מתכון להרשעה עצמית או : הרשעה בשירות עצמי

מאת: דורון מנשה

הלכה התחדשה לפני בית המשפט העליון ברע"פ 4124/04 סמל (מיל') איתי מילשטיין נ' התצ"ר ואח'. שתיקת הנאשם, או ליתר דיוק בחירתו להימנע מלהעיד במשפטו, עשויה לספק את התוספת הדרושה להרשעה מקום בו אותו נאשם הודה קודם לכן מחוץ לכתליי ההליך המשפטי בביצוע העבירה.
עובדות הפרשה הינן כדלהלן. כנגד הנאשם הוגש בבית הדין הצבאי מחוז שיפוט מטכ"ל כתב אישום המייחס לו עבירה של שימוש בסם מסוכן מסוג קנאביס ("גראס"), עבירה לפי סעיפים 7 (א)+(ג) לפקודת הסמים המסוכנים, תשל"ג – 1973. כתב האישום התבסס על 2 הודאות שנמסרו על ידי הנאשם בחקירתו במצ"ח.
הנאשם כפר בכתב האישום ובחר שלא להעיד במשפטו. בית הדין הצבאי המחוזי, שייחס להודאות משקל רב, מצא את ה"דבר מה הנוסף" הנדרש להרשעת הנאשם על בסיס הודאתו בבחירתו לא להעיד במשפט (וזאת בהתאם להלכה המקובלת במסגרת בתי הדין הצבאיים, וקל וחומר מסעיף 162 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח חדש], תשמ"ב – 1982, הקובע כי "הימנעות הנאשם מהעיד עשויה לשמש חיזוק למשקל הראיות של התביעה וכן סיוע לראיות התביעה במקום שדרוש להן סיוע... "
הנאשם ערער לביה"ד הצבאי לערעורים אשר דחה את הערעור ושב ואישר את ההלכה המושרשת במערכת בתי הדין הצבאיים כי בחירתו של נאשם שלא להעיד במשפט עשויה לשמש "דבר מה" להודאתו.
בעקבות פסק הדין הוגשה בקשת רשות ערעור לבית המשפט העליון, רשות שניתנה. השאלה שעמדה אפוא להכרעתו של ביהמ"ש העליון הייתה האם הימנעותו של נאשם מלהעיד במשפטו עשויה לשמש דבר מה נוסף להודיית חוץ,ובכך להביא להרשעתו?

