איך לכתוב? על דיבור, שיח וצעקה בעת הזאת

I and the public know
What all schoolchildren learn
Those to whom evil is done
Do evil in return.

WH Auden

איך לכתוב?

מזה זמן-מה שאני חש, שמבחינות מסויימות המשפט נמצא בחיתוליו. לא המשפט כמוסד או כקבוצה של מנגנונים ופרקטיקות חברתיים, אלא המשפט כשיח. הציפיות שלי מן המשפט הנן עצומות: אני מאמין שדרכו ניתן לשכלל צדק מהותי, ולהפוך אותו לצורת תקשורת אתית משמעותית ובסופו של דבר לצורה הרצויה והנעלה ביותר של תקשורת בין בני אדם.
זהו כמובן משפט מסוג שונה מאוד מזה שאנו מכירים כיום. הוא עדיין נורמטיבי, אך מושגי המפתח שלו אינם כח וכפייה (ביחס למשפט כזה יש טעמים טובים להחזיק דווקא במינימליזם משפטי) אלא אהבה והכרה. כדי ליצור שיח כזה תצטרך התרבות להתגבר על הדיכוטומיה הבסיסית של היחסים החברתיים המכוונת את ענייני בני האדם מאז ימי סולון האתונאי ואולי אף לפני כן. השליח פאולוס נתן לה את הביטוי החזק ביותר: את ענייני בני-האדם, כתב באגרותיו, ניתן לנהל באמצעות אחד משני עקרונות: המשפט או האהבה. הראשונה היא דרכה של היהדות, דת המצוות הלגליסטית. השניה היא דרכו של ישוע, דת האהבה. הפרוייקט של פאולוס—ייסוד דת חדשה—דרש ממנו להתעלם לחלוטין מן הבשורה המרכזית של אחד מן ההוגים הטרום-נוצריים החשובים ביותר, אפלטון. סינתזה בין שניים מכתביו המרכזיים של אפלטון, "המשתה" ו"המדינה" מורה, כי דווקא על בסיס האהבה ניתן לבנות ספירה ציבורית וחלל פוליטי ומשפטי. אלא שהאנושות לא הלכה בדרך זו, והאהבה והמשפט נותרו עד היום קטבים הפוכים הנאבקים זה בזה ומדירים זה את זה.

מדוע אני כותב דברים אלו, ודווקא כעת, בסוף יולי 2006, בעת שאימת הכח הברוטלי משתוללת שוב, בתוך ישראל וסביב לה?
אלפי אומללים נרדפים, מאות מתים מוות אלים ומאות-אלפים הופכים פליטים ועקורים בימים אלו ממש. במציאות של הרס, רצחנות והשפלה, האם הדיבור על שיח, ועניינים כגון הצברה (publicization) של אהבה והכרה באחר אינם, בפשטות, נלעגים? אילו מנגנוני הגנה והדחקה נחוצים כדי לשכלל במציאות כזו שיח ליברלי, רציונלי, קביל מבחינה רטורית? האם עלינו לשתוק? או אולי דווקא לזעוק?

העיסוק בשאלות משפטיות אינו רק עיסוק אינטלקטואלי אלא גם אתי ואזרחי. מצד אחד, הדיבור על הדברים מחילה על הזוועה סוג של נורמליזציה שמקורו בעצם השימוש הלשוני. מצד אחר, כיצד ניתן לשתוק, להתעלם מן העולם? במהלך החשיבה, הכתיבה והבירור, נאבקים זה בזה הקשר הדברים הקונקרטי עם הצורך בדיבור מופשט, בחלוקה של העולם לאופנים ולקטגוריזציות. דיבור שהוא בעת ובעונה אחת "מלוכלך" ו"סטרילי", "פורה" ו"עקר", "נוכח" ו"נעדר". אנו כותבים לא רק כי אנו רוצים לבטא את עצמנו בתוך התרבות והשיח, אלא גם מתוך אחריות כלפיהם.

שירו של אריה סיוון "דילמה של משורר" נכתב לאחר הטבח בסברה ושתילה ב-1982, שבגינו הואשמו מפקדים ומנהיגים ישראלים בעצימת עיניים אם לא בעידודו ממש. הוא פותח במילים "מה יעשה משורר, החושד/ כי המלך שלו אינו אלא שד?" השיר מתבסס על אחד מסיפורי האגדה, שבו השד אשמדאי חוטף את המלך שלמה ומחליפו על כס המלכות. השיר מסתיים במעין הודאה של המשורר הציוני המעורב, המיוסר, בהיעדר הרלוונטיות של דיבור או ביטוי לעומת הפעולה:

מה פתאום משורר, יאמר האומר,
מה פתאום משורר?
המדרש קובע מסמר מפורש:
לא משורר היה האדםשגילה את טלפי אשמדאי
אלא סנדלר מן העם,
איש פשוט, לא חכם,
שהתקין נעלים לשד ונדהם
וצעק צעקה נוראה וגדולה
והשד נעלם.

