ביטולה של הלכת קינזי

דורון מנשה

בשנת 1976, דן ביהמ"ש העליון בערעורו של מנחם קינזי, אשר הלין על הרשעתו בעבירות של פריצה, גניבה וקבלת רכוש גנוב, לאחר שזו בוססה על עדות שותפו לדבר העבירות, בטרם נסתיים משפטו של השותף. בקבלו את הערעור, הסתמך ביהמ"ש העליון על הפסיקה האנגלית, וקבע כי לא ניתן להעיד שותף לדבר עבירה בטרם יסתיים משפטו.
עם השנים, ועם הצטברות עומס התיקים על כתפיהם של הפרקליטים והשופטים, החלה הלכת קינזי לתת את אותותיה בפרקטיקה המשפטית, והיו אשר סברו כי הכלל אשר נקבע במסגרתה, אינו ראוי ככלל ראייתי או כרוך בעלויות התדיינויות מיותרות. קריאות שונות לביטולה של ההלכה החלו להדהד בקרב הערכאות השיפוטיות.
במהלך חודש דצמבר 2005, עתרה פרקליטות המדינה בעיצומו של הליך פלילי מתנהל לבג"צ, כנגד החלטת ביניים של ביהמ"ש המחוזי בבאר-שבע, בבקשה לבטל את הלכת קינזי. אתמול, 08.10.2006, כשלושים שנים לאחר הולדתה השיפוטית, הורה ביהמ"ש העליון על ביטולה של הלכת קינזי (בג"צ 11339/05 מדינת ישראל נ' ביהמ"ש המחוזי בבאר-שבע ו-11 אח', (טרם פורסם)).
התבוננות ביקורתית בהליכי ההתדיינות ובהנמקה השיפוטית העומדת בבסיסו של פסק-הדין, מעוררת דאגות של ממש אודות אופן קבלתו של פסק הדין, כמו גם על המגמות החדשות המנשבות היום במערכת המשפטית. מספר בעיות עולות מייד.
ראשית, עצם הפנייה לבית משפט הגבוה לצדק. ניתן לתהות האין בכך משום אנומליה פרוצדוראלית החורגת מן המתווה הנורמטיבי של כללי הדיון הפלילי. והרי, כלל יסוד הוא בסדרי הדין הפלילי, כי זכות הערעור הבסיסית נובעת אך מהוראות החוק המעוגנות בחוק: יסוד השפיטה, ובחוק בתי-המשפט [נוסח משולב], תשמ"ד-1984. בהוראות אלו, זכות הערעור מוקנית לבעלי הדין רק עם מתן "פסק-הדין". לפיכך, ובניגוד לכללי הדיון האזרחי, אין סדרי הדין הפלילי מקנים זכות ערעור על החלטות ביניים הניתנות במהלך הדיון עצמו, כגון: דחייתן של טענות מקדמיות ושל טענות שאן להשיב לאשמה; שאלות הנעוצות בסדרי חקירתם והזמנתם של עדים; ושאלות הנעוצות בכשירותם ו/או היעדר כשירותם של עדים. ואכן, מטעם זה ממש דחה במהלך השנים ביהמ"ש העליון עתירות רבות מטעם הסנגוריה הפרטית והציבורית, אשר הלינו על סטייה שיפוטית מהלכת קינזי.
שנית, יש לראות בפתיחת שעריו של בג"צ בפני פרקליטות המדינה לא רק משום אנומליה פרוצדוראלית, אלא גם מהותית. שכן מאז ימי המנדט הבריטי בארץ-ישראל, משמש בית המשפט הגבוה לצדק כערכאה לביקורת שיפוטית על רשויות השלטון. ואילו כאן, התקבלה עתירה שהוגשה דווקא מטעם רשויות השלטון כנגד ערכאה שיפוטית.
שלישית, דומה כי אין חולק כי ביטולה של הלכה שיפוטית רבת שנים, אינה דבר של מה בכך. שכן ביטולו של תקדים משפטי כה מושרש בהוויה של ההליך הפלילי הוא וודאי עניין רציני, הדורש רגישות שיפוטית מירבית, ניתוח מדוקדק ואומדן מלוא השיקולים הכרוכים בהכרעת הסוגיה. והנה בענייננו ניתן להעלות ספקות אם אכן ניתן היה לקיים דיון פורה ומעמיק. זאת לאור הנסיבות אשר נשפו בעורפו של בית המשפט העליון, ודחקו בו להכריע במהרה בסוגיה, כל זאת כאשר ברקע החלטתה מציגה פרקליטות המדינה את הרקע העובדתי הספציפי הכרוך בשלושה הליכים פליליים שונים, אשר מקורם במאבקי כוח לכאורה בין קבוצות עבריינים שונות. שכן הפרקליטות לא חסכה מבית-המשפט מצגים מסמרי שיער, אשר מקורם באישומים המיוחסים לנאשמים. לפיכך, מנקר החשש שמא דיון כה עקרוני מבחינה משפטית ובעל השלכות רבות משקל על ההליך הפלילי במדינתנו, הפך ל"צדק תחת אש", ודי לחכימא ברמיזא.
