הלכת מילשטיין: תגובה לביקורות על רשימתי

מאת: דורון מנשה

קראתי את ביקורתו של ד"ר אורן גזל לרשימתי, וכן את תגובתו של המגיב נועם לרשימה. קודם לפירוט תשובתי לדברים, ברצוני להודות להם על כך שהקדישו מזמנם לקריאת הפוסט הארוך יחסית, ועל תגובותיהם המפורטות, והמעניינות. הביקורות אכן מצביעות על נקודות הדרושות הבהרה וליבון ברשימתי הקודמת. להלן התייחסותי לדברים.
ההנחה שביסוד דבריו של ד"ר גזל, והן בדבריו של נועם היא שיש בעדותו של הנאשם במקרה הנדון כדי להניב ראיה שעשויה להביא להרשעת הנאשם או לחיזוק מסדר שני של הסתברות האשמה. מדבריו של נועם אין זה ברור בדיוק כיצד.ד"ר גזל לעומתו מבהיר עמדתו היטב. עדותו של הנאשם-הוא טוען- מגדילה את סיכוייו של אשם להיתפס בשקר גדולים משל חף, וכי שקרי הנאשם בעניין מהותי (כפי שאכן היא ההלכה) יכולים להוות דבר מה נוסף.
דא עקא, טענה זאת בעייתית לאורן של שלוש העובדות הבאות:

א) עצם חוסר המהימנות של גרסת הנאשם בעדותו אינה יכולה להיות דבר מה נוסף. אם לא נניח זאת, הרי שבטלה תורת ה"דבר מה הנוסף" לגמרי.
במילים אחרות הנאשם הבוחר להעיד אינו צריך להימצא אמין כלל או לשכנע, ובלבד שלא ייתפס בשקר מהותי (חשוב להדגיש כי אפילו אם ההימנעות מעדות מגבירה את חוסר הוודאות השיפוטית בדבר האשמה, הרי בניגוד להנחת נועם זו אינה אי הוודאות שדרישת "הדבר מה" נועדה לצמצם, אחרת למשל הודאה נוספת של נאשם יכולה הייתה לשמש כדבר מה, וזאת בניגוד גמור להלכה הקיימת).

ב) עסקינן בסיטואציה בה אין ראיות חיצוניות שיכולות להיות דבר מה בעצמן, שאם לא כן הרי ממילא לא היינו נדרשים למצוא בשתיקה את הדבר מה הנוסף.

ג) החשש אותו מבקשים להסיר הוא של הודאת שווא בשל לחץ פנימי, דהיינו, אין טענה לאמצעים פסולים מצד החוקרים.


תחת הנחת הרציונאליות (לעת עתה נניח זאת. לאבחון מחקרו של ד"ר גזל ממקרה הנאשם הבוחר לא להעיד אתייחס בהמשך) קשה לי להלום לגבי איזה עניין מהותי, שניתן להוכחה עצמאית, יש לנאשם עניין לשקר?!
שני הדברים היחידים שיש לנאשם אשם עניין לשקר לגביהם במקרה זה הם היותו מבצע העבירה (דבר שאם היו ראיות עצמאיות לגביו ממילא היה דבר מה נוסף) והאירועים הפסיכולוגיים שהביאו אותו להודאת שווא דבר שלגביו אם אינו חייב להימצא אמין כלל (כאמור לעיל) ודי שיטען אותם, הרי שממילא אינו צריך גם לבדות אירועים עובדתיים שקריים כדי להקנות להם מהימנות.
אם עד לרגע ההעדה הנאשם לא נכשל בשקרים כאלה (אם כן הרי שממילא גם ללא השתיקה יש כבר עתה דבר מה נוסף) ממילא אין הוא נדרש לעשות כן בעדות.

לולי דמסתפינא הייתי אומר שיש רגליים לטענה כי תחת הלכת מילשטיין, הרי שדווקא אי ההעדה מגדילה את ההסתברות לחפות, ואסביר דברי. כאמור ההעדה בסיטואציות עליהן הלכת מילשטיין באה לכאורה לענות הן סיטואציות בהן הנאשם אינו עומד תחת כל סיכון אם יעיד, שכן א) אין דבר לגביו יש לו אינטרס לשקר ושהוא יכול להיתפס בו בשקר ב) ואין הוא מועמד בכל סכנה אם הוא ימצא בלתי אמין ובלבד שלא נתפס בשקר מהותי. במצב זה נאשם רציונאלי כפי שמציין ד"ר גזל יבחר להעיד. החשש שלי הוא שדווקא חפים, הם שיטו יותר לא להעיד.