צעקת הסנדלר מגיעה ממקום אחר, לא-אינטלקטואלי, היא כלל איננה דיבור: היא נטולת תוכן סמנטי, טיעון, עיצוב לוגי או רטורי. היא רפלקס טהור, אין בה שמץ הגות פילוסופית או תודעה. לעומת הרפלקס המעשי והמיידי של הסנדלר, המשורר האינטלקטואל, המתלבט, משותק מרוב תודעה. המשורר,

ישב לשולחן, יכתוב שיר טוב,
בו ירחיק, יעשיר וישכלל עדותו
ויתן בו ביטוי ברימוז העשוי
במינון מדוייק של גילוי וכיסוי —
כמצות אמנות השיר הנכון --
לזוועה הזוחלת בו על גחון
כמו נחש צפעוני?

המשורר, ליתר דיוק אינו משותק, אלא אימפוטנט: הוא מסוגל לדיבור, לעיצוב אומנותי, אך לא לפעולה מוסרית. מה קרה לו, למשורר? לא קרה לו דבר: שכלול שירתו לא נועד למצבים רדיקליים כאלה, בהם "השד בינתיים עומד/ לעשות מעשים איומים." התרבות לא הכשירה אותו להתמודד עם רוע כזה. הוא אינו מסוגל לפעול באופן שלסנדלר הנו ברור מאליו.

אך הרפלקס של הסנדלר אינו נטול רקע רצוני: הוא מונע על ידי עיצוב מקדים בתוך התרבות. צעקת הסנדלר אינה רק פעולה פונטית (phonetic) או ביצועית (performative) אלא הנה פעולה מוסרית. בזה העניין: הסנדלר אינו ישות טבעית, מעין כלי קיבול לצעקה המחפשת לה אסון להתממש בו. הסנדלר הנו פרי של תרבות. דווקא בכך שצעקתו אינה פעולה בתוך שיח היא מבטאת את יחסה האותנטי של התרבות אל הזוועה. יתכן שאינו קורא שירה פוליטית או רשימות משפטיות, אך דרכיה של התרבות בעיצוב סנדלריה אינן דרכים ליניאריות או פשוטות. בלא השיח המעצב, בלא התרבות, היה הסנדלר מתקין לו לשד נעלים, נוטל שכרו והולך לדרכו. כארגון הבסיסי של יצורים בעלי יכולת לפעולה מוסרית, התרבות מבקשת את הבירור התבוני, הקומוניקטיבי, המתפזר. הבסיס לטוב נמצא בכל, ולאף אחד אין תעודת אחריות להתממשותו. התרבות והמשפט מכזיבים שוב ושוב, אך הם גם אלו המאפשרים לנו לתת שפה לאכזבה, לעסוק בה ולקדם את עתידו של המצב האנושי למקומות טובים יותר.
הפילוסוף הנס-גאורג גאדמר כתב פעם למורי ריצ'רד ברשנטיין (במכתב שעסק בשאלת הרוע הרדיקלי), "אין עיר כה מושחתת עד שאינה מקיימת משהו מן העיר האמיתית." אם יש משמעות למה שאנו, כמשפטנים ואינטלקטואלים, עושים ביום-יום, יש לכך משמעות רבה אף יותר בתקופות של הרסנות וברוטליות. המלחמה ומה שמתבצע במסגרתה (כולל פשעי מלחמה משני הצדדים) איננה שבר של הציביליזציה, היא שבר בתוך הציביליזציה. היא עצמה תופעה משפטית.

