שתיקה במשפט כדבר מה נוסף: תגובה לדורון מנשה

אורן גזל-אייל

ד"ר דורון מנשה הציג תיזה מרתקת, כהרגלו, על הערך ההוכחתי של שתיקת הנאשם במשפט, כאשר הוא הודה בעבירה במשטרה. לטענתו שתיקת הנאשם במשפט אינה יכולה להוסיף לראיות כנגדו דבר מכיוון שאין כל סיבה להניח שחפים שהודו בחקירה המשטרתית יבחרו פחות להימנע מלהעיד מאשמים שהודו בחקירה. למרות כוחה הרב, קשה לי לקבל תיזה זו.

נראה לי כי בניתוח ההסתברויות דורון התעלם מההשפעה ההדדית של הכלל על התנהגות הנאשמים. השאלה אינה כיצד יתנהגו חפים ואשמים שהודו כשנקרית להם הזדמנות להעיד במשפט. השאלה היא איך הם יפעלו כאשר הם יודעים שהימנעותם מלהעיד תוכל לשמש דבר מה נוסף נגדם, ואם הם יקראו להעיד, האם לעדותם יהיה ערך הוכחתי.

כאשר השאלה מוצגת כך, התשובה עליה עשויה להשתנות. אם החלטת הנאשם שלא להעיד תהווה דבר מה נוסף להודאתו במשטרה, נאשמים שהודו יבחרו להעיד. בחירה אחרת לא תהיה רציונאלית, שכן בהינתן הודאתם במשטרה, שתיקתם במשפט תוביל להרשעה. השאלה היא, אם כן, האם עדותם תקדם או תפגע ביכולתו של בית המשפט לברר את העובדות. ברי כי במקרה כזה הנאשם החף יוכל להסתייע באמת כשיסביר מדוע הוא הודה ואילו האשם יאלץ לשקר. אם שניהם ישכנעו במידה שווה את בית המשפט, הרי שלא ימצא דבר מה נוסף ושניהם יזוכו (בהיעדר דבר מה אחר). אבל יש להניח כי הסיכוי שנאשם אשם ייתפס כמשקר (והשקר יהווה דבר מה נוסף כנגדו) גדול מהסיכוי לתפוס את החף משקר. בהנחה שיש ערך כלשהו לחקירה בבית המשפט, ולו ערך שולי, סיכוייו של דובר השקר להימצא כדובר שקר חייבים להיות גדולים יותר בממוצע מסיכוייו של דובר האמת להימצא משקר. לפיכך התמריץ של הנאשמים להעיד יעזור לבית המשפט להפריד אשמים מחפים טוב יותר מאשר בשיטה שבה שניהם לא מעידים.

ניתן כמובן לתקוף את הטענה ולומר כי תיזת התמריצים המוצעת כאן לא צריכה לשמש ראיה כנגד נאשם שבוחר לא להעיד. עובדה, מילשטיין במקרה שלנו בחר לשתוק, ולפי האמור כאן הוא אמור היה להעדיף להעיד בין אם הוא אשם ובין אם לא. אולם מילשטיין עדיין לא ידע את הכלל. במילים אחרות, השאלה היא האם מילשטיין היה בוחר שלא להעיד אילו ידע שבחירה זו תוביל להרשעתו. סביר שהתשובה היא שלילית. למעשה העובדה שרק לאחרונה הגיעה הסוגיה לבית המשפט העליון מלמדת כי מרבית הנאשמים שחששו שבחירתם בשתיקה תוביל להרשעתם אכן בחרו לדבר, ולכן לא ניתן היה לדעת אם שתיקתם במשפט מהווה דבר מה נוסף.

מעבר לניתוח הקר עומדת גם הסוגיה הפסיכולוגית. מי שמואשם בדבר שלא עשה ירצה לצעוק את צעקתו בבית המשפט. כך גם מי שההודאה הוצאה ממנו למרות חפותו. אין להתעלם משיקולים פסיכולוגיים אלו. לדוגמא, במחקר שערכתי לאחרונה עם אבישלום תור הראינו כי אנשים חפים עומדים על זכותם למשפט, ודוחים הצעות לפשרה, הרבה יותר מאשמים, גם כאשר הסיכויים והסיכונים של האשמים והחפים ידועים וזהים. בעוד שהאשמים במחקר התנהגו כפי שניתן היה לצפות מנאשמים רציונאלים, החפים בחרו במשפט למרות הסיכונים הגבוהים. יש להניח שכך גם קורה עם ההחלטה להעיד. חפים רוצים להשמיע את קולם בבית המשפט, ולכן הסיכוי שהם יעידו גדול מהסיכוי שאשם יעיד, אפילו בהעדר הבדלים אחרים.