אבהיר את דבריי. יש לזכור כי הלכת מילשטיין אינו קובעת כי כל סיטואציה של שתיקה היא דבר מה נוסף- כלל חזק יותר היה יוצר מה שכיננו במקום אחר תמריץ רדיקאלי שהינו פסול ונוגד את עקרונות ההוכחה בפלילים, וראו מאמר של ד"ר לימור ריזה ושלי אודות תמריצים כלכליים- ראייתיים שעתיד להתפרסם בקרוב ב-"מחקרי משפט". במצב זה ייתכן שדווקא נאשמים חפים שהסבירות שהם אנשים נורמטיביים היא מטבע הדברים יותר גדולה ,ייטו להימנע מלהעיד תוך נטילת סיכון-מה שהשתיקה תראה כדבר- מה. זאת בשל החשש שלהם להראות כמשקרים במצח נחושה בבית המשפט (שוב נזכיר את טענתנו ברשימה הקודמת כי המדובר בנסיבות ואמתלאות שקשה לתארן באופן משכנע). מראית עין זו יכולה להרתיע בני אדם נורמטיבים, אפילו אין היא מגדילה את סיכוי הרשעתם.

והנה עצם המקרה של מילשטיין, כפי שהוא מתואר בפסק הדין, ממחיש זאת היטב. כלום היה צריך מילשטיין לשקר? לגבי מה? הרי התביעה לא הביאה כל שמץ הוכחה עצמאית לקיומו של קורפוס דליקטי?! ובכל זאת כותבת השופטת ארבל "ומבלי לקבוע מסמרות בדבר, על פני הדברים נראה כי דווקא המקרה הנוכחי עשוי היה להיכנס לגדרם של אותם מקרים חריגים בהם רשאית הייתה הערכאה הדיונית למצוא "דבר מה נוסף" בהימנעותו של המערער מלהעיד". דברים אלה מדגימים את הבעייתיות והסכנה בהלכה זו.

המקרים הסבוכים יותר הם המקרים בהם מתקיים חוסר וודאות משפטי לגבי עמידתן של ראיות מסוימות בקריטריונים של דבר מה נוסף, אבל אז יש לתמוה לגבי האפקטיביות של התמריץ. אנו מנסים לתמרץ אנשים שהיו בוחרים לשתוק לפעול בדרך אחרת דהיינו להעיד. אנשים אלה היו מוכנים קודם לכן לעמוד בסיכון של אותם ראיות שהן "ספק דבר מה נוסף" מבלי למסור את גרסתם. ברור אפוא שכאשר הם יעידו הם לא יכחישו את אותם ראיות ויסתכנו באפשרות להימצא דובר שקר. את שיקולי העלות והתועלת הם עשו כבר קודם, והחליטו שהראיות לא מצדיקות את ההעדה והם מוכנים לשאת בסיכון. התמריץ של הלכת מילשטיין לא מתמרץ את הנאשם להתייחסות לראיות אלה באופן שונה מבעבר.

ד"ר גזל מפנה למאמרו המשותף עם ד"ר אבישלום תור כאסמכתא לטענתו באשר לנטייתם של חפים להעיד אפילו אין זה רציונאלי. ואמנם, ברשימתי הקודמת הצעתי לאבחן בנוגע לטענה זאת, את המקרה דנן מהמקרה הרגיל בו נדרש נאשם להתמודד עם אירועים חיצוניים. מעניין יהיה לבדוק, אם הדבר אפשרי, תת מקרה זה מבחינה אמפירית, אך כפי שציינתי לדעתי יש רגליים לסברה שבמקרה בו הנאשם כבר הודה (וזו הראיה היחידה נגדו), נטייה זו של החפים תקטן באופן משמעותי (לכל הפחות אי אפשר להניח שהיא משתמרת ללא מחקר אמפירי). הטעם לכך הוא שחף שהודה חש באיזשהו מובן אחריות לגבי השתלשלות הדברים שהובילה להאשמתו. ספק אפוא אם יש בו את אותה הרגשה של חוסר הגינות, או כעס על עלילת השווא שמניעה בדרך כלל את החפים לעמוד על חפותם גם כאשר אין לכך צידוק רציונאלי.