כמובן, קיימת ההאשמה של הרדיקל: שהדבר היחיד שהשיח הנורמלי יוצר ביחס לתופעה הזוועתית הנו לנרמל אותה. ניתן, למשל, להקדיש את השיח המשפטי לניתוח דקדקני ומלומד של השאלה, מהי הפרוצדורה המשפטית הראויה להכרזת מלחמה, במקום לעסוק עיסוק משפטי-מהותי במלחמה עצמה. זהו סיכון אמיתי ולעיתים קרובות הוא אף מתממש; אחריותו של האינטלקטואל לביקורת-עצמית היא להילחם כנגד הנורמליזציה של הרוע שהוא עצמו מבצע. אין לכך פתרונות פשוטים, שהרי איבדנו את האמונה התמימה בקשר הישיר שבין הבירור והעיון ובין הפעולה המוסרית כפי שהתבטאו בחייו של סוקרטס, שהפילוסופיה שלו הביאה אותו ישירות לפעולה מוסרית. הפכנו רלטיביסטים וביקרתיים וחשדנים כלפי השפה עצמה, ובכל זאת אנו ממשיכים להאחז בחזון יכלתו של האדם לשכלול מוסרי ומעשי, ולנסות לתרום לו בדרכנו.

בכל הדברים הללו אין נחמה. כמובן שלא לקרבנות האמיתיים כל-כך, הישירים והעקיפים, של המעשים הרעים, וגם לא לצופים המבועתים וחסרי-האונים, כמוני. אין בהם נחמה ואף לא צריכה להיות. שהרי ברצון הייתי מתחלף לשעה בסנדלר מן האגדה, ממשכן תודעה ולוגוס בעבור רפלקס וקול, ומחליף דברים אלו בצעקה אחת גדולה.

צנזורה תחת אש

מאת מיכאל בירנהק

הצנזורית הצבאית הגבילה ביום רביעי האחרון (26.7.06) את פרסום מספר ההרוגים בקרבות שהיו באותו יום בבינת ג'ביל בלבנון, עד לפרסום ההודעה הרשמית של דוברת צה"ל. הקרב הקשה שבו נהרגו שמונה חיילים ונפצעו רבים היה בחמש בבוקר. ההודעה הרשמית פורסמה בשמונה בערב. במשך היום כולו, דיווחו כלי התקשורת על "קרבות מרים" ועשרות "נפגעים", בלי לפרט את מספר ההרוגים. ובינתיים? לא היה אחד בארץ שלא שמע מספרים נוראיים. (גם מותו של חייל אחד, למען הסר ספק, הוא נורא). במציאות של תקשורת מורכבת, מגוונת, מקוונת וגלובלית, האם יש טעם בצנזורה? האם יש תבונה בצנזורה?

גיל חן פרסם ב Ynet מכתב רהוט נגד הפתיחות של התקשורת, "זו מלחמה, לא תכנית ריאליטי", והסביר שהוא בעד צנזורה, גבולות וריסון. הטוקבקיסטים הגיבו בתמיכה עצומה. בכלל, כולם עכשיו כותבים, קוראים ומדברים, ומעורבים. אנחנו במלחמה, ורוצים לדעת מה קרה ומה קורה, כדי לדעת מה לעשות: ללכת לעבודה? להישאר במרחב מוגן? אנחנו רוצים להבין אם הכל בסדר שם בממשלה בירושלים ובצבא בשטח, ואם החיילים ישובו בשלום הביתה. אנחנו רוצים לדעת אם אומרים לנו את האמת, את כל האמת ורק את האמת. אנחנו רוצים לדעת מה שלום הפצועים בבתי החולים. אנחנו זקוקים למידע כאוויר לנשימה. אנחנו גם רוצים להגיב. לתמוך בממשלה ובצה"ל, לחבק את חברינו בצפון, וגם את עצמנו, לחזק ולהתחזק. חלק מאיתנו רוצים לשאול שאלות, כדי שנדע איך מסיימים את המלחמה בניצחון.

כל זה מחייב חופש ביטוי, ושיח ציבורי ער. ויש כזה, ועוד איך. השיח הציבורי שלנו מתנהל בתקשורת, ובפורומים באינטרנט, ובטוקבקים ובכל מקום. חופש ביטוי חיוני לדמוקרטיה, דווקא בזמן משבר. לכן מדהים שלפחות בקרב למעלה מאלפיים וחמש מאות (!) המגיבים למכתבו של חן, כו-לם כמעט בעד צנזורה, למרות שהצנזורה מגבילה את חופש הביטוי, ובלי הגנה חזקה לחופש הביטוי, אולי הטוקבקיסטים לא היו יכולים לומר לחן שהוא צודק, שכל מילה שלו חצובה בסלע.

