משתיקה לתענית דיבור-תשובה שנייה לאורן גזל

מאת: דורון מנשה

כפי שציינתי בתגובתי הקודמת, במקרים המצומצמים בהם הלכת מילשטיין ישימה, אינני מוצא מה עניין יהא לנאשם אשם לשקר בנוגע לאירוע אובייקטיבי בו הוא יכול להיתפס בשקר. כפי שמציין ד"ר גזל בתגובתו השנייה אני אכן סובר שהדבר היחיד שנאשם כזה יידחף-על ידי הלכת מילשטיין- לומר במקרים אלה הוא העובדה שבדה את הסיפור במשטרה מליבו, תוך מתן הסבר פסיכולוגי–בלתי ניתן להפרכה- אודות הטעמים שהניעו אותו לכך. מאחר ואין סיפורו צריך להיות ניחן במהימנות ולו מינימאלית יחסך ממנו ממילא הצורך לטכס עצה, מזימה ועלילה חיצונית. סברתי זו המנוגדת להנחות ההתנהגותיות של ד"ר גזל נתמכת בשיקולים הבאים:

אם ממפים את ראיות התביעה במקרים בהם הלכת מילשטיין עשויה להיות ישימה, אזי במקרה הטוב א) יש לתביעה ראיות לקורפוס דליקטי (בנסיבות מקרה מילשטיין אפילו דבר זה נעדר), מבלי שיש להם כל ראיה הקושרת את הנאשם לאירוע, ומבלי ראיה לידיעת פרטים מוכמנים מצד הנאשם. ב) בצד זאת יש לתביעה הודיה.

נסיבות אלו ממש מתמרצות את הנאשם להידחק לעשות שימוש באסטרטגית הנסיגה הבאה, קרי, לטעון ברוח הדברים הללו "כל דבר הודאתי במשטרה יסודו בשקר (לתביעה אין הרי כל ראיה שמאמתת פרטים מהותיים הימנה) בעוד שלגבי האירוע אינני יודע דבר (לתביעה אין הרי ידיעת פרטים מוכמנים, הזדמנות או ראיות דומות המהוות דבר מה נוסף). כל מה שיימצא עוד בעדותו של הנאשם בבית המשפט הוא הסבר להודאת השקרית, שכפי שהבהרתי ברשימתי הקודמת אין הוא כולל ממילא כל התייחסות לאירועים חיצוניים. הסבר כזה החסר עיגון במציאות העובדתית היכולה להיות נגישה לשופטים ייתפס לעיתים מזומנות בלתי מהימן ואולם מה בכך-אין בכך דבר מה נוסף להודאה.

בקיצור נמרץ, מדוע לנאשם לומר למשל ש"הסם (שאין לתביעה כל ראיה על קיומו!!!) היה אצל מישהו אחר", אם אפשר לומר "הכול שקר! לא היה סם כלל"?! מדוע להגיד "הייתי במקום פלוני" אם אפשר לומר "אינני זוכר אפוא הייתי ביום האירוע" (אם יש בכלל לתביעה ראיה לקיומו של קורפוס דליקטי)?! אין גם כל סיכוי שהנאשם יכשל בלשונו וישלב בעדותו פרטים הניתנים לבדיקה אובייקטיבית כי הדבר היחיד שנדרש ממנו הוא לומר שכל הדברים שהודה בהם הם שקר, והוא לא זוכר איפה היה באותו היום. אם התביעה חיה רק מפי הנאשם, האחרון סביר שייתן לה לגווע.

למעשה המצב חמור יותר כי אם ניתוחנו כאן הוא אכן נכון הרי כלל מילשטיין לא רק שלא יביא לרווח אפיסטמי אלא למעשה ההפך הוא הנכון. משיבינו הסנגורים הניתוח הנ"ל הם עתידים-באופן רציונאלי לחלוטין להדריך גם נאשמים עם ראיות מוחשיות לשלילת אמינות הודיתם הקודמת והמצביעות לכאורה בחפותם-להשתמש באסטרטגית הנסיגה. אחרי ככלות הכול שימוש באסטרטגיה זו אחריתו זיכוי ודאי, ומי לידיהם כף יתקע לוודאות כזו אם ינקטו בקו של הצגת הראיות המהותיות של הנאשם.אם כל זה בדין, הרי שימוש באסטרטגית הנסיגה יהא לא רק שכיח, ולא רק בלתי ניתן להפרכה. הוא יוביל לגרוע מכל העולמות: לא ניתן יהא לעשות בו שימוש כדבר-מה, ולמעשה הוא אפילו לא יהא ראוי לשמש ולו אינדיקציה בלתי פורמאלית-יהא השימוש בה אשר יהא-לאשמת הנאשם שכן: גם חפים עושים בו שימוש. ולמעשה: כל פועלה של הלכת מילשטיין בהקשר הזה הוא החלפת אסטרטגית השתיקה-הקיימת כיום והיוצרת אותם תמריצים התנהגותיים שתוארו כאן-באסטרטגית הנסיגה. אותה הגברת בשינוי אדרת ואם תמצי לומר: משתיקה לתענית דיבור.