ודוק: דיונים כה עקרוניים מבחינה משפטית, האוצרים בתוכם השלכות רבות משקל על ההליך הפלילי או על ביטחון המדינה בישראל, נערכו באקלים שיפוטי נוח יותר, המאפשר בחינה וניתוח מעמיקים של הסוגיה הנדונה, תוך איזון ראוי בין השיקולים והאינטרסים המתנגשים. כך למשל ההתדיינות סביב הלכת יששכרוב אשר ניתנה לאחרונה (רע"פ 5128/98), נמשכה לא פחות משמונה שנים; וההתדיינות המשפטית סביב סוגיית חקירות השב"כ נמשכה שש שנים (בג"צ 5100/94).
רביעית, וכפועל יוצא של הנקודות הקודמות, ניתן לשער כי הפורום הנאות והנוח ביותר לדיון בסוגיה כה עקרונית, הוא בית-המחוקקים. שכן המסגרת הפרלמנטרית מאפשרת דיון פורה ורב-משתתפים, תוך שיתופם המירבי של גופים נוספים בעלי עניין וידע מקצועי. ודוק כי נוחיותו וכשירותו של בית המחוקקים, אף מתעצמות לאור הסתייעותו של גוף זה במרכז למחקר ולמידע, אשר מסייע בהליכי החקיקה באמצעות איסופם וניתוחם של מגוון רחב של נתונים רלוונטיים (סטטיסטיים, חקיקתיים ועוד).
ואמנם, הפורום הפרלמנטרי לא רק שלא היה זר למשרד המשפטים, אלא אף זכה אצלו לעדיפות ראשונה מן המעלה עת זה בחר בנתיב החקיקתי כדרך המלך בניסיונו לבטל את הלכת "קינזי", בדמותן של שתי הצעות חוק אשר הוגשו מטעם משרד המשפטים במהלך שלושה-עשרה השנים האחרונות [ראו: הצעת חוק לתיקון פקודת הראיות (מס' 10), תשנ"ב-1992, ה"ח 2103, תשנ"ב, 170; הצעת חוק לתיקון פקודת הראיות (תיקון מס' 13) (עדות שותף), תשנ"ט-1999, ה"ח 2788, תשנ"ט, 313]. ואמנם, אי-רצונו של המחוקק לבטל את הלכת קינזי באמצעות עיגון הצעות החוק בחקיקה הראשית לא נעדר מפסק הדין, אך למרבה הצער מצא התייחסות שולית ושטחית , אשר ספק אם מקיימת יחסי גומלין נאותים בין הרשות השופטת לבין הרשות המחוקקת.
חמישית, ביטולה של הלכת קינזי מעוררת שאלות רבות אודות המאבק הנורמטיבי התמידי המתקיים בין מודל ההליך הוגן (Due Process Model) לבין מודל הלחימה בפשיעה (Crime Control Model). ניתן היה לצפות כי את פסק-דינו המרכזי בנושא כה מרכזי, יבסס בית המשפט העליון תוך התייחסות משמעותית לסוגיה הנורמטיבית האמורה. ואולם, אף שהדיון הנורמטיבי לא נעלם מפסק הדין, את ביטולה של הלכת קינזי, מבססים השופטים על היעילות הדיונית, לאור התמשכות ההליכים הפליליים. עצם הביסוס האמור, חושף מבלי מודע, את הרוחות החדשות המנשבות בהליך הפלילי בפרט, ובהליכים המשפטיים בכלל. שכן עומס התיקים המוטל על כתפיהם הקורסות של בתי-המשפט, החל לטפח בקרב השופטים גישות שיפוטיות-ניהוליות (כגון: יצירתם של "שופטי מוקד" בהליך פלילי), אשר מכוונות להשגת הכרעה מהירה בסכסוך (לא פעם על דרך הפשרה), יותר מאשר בהכרעה שיפוטית מדויקת בסכסוך הנדון, תוך שימורו של עקרון מזעור סיכוני הרשעת השווא בהליך הפלילי.
הנמקתו השיפוטית של בית המשפט העליון, תוך התחשבות יתר ביעילות הדיונית של ההליכים הפליליים, לא כערך שיש לשקללו אל מול ערכים אחרים, ראשוניים הימנו, אלא כנימוק מערכתי שיש בו להצדיק כביכול את השעיית החובה ליתן תוקף לערכי השיטה מלמדת עד כמה הובנה שיקול הדעת השיפוטי על בסיס הגישה הניהולית. ואם בארזים נפלה השלהבת, מה יאמרו אזובי הקיר...

(ברצוני להודות לעו"ד ניר פלסר, אשר נמנה על הצוות המשפטי אשר ייצג את לשכת עורכי הדין בהתדיינות משפטית זו בפני בית המשפט העליון, ואשר סייע בעיצוב רעיונות לרשימה).