לכן כדאי לחשוב קצת על צנזורה, על תפקידה, ועל התקשורת בימי המלחמה. מותר לחשוב גם בעתות מלחמה, ומותר לדבר גם כשתותחים רועמים, וחייבים לשאול שאלות קשות. המלחמה מתנהלת מעל מסך הטלוויזיה יותר ממה שהכרנו עד עכשיו במלחמות וקרבות קודמים. אבל היא מתנהלת גם באינטרנט וברשתות הטלוויזיה הזרות. גיל חן כתב על צנזורה, אבל התכוון, כך אני קורא את מה שכתב, לצנזורה עצמית של התקשורת הישראלית, ובעיקר של הטלוויזיה. הוא כועס שמערבבים בידור וחדשות. אכן, רק חסר שמישהו בערוץ המסחרי יבקש מאיתנו לסמס את הספרה 4, כדי שצה"ל ינצח. אני כועס יחד עם חן. אבל התגובה אינה צנזורה, אלא בחירה שלנו, בשלט.

חשוב להבחין בין הצנזורה מכוח החוק, לבין הצנזורה העצמית. הצנזורה הצבאית פועלת מכוח חוק (תקנות הגנה מימי המנדט הבריטי, ליתר דיוק, שהם חלק מהדין הישראלי). האיסור הצנזוריאלי לדווח על מספר ההרוגים היה מסר ברור של צה"ל: אנחנו לא סומכים על התקשורת, ולכן נגביל את חופש הביטוי. הצנזורה התירה לדווח על הקרב, אבל לא את מספרי ההרוגים. אבל, כל מי שמאזין לחדשות בארץ יודע שמאחורי הביטוי "נפגעים" יש גם הרוגים. כל מי שצופה בטלוויזיה יודע שמאחורי הביטוי "קרבות מרים" מסתתרת מציאות נוראית של קרב עקוב מדם. ומי שגלש באינטרנט, למשל בפורום "הסקופים" של רוטר שמתקשה לעמוד בעומס הגולשים, ראה לא מעט התחכמויות (חלקן הוסר על-ידי מנהלי הפורום). ומי שגלש באתרי אינטרנט זרים ראה מספרים ממש, שגויים, דרך אגב. אז מה הטעם באיסור לדווח על מספר ההרוגים?

הנה כמה השערות.
צורך צבאי. אולי מישהו סבר שיש סיבה מבצעית לא לפרסם את מספר ההרוגים עד שערפל הקרב יתפזר. אני בספק. הקרב היה בחמש בבוקר. פינוי הפצועים תחת אש כבדה נמשך שעות אחדות. החזבאללה היו בבינת ג'ביל, וראו מה שראו. האם הידיעה על מספר ההרוגים משנה את התוצאה הנוראית?

המשפחות. המעט שאפשר לעשות כדי לשמור על כבודן של המשפחות השכולות הוא שלא ישמעו על נפילת יקירם בתקשורת, אבל משפחות החיילים שנלחמו אתמול (ושנלחמים שם עכשיו) יודעות שהם שם. כולם יודעים שיש קרבות. גם האויב מדווח על הלחימה, וגם התקשורת הזרה שנמצאת בלבנון. במציאות של תקשורת דיגיטלית גלובלית אי אפשר להסתיר את עצם קיומו של הקרב. עד שמגיע מידע אמין, החרדה עצומה.

אחריות. לצה"ל אסור לטעות בדיווחים שלו. צה"ל חייב להיות אמין ומדויק בדיווחים על הקרבות. לכן אסור שיפרסם מספרי הרוגים ונפגעים שאינו בטוח בהם. לפעמים זה מחייב לחכות עד שערפל הקרב יפוג. זה נימוק כבד משקל, אבל הוא מכוון לדובר צה"ל, ולעיתוי הפרסום ולתוכן ההודעה. זה לא נימוק שמצדיק צנזורה על התקשורת.

הנה תרחיש אפשרי: נניח שהצנזורה לא הייתה אוסרת את פרסום מספר ההרוגים. נניח שלא הייתה צנזורה צבאית, אלא רק בקרה עצמית של התקשורת, ובעצם עדיף לדבר על אחריות מקצועית וחברתית. כיצד היו נוהגים כלי התקשורת? הם היו אוספים נתונים ממקורות שונים: כתבים בבתי החולים, מקורות בצה"ל, ואולי גם מקורות זרים. הם היו מצליבים את הנתונים. את הנתונים שהיו בטוחים באמיתותם, לרבות מספר ההרוגים, היו מדווחים, בזהירות ומסבירים שהנתון נסמך על מקורות לא רשמיים, וסייגים אחרים. למרבה הצער, התקשורת הישראלית מיומנת בדיווח על פיגועים, ויש לה ניסיון בניסוחים כאלה. במילים אחרות, האחריות המקצועית של כלי התקשורת הייתה פועלת, ולא היינו מקבלים דיווחים שגויים. ייתכן שחלק מכלי התקשורת היו נכשלים וטועים, אבל אז הציבור הישראלי היה מעניש אותם. בנוסף, הודעה אחת מנוסחת בזהירות בכלי תקשורת מרכזי הייתה קוטעת את גל השמועות המחרידות שהסתחררו אתמול, והופכת את החרדה העמומה למידע כואב.