נקודה נוספת הראויה להתייחסות היא העובדה שמן הבחינה התיאורית הכלל שלכאורה מאוזכר על ידי ד"ר גזל אינו תואם את הלכת מילשטיין אלא הוא כלל מוקצן יותר לפיו "שתיקה במשפט תשמש דבר-מה נוסף". הכלל בעניין מילשטיין יוצר תמריץ מתון, כפוף לכאורה לערך חשיפת האמת, ובלתי וודאי במידה רבה. ככל שמדובר בכלל מילשטיין הרי סביר שהוא ייצור את ההשפעות ההתנהגותיות שמתוארות ברשימותינו. בתמצית לא ברור אם הלכת מילשטיין תוביל למיגור התופעה של הימנעות מלהעיד והדבר יביא לסימן שאלה גדול לגבי זהותם של הנמנעים מלהעיד. אולם אפילו הכלל המוקצן לא עתיד להביא ל-100% של בחירה להעיד. ומאחר שאני מניח שמוסכם שהנמנעים מלהעיד לא יהיו דווקא האשמים (שהרי זה וודאי לא רציונאלי מצידם להימנע מלהעיד ולהביא במו ידיהם להרשעתם הבטוחה) אזי הכלל מתפקד כתמריץ רדיקאלי היוצר סיכוני הרשעת שווא והוא גרוע מן הבחינה העקרונית בדיוק כמו כלל שיקבע כי "שתיקתו של נאשם בחקירה או הימנעותו להעיד במשפט (ללא קשר לשאלה אם הודה בחקירה אם לאו) תשמש כהודאתו הפורמאלית במשפט". המחויבות שיש לנו כלפי צדדים למשפט בפרט כלפי נאשמים בפלילים היא מחויבות אינדיבידואלית הנתחמת אד-הוק בגדריו של כל משפט ומשפט. עיקרון מזעור סיכוני הרשעת שווא אין משמעותו הפחתה של מספר הרשעות השווא בטווח הרחוק אלא הגנה ספציפית ואינדיבידואלית בנסיבות כל משפט ומשפט על נאשם נתון מפני סיכון מוחשי של הרשעתו כחף. אסור ליטול שום סיכון מוחשי כזה EX ANTE ולו על גביה של אוכלוסיית נאשמים בלתי מסוימת (גם הסכמה היפותטית רולסיאנית לגבי יצירת סיכון כזה כדי להשיג רווח אפיסטמי לטווח רחוק אינה טיעון קביל בהקשר זה) לעניין זה לא נותר לי אלא להפנות שוב למאמר של לימור ריזה ושלי אודות תמריצים ראייתיים.

יתירה מזו: בעוד הלכת מילשטיין מנסה-אם כי בצורה מגושמת ובלתי משכנעת-להסביר את ההיגיון הראייתי -פרוביטיבי של ההתייחסות להימנעות מלהעיד בדבר-מה תורת התמריץ המוקצן מתעלמת מהעובדה הפשוטה שגם אם התמריץ מוצדק פרוביטיבית הסנקציה שהוא קובע אינה מוצדקת כל עיקר. ושוב: מי יהיו אלו שימנעו מלהעיד תחת כלל מוחלט שלפיו כל שתיקה היא דבר מה?כנזכר, אשמים, קרוב לוודאי ינהגו באופן רציונאלי ויבחרו להעיד. נראה כי וודאי שיהיו אלה בעיקר המודים החפים המבקשים להתאבד בהודאתם שימצאו להם כעת נתיב אלטרנטיבי להשגת הרשעה עצמית בטוחה (נוסף על הנתיב של הודאה פורמאלית, גם במסגרת עסקאות טיעון -קטסטרופה אחרת בהליך הפלילי שאני מקווה שיהיה לי הזמן להתייחס אליה בקרוב).