30% (מעבר לשכר המינימום) בגין שעות העבודה הרבות. במקרה אחר (לאחאטו) סברו השופטים כי החוק דווקא חל, וכי יש לפסוק גמול שעות נוספות בהתאם לשעות העבודה בפועל (היינו, לא כולל "כוננות"), בהתאם למתכונת שהוכחה. בימים אלה ניתנו שני פסקי-דין נוספים באותה סוגיה. באחד (זכריה), שניתן ביום 31 בדצמבר 2006, הסכימו כל השופטים כי החוק חל, אולם התקשו לקבוע את גובה גמול השעות הנוספות שהגיע למטפלת, ולבסוף קבעו אותו בשיעור של 40% מעבר לשכר המינימום. בשני (גלוטן), שניתן יום אחד לאחד מכן, התעוררה מחדש המחלוקת בדבר עצם תחולתו של חוק שעות עבודה ומנוחה. השופט פליטמן ושני נציגי ציבור קבעו, בניגוד לדעתם של השופטים אדלר ורבינוביץ, כי מתקיימים החריגים של חוסר יכולת לפקח וכן מידה מיוחדת של אמון אישי, ובהתאם החוק כלל אינו חל (ואין כל זכאות לתמורה בגין שעות נוספות).

העובדה, שבית הדין נחשף בהקשר זה בחוסר עקביות, כמו גם בקביעת פתרונות שבסיסם המשפטי רעוע במקרה הטוב (התוספות האחוזיות), נובעת מקושי אמיתי. חוק שעות עבודה ומנוחה אינו מתאים למי שמתגורר אצל מעבידו, ונדרש מעת לעת לבצע – גם בשעות הלילה – עבודה. פעילות זו ראויה ללא ספק לגמול, אולם תשלום של שכר מלא עבור 24 שעות אינו ריאלי ואינו צודק כלפי המעביד. מתבקש, על כן, הסדר מיוחד לסוגיית העובדים הזרים המתגוררים בבית המטופל, כמו גם, למעשה, הסדר מיוחד לשעות כוננות בכלל. משום מה המחוקק נמנע מפעולה. כיצד צריך בית הדין לפעול במצב כזה?

לי נראה, שבית הדין צריך להכיר במגבלותיו ולהימנע מניסיון ליצור הסדר מיוחד כולל. אין לבית הדין את הכלים (שלא לדבר על הסמכות) ליצור הסדר כזה. בנסיבות כאלה, אל לו להסס מפני פתרון שמיישם את החוק ונראה בלתי-צודק כלפי הצדדים לסכסוך קונקרטי, אם הדבר יתמרץ את המחוקק לפעול ולהסדיר את הנושא באופן מקיף וצודק יותר. נסיונות של בית הדין לייצר בעצמו פתרונות ביניים (כמו תוספת של 30% או 40%) מבטיחים אולי יותר צדק בין הצדדים לסכסוך קונקרטי, אך בטווח הקצר מפחיתים את הצורך – והלחץ על המחוקק – לפעול להסדרה רצינית ומקיפה יותר של הנושא.

הסוגיות המשפטיות היבשות בהקשר זה פשוטות למדי. לפי הפסיקה (הראויה) החריגים לחוק שעות עבודה ומנוחה מפורשים בצמצום, וטיפול סיעודי אינו צריך ליפול מחוץ לחוק. הגדרת "שעות עבודה" בסעיף 1 לחוק כוללת את כל הזמן שבו עומד העובד לרשות המעביד, מה שאמור לכלול, כמובן, גם את שעות השינה (השקולות לכוננות) כשמדובר בטיפול סיעודי. לכאורה, אם כן, היה מקום לפסוק לזכות המטפלים הזרים גמול שעות נוספות מלא בגין כל השעות בהן עמדו לרשות המטופל. התוצאה הנובעת מכך במקרים הנ"ל נראית בלתי צודקת כלפי המטופלים, אבל דווקא פסיקה כזו היתה מן הסתם מתמרצת את המחוקק (בלחץ חברות כוח-האדם אשר מביאות את המטפלים הזרים ורוצות להבטיח את המשך העסקתם) להתעורר ולדאוג לפתרון מאוזן יותר.