רשימה זאת מבקשת לדון ברובד הפרוביטיבי של הסוגיה, ולפיכך אתמקד בהיבט זה של הנמקת השופטים, בשולי הדברים אציין כי פסק הדין דחה את הטענה כי הסקת מסקנות מהימנעותו להעיד של הנאשם יש בה כדי לפגוע מושגית או נורמטיבית בזכות השתיקה של הנאשם ובחזקת החפות.
שתי חוות הדעת שניתנו במסגרת הכרעת הדין של בית המשפט העליון (דעת הרוב, של השופטת ע' ארבל אליה הצטרף הנשיא בדימוס א' ברק ודעת המיעוט של השופט א' לוי) זיכו את הנאשם. אך בעוד השופט לוי תמך בזיכוי לגופו של עניין, השופטת ארבל זיכתה את הנאשם "בהינתן העובדה כי עמדת הפרקליט הצבאי הראשי, כפי שהובעה על-ידי בא-כוח היועץ המשפטי לממשלה, הינה כי הוא אינו עומד עוד על הרשעתו של המערער, ובנסיבות העניין, בהן היותה של העבירה ברף התחתון של העבירות הפליליות, נסיבות ביצוע העבירה, וכן הזמן הרב שחלף מאז ביצוע העבירה ועד היום" והגם שלטעמה "ומבלי לקבוע מסמרות בדבר, על פני הדברים נראה כי דווקא המקרה הנוכחי עשוי היה להיכנס לגדרם של אותם מקרים חריגים בהם רשאית הייתה הערכאה הדיונית למצוא "דבר מה נוסף" בהימנעותו של המערער מלהעיד"
בשאלה העקרונית שעמדה לדיון הסכימו השופטים כולם כי הכלל הוא כי אין לראות בהימנעותו להעיד של נאשם "דבר מה נוסף" להודאתו אלא במקרים חריגים, אך בדבר היקפו של החריג נחלקו דעות השופטים.
דעת הרוב שניתנה על ידי השופטת ע' ארבל סברה כי סעיף 162 לחסד"פ נועד לצמצם את ההסתברות לזיכויים של נאשמים אשמים, באמצעות מתן ערך פוזיטיבי לשתיקה ועידודם של נאשמים למסור את גרסתם בבית-המשפט. עיון בהוראת סעיף 162 ופרשנות ההוראה מבחינה מילולית ותכליתית, מלמדים-לגישתה- כי ניתן להחיל את הסעיף גם על הדרישה לתוספת הראייתית מסוג "דבר מה נוסף", ועל כן, עשוי הסעיף להיות מקור חוקי לראות בשתיקת הנאשם במשפטו "דבר מה נוסף" להודאה שמסר מחוץ לכותלי בית-המשפט. יחד עם זאת, משקולי מדיניות משפטית, ראוי שעל דרך הכלל, שתיקתו של נאשם במשפטו לא תהווה "דבר מה נוסף" להודאה שמסר בחקירתו, אלא במקרים חריגים. לדעתה יש להותיר בידי הערכאה הדיונית מתחם רחב יותר של שיקול-דעת, תוך קביעת אמות-מידה באשר לאופן המרוסן והזהיר שבו ראוי יהיה להפעילו. ואלו הם:
ראשית, על ההודאה עצמה להיות בעלת משקל פנימי גבוה במיוחד, באופן שישכנע את בית-המשפט כי מדובר ב"הודאה העומדת בפני עצמה לאור משקלה העצמי".
שנית, מידת יכולתו של בית-המשפט, על סמך מכלול נסיבות החיצוניות להודאה, לשלול - במידת הוודאות האפשרית - את האפשרות שמא הנאשם פעל מתוך לחץ "פנימי" אשר הביא אותו לידי כך שייטול על עצמו אחריות לביצוע מעשה שלא עשה או שלא נעשה כלל. במסגרת זאת, על בית המשפט להעמיד לנגד עיניו את הסיבות השונות העלולות להביא נאשם להודות בביצוע עבירה אותה לא ביצע, ולשאול עצמו האם אמנם הוסר כל חשש סביר שמא מתקיימת בעניין המונח בפניו אחת מהסיבות הללו כפי שנמנו כאמור בדו"ח ועדת גולדברג (דהיינו, סיבות שיסודן במבנה אישיות הנאשם אי הבחנה בין דמיון למציאות, תחושת הנאשם שבהתוודותו "יכפר" על התנהגות אסורה בעבר אמיתית, או דמיונית, נטייה להרס עצמי, שיסודותיה ברגשות אשם כלליים, ובלתי ממוקדים; סיבות שיסודן השפעת החקירה והמעצר; סיבות שיסודן השפעת שיקולים ולחצים חברתיים חיפוי על העבריין ולעיתים אף כניעה ללחצי העבריין האמיתי).
שלישית, על בית-המשפט להשתכנע, על בסיס מכלול נסיבות העניין, כי שתיקתו של הנאשם אינה נובעת ממניע תמים, ועל כן, כי המסקנה המתבקשת ממנה היא שאכן אין לו תשובה נגד ההאשמות המופנות כלפיו, אשר ביחס אליהן הודה בחקירתו.
בהתקיימן במצטבר של שלוש אמות-מידה אלו, יוכל בית-המשפט לקבוע כי יש בכוחה של שתיקת הנאשם במשפטו להוות את ה"דבר מה הנוסף" הנדרש להודאתו.
השופט א' לוי צמצם את החריג באופן ניכר יותר וקבע כי ניתן לראות בהימנעות הנאשם מלהעיד דבר מה נוסף בכפוף לכך שהחקירה תועדה בצילום וידיאו, ובית-המשפט שחזה בהקלטה של החקירה, התרשם כי מונחת בפניו הודאת אמת.
באשר לפרשנותו של סעיף 162 לחוק סדר הדין הפלילי סבר השופט לוי, כי הפרשנות שאומצה על-ידי בתי הדין הצבאיים לסעיף לפיה בהינתן כי שתיקת נאשם יכולה לספק את הדרישה לראייה מסייעת, קל וחומר שהיא יכולה להוות גם "דבר מה נוסף" להודאתו של נאשם, אינה נקייה מספקות. לדבריו, אם זו אכן הייתה עמדת המחוקק, תמוהה העובדה כי בחר שלא לקבוע זאת במפורש במסגרת הסעיף, וזאת בפרט נוכח העובדה כי בעת הוספת הוראה זו לחוק, הדרישה ל"דבר מה נוסף" הייתה שרירה וקיימת. מכאן הסיק השופט לוי כי התשובה לשאלה זו אינה יכולה להיגזר מהוראת סעיף 162 לחוק לבדה או מההגדרות הטכניות שנודעו למונחים "חיזוק" ו"סיוע" בסעיף זה.

לדעתי ,בכל הכבוד, ההחלטה בעניין מילשטיין הינה שגויה בין אם מנתחים אותה בכלים של תורת ההסתברות המתמטית (המבוססת על התחשיב האקסיומאטי של תורת הקבוצות) ובין אם בכלים של ההסתברות האינדוקטיבית (המבוססת על הלוגיקה המודאלית).
ראשית, אודה שמהלך הטיעון של שתי חוות הדעת נראה לי לוקה משהו בחוסר היגיון הפנימי. שתי חוות קובעות שככלל אין זה ראוי לראות בהימנעותו להעיד של הנאשם דבר מה נוסף וזאת משני טעמים: האחד הוא העובדה שמקורה של השתיקה בנאשם ומי לידינו יתקע שזו אינה נובעת מאותו מניע עלום שהביא להודאת שווא, (סעיף 23 לחוות דעתו של השופט א' לוי וסעיף 27 לחוות דעתה של השופט ע' ארבל). הטעם הנוסף הוא טעם שבמדיניות.לפיו אין זה ראוי לאפשר לרשויות התביעה להגיש כתב אישום רק בהסתמך על ההודאה מתוך תקווה שהנאשם ישתוק, דבר שיפגע בתמריץ הרשויות החוקרות לאתר ראיות נוספות (סעיף 24 לחוות דעתו של השופט א' לוי וסעיף 28 לחוות דעתה של השופטת ארבל). לשני טעמים אלה מוסיפה השופט ארבל טעם שלישי והוא הגנה על זכות השתיקה וחזקת החפות מפני כרסום יתר.
והנה, למרות כל האמור נמנעות שתי חוות הדעת מקביעה גורפת כי הימנעות מלהעיד לא תוכל ככזו לשמש דבר מה נוסף, וזאת על יסוד הטעם כי "קיים חשש שזיכויו של הנאשם – מהטעם ששתיקתו אינה מהווה "דבר מה נוסף" להודאתו – דווקא היא זו שתביא לפגיעה בחקר האמת, ולכך תתווסף גם פגיעה בצורך להלחם בפשיעה הגואה ולהגן על הציבור מפני סכנתם של מפרי החוק" ( השופט לוי בסעיף 25) או מהטעם של הבטחת "האיזון הראוי בין מחויבותנו לערך היסודי של חשיפת האמת, שבבסיסו המטרה להביא להרשעתם של האשמים ולזיכויים של החפים מפשע, ובין חובתנו להגן על זכותו של הנאשם להליך משפטי תקין והוגן." ( השופטת ארבל בסעיף 29).

בחינה מדוקדקת של דברים אלו מעוררת מבוכה. ברור כי בהתאם למושכלות יסוד של ההוכחה הפלילים, בפרט לאור עיקרון מזעור סיכוני הרשעה הרי אם בכלל ניתן להמשיג את ערך חשיפת האמת בהליך הפלילי באופן שלא יכלול בחובו את ערך ההגנה על חפים מפשע (עיינו מאמרי: "אידאל חשיפת האמת ועקרון ההגנה מפני הרשעות שווא-אנטומיה של יחסים מסובכים") הרי ערך זה נסוג בכל מקרי ההתנגשות מפני ערך ההגנה על חפים, ללא כל איזון. מעבר לכך החריג שיצר בית המשפט אינו נראה כהולם אפילו איזון בין ערך חשיפת האמת (גם כשהוא מובן ככזה שבסיסו להוביל לדיוק בהכרעות השיפוטיות) לבין הטעם השני שהביאו השופטים כנגד התייחסות לשתיקתו של הנאשם והוא של תמרוץ הרשויות החוקרות או לבין הטעם השלישי של זכות השתיקה וחזקת החפות. שכן אם אכן באיזון דא עסקינן מדוע לא ניתן כל משקל לטעמים אלה בעיצוב תנאי החריג הכלל שהתמקדו בהסרת החשש כביכול להודאת שווא. מדוע למשל לא נבחנת מידת השקידה של הרשויות החוקרות להשגת ראיות נוספות להודאה?! איזון בו לא ניתן כל משקל לאחד השיקולים לאו איזון הוא. כיצד אפוא מתמודד החריג עם הטעמים שעמדו ביסוד הכלל?

האמור לעיל די בו כשלעצמו כדי להעיד על הבעייתיות של פסק הדין שאינו מתמודד עם הטעמים שהניח ביסוד הכלל כי הימנעות מלהעיד אינה דבר מה נוסף, אך אפילו נניח כי הטעם היחיד שפעל באופן אפקטיבי בעיצוב הכלל והחריג היה הטעם של ההגנה על חפים מפשע, גם אז מצבן של שתי חוות הדעת אינו טוב יותר. אם אכן ניתן להסיר על יסוד נסיבות חיצוניות שאינן כשלעצמן "דבר מה נוסף" (לגישת השופטת ארבל) או על יסוד צפייה בהקלטת ההודאה (לגישת השופט) את החשש להודאת שווא מדוע להגביל חריג זה רק למצב בו הנאשם שתק?! מדוע לא לקבוע חריג כללי בעל אופי זהה לדרישת הדבר מה הנוסף?! מדוע לא לקבוע למשל שאם קיימת הקלטה של ההודאה (לגישת השופט לוי) או נסיבות חיצוניות שאינן דבר מה נוסף המסירות את החשש לתרחישים השונים של הודאות שווא, אזי אין צורך כלל בדבר מה נוסף?!
אין זה אם כן אלא כי ביסוד שתי חוות הדעת עומדת ההנחה כי נסיבות חיצוניות אלה או ההקלטה אינן מסירות את החשש להודאת שווא, אלא שאז יש לתמוה, כיצד עושה זאת השתיקה?

ההנחה שביסוד פסק הדין היא כי לו היה מדובר בנאשם חף מפשע אזי היה משתוקק להשמיע גרסתו (כאמרתו המפורסמת של בנתהאם "החפות זועקת להישמע"). הנחה זו אינה סתם בלתי וודאית. ספק אם היא כלל נכונה . אין המדובר כאן במצב בו הנאשם שותק כאשר יש ראיות חיצוניות כנגדו, אלא במצב בו החשש שעלינו להסיר הוא של מי שכבר הודה הודאת שווא מתוך לחץ פנימי ועתה עליו להסביר את טעמיו. יהא זה מוטעה להניח כי במצב דברים זה יש לנאשם הנגישות הגדולה ביותר להסבר להודאה. שופט המניח כך מייחס לנאשם את יכולותיו שלו. השופט, שבדרך כלל נימנה על אוכלוסיה המתאפיינת ביכולת וורבלית גבוה ויכולת לא מבוטלת של אינטרוספקציה, מבקש בכך באופן כושל להיכנס לתוך נעליו של הנאשם תוך ניתוח התנהגותו של הנאשם על בסיס יכולותיו הקוגניטיביות כשופט. רוב רובם של האנשים, ובוודאי שכאשר מדובר באוכלוסייה המועדת למסור הודאות שווא, אינם ניחנים ביכולות אלה. במאמר מוסגר סוג טעמים אלו מובילים חוקרים רבים למסקנה כי שיפוט בידי מושבעים עדיף. לכשלי הייחוס הקוגניטיביים לפחות,האחרונים נראים כחשופים פחות.

ואולי המצב חמור אף יותר-ייתכן שהשופטים דורשים כאן מהנאשם דבר-מה (תרתי משמע) שהוא אף מעל יכולותיהם שלהם. חשוב להדגיש כי בניגוד להסבר של אירועים חיצוניים אובייקטיביים, הנאשם נדרש להסביר כאן אירועים פסיכולוגיים מורכבים זמן רב יחסית לאחר התרחשותם. גם אנשים בעלי אינטליגנציה גבוהה ויכולת מרשימה של אינטרוספקציה עשויים להיכשל בכך (עיון בספרות הז'אנר של זרם התודעה יכול רק להמחיש עד כמה הדבר מורכב). למעשה בעניין זה כולנו מתקשים אפילו בחיי היומיום. רוב הנימוקים הפסיכולוגיים שאנו נותנים למעשינו הם בדרך כלל רק אידיאליזציות של המניעים האמיתיים שנותרים עלומים אפילו מאיתנו, וגלויים וידועים רק למי שאמר והיה העולם. מובן שהנאשם יכול להעלות על דוכן העדים ולהפטיר "הודיתי מתוך לחץ פנימי" אך איש לא יסתפק בכך ובוודאי שלא ישתכנע מכך, וכדי להציג זאת באופן משכנע יותר הנאשם נזקק ליכולות שלרוב נעדרות ממנו.
גם הטענה לפיה יש להניח כי עדיין הנאשם החף יטה להעיד יותר מתוך דחף פסיכולוגי (לא רציונאלי משהו) לזעוק את חפותו גם אם לא יוכל לשטוח הסבריו באופן סביר אינה כה משכנעת. ראשית, ספק אם הנחה זו-אפילו יש בה ממש בדרך כלל - תופסת בקרב אוכלוסיית החפים שכבר הודו. מעבר לכך נראה שהבדל שבין הנאשם החף והנאשם האשם ממותן במידה רבה על ידי המסננת הרציונאלית של הסנגור.

חשוב לזכור אף זאת: השאלה אינה מה ההסתברות שחף שהודה יבחר להעיד במשפטו. מי שסבור כך נופל ברשתה של אשליה קוגניטיבית הקרויה "כשל החלפת ההתניות"- כשל עליו עמדתי בהרחבה בספרי: הלוגיקה של קבילות ראיות והנזכרת אף במחקרי דיאקוניס ופרידמן ופועלו בהקשר דיוננו הינו הזיהוי המוטעה של ההסתברות של קיום הראיה בהינתן החפות להסתברות של חפות בהינתן הראיה. השאלה הנכונה הינה האם ההסתברות שחפים שהודו יבחרו להעיד במשפטם גדולה מההסתברות שאשמים שהודו יעידו במשפטם. מאחר שניתן להניח כי גם האחרונים נוטים להעיד בדרך כלל הרי לאור עובדה זו (ולאור כל האמור לעיל) ספק אם קיים הבדל משמעותי בין ההסתברויות האמורות. סביר להניח כי שאלת העדת הנאשם תהא תלויה במידה המכרעת ביותר ביכולתו של האחרון להסביר באופן מילולי ומשכנע אירועים פסיכולוגיים מורכבים כגון אלה שעלולים להביא להודאת שווא, משתנה המתפלג אקראית סביב שאלת האשמה.

באמצעות כלים מתמטיים יקל לראות את משמעות הדברים. בהתאם לתיאורמת בייז:
O(G/Ec & Es) = O (G/Ec) * P (Es/G &Ec)/P (Es/notG &Ec)
כאשר:
O (x) = P(x)/P(not x)
G- אשמה
Ec- ראיית ההודיה
Es- ראיית השתיקה
קל לראות כי ספק אם המונה בשבר P (Es/G &Ec)/P (Es/notG &Ec), דהיינו, ההסתברות של שתיקה בהינתן אשמה+ הודיה קודמת, גדול באופן שאינו ממשי או שאינו זניח מהסתברות השתיקה בהינתן חפות + הודיה קודמת, וזאת מהטעמים שציינו לעיל. יוצא אפוא שהסתברות האשמה לאחר השתיקה נותר בקירוב הסתברות האשמה שהייתה קיימת בהינתן ההודיה. הסתברות ,שכל ההיגיון בדרישת דבר-המה אינה יכולה להספיק להרשעה.

הדברים מתחוורים אף יותר כאשר בוחנים את הסוגיה בשיטת ההסתברות האינדוקטיבית (שיטה שפותחה על ידי הלוגיקן ג'ונתן כהן ושאומצה בפסיקה הישראלית בעיקר על ידי השופטת דורנר בין היתר בפרשות אזולאי, מנצור, וקורמן), שיטה לוגית זו קשורה באלימינציה של אפשרויות חלופיות להסברתו של ממצא, ובהוכחתה של המסקנה הסופית כאפשרות היחידה המתקבלת על הדעת. לענייננו, על-פי שיטה זו, הוכחה "מעבר לספק סביר" אינה מצביעה על תקן מדידה של עוצמתן של ראיות, אלא נבחנת ונקבעת בשיטה זו בדרך של אלימינציה על ידי העמדתן במבחני הפרכה. הערכתן של ראיות היא אפוא עניין של קיום הליך חשיבה מסוים. הליך זה מבוסס על התרת ספקות בדרך של הפרכת השערות.
עלינו לבחון אפוא את כוחה של ראיית ההימנעות להעיד לשלול את תרחישי החפות האפשריים של מי שהודה בחקירה. וועדת גולדברג ציינה 3 קבוצות של הודאות שווא בשל לחץ פנימי. הבעיה היא ש- 3 התרחישים כרוכים בתהליכים פסיכולוגיים מורכבים יחסית, וקשים להסבר באופן משכנע, כפי שהסברנו לעיל. למעשה רק תת התרחיש של הקבוצה השלישית לפיו ההודאה נבעה מלחץ של העבריין האמיתי יכול להיות מוסבר באופן פשוט, אלא שכאן קיימת האפשרות שלחץ העבריין האמיתי עדיין קיים והנאשם, בהינתן הדילמה בין לחצי העבריין לבין סכנת ההרשעה אם לא יסביר את הודאתו בוחר במדיניות של שב ואל תעשה מתוך תקווה להלך על הקצה, דהיינו, מחד גיסא לא להסתכן בהתממשות איומי העבריין אם יחזור במפורש מההודאה ומאידך גיסא לשמר סיכוי כלשהו לזיכוי. יוצא איפוא שגם בכלי ההסתברות האינדוקטיבית ניתן לראות כי שתיקת הנאשם אינה שוללת את התרחישים המזכים.