אבל הצנזורה הצבאית לא סומכת על כלי התקשורת. ומה קרה? רב-סרן שמועתי הועלה לדרגת אלוף. שמועות רצו, מספרים נזרקו לחלל האוויר, מידע שגוי התרוצץ בתקשורת הזרה, חלחל לפורומים, נזרק בטוקבקים ועבר מפה לאוזן. מפלס החרדה הרקיע שחקים. אצל משפחות החיילים שבלבנון, ואצל כולנו. אגב, כל זה כבר קרה יותר מפעם אחת, והאירוע הקרוב ביותר מבחינת יחסי התקשורת והצנזורה היה בג'נין, במסגרת "חומת מגן" (על כך כתבתי בזמנו כאן).

המציאות הבלתי-נסבלת שבה אנחנו חיים בשבועות האחרונים מחייבת אותנו לחשוב מחדש על הרבה מאוד דברים. גם הצנזורה הצבאית צריכה להכיר במגבלות כוחה. במציאות התקשורתית המקוונת והגלובלית, במציאות הפוליטית שבה אנחנו זקוקים למידע מלא ומדויק, ובמציאות החברתית שבה אנחנו צריכים מרחב ציבורי של שיח תוסס על העניינים הבוערים עד מאוד, הצנזור הצבאי צריך להתרכז רק במה שעלול לסכן את ביטחון החיילים והמדינה במידה הקרובה לוודאית (כך הורה בג"ץ לפני עשרים שנה כמעט, בבג"ץ שניצר), ולדעת להבחין בין עיקר לטפל. יש לצנזורה סמכות חוקית לצנזר, אבל לצנזורה יש מחיר של פגיעה בחופש הביטוי. חופש הביטוי חיוני למורל העם ולגורלו בימים כתיקונם, וביתר שאת בימים האלה, שאינם כתיקונם. את הסמכות של הצנזור יש להפעיל בתבונה. אתמול הצנזורה נכשלה בכך. התקשורת מצידה (הממסדית וזו שברשת) צריכה לפעול באחריות מקצועית. היא לא יכולה להרשות לעצמה לפעול אחרת.

עוד על מידתיות

בהמשך למאמר המעניין של פניה עוז-זלצברגר רציתי לספק לקוראינו הנאמנים שתי דוגמאות היסטוריות ליישום עקרון המידתיות במסגרת לוחמה כנגד ארגוני גרילה.

ב-1.11.1954 תקף ארגון הגרילה FLN (החזית לשחרור לאומי) כמה בסיסים של הצבא הצרפתי על אדמת אלג'יריה בקריאה לשחרור הארץ מן השלטון הקולוניאליסטי. ממשלת צרפת הכריזה על מלחמה כנגד ה"טרוריסטים" שפגעו בריבונותה של צרפת. המלחמה נמשכה עד קיץ 1962 ובמהלכה נהרגו באלג'יריה מאות אלפי אזרחים, ויש אומרים – מיליון; 2 מיליון אזרחים נשלחו למחנות ריכוז; 2 מיליון אזרחים איבדו את ביתם והפכו לפליטים (להרחבה ראו כאן).

באוגוסט 1994, 5 ימים בדיוק לאחר חתימת הסכם בדבר הימנעות משימוש בכוח בין מנהיג הצ'צ'נים דודאייב לבין שר ההגנה הרוסי גראצ'ב, פלש הצבא הרוסי לאדמת צ'צ'ניה, כדי לסכל בכוח הזרוע את רצון האזרחים בעצמאות. במהלך שנתיים חיסל הצבא הרוסי 100,000 אנשים, רובם הגדול אזרחים חפים מפשע שנמצאו באיזור הקרבות. בהתקפה הראשונה על הבירה גרוזני – שהתבצעה בעיקר מן האוויר ובאמצעות ארטילריה כבדה – נהרגו 25,000 אזרחים. העיר הייתה נתונה במצור ואיש לא היה יכול להימלט ממנה (להרחבה ראו כאן).

אגב, החזית לשחרור לאומי לא רצתה להשמיד את צרפת, והמחתרת הצ'צ'נית לא רצתה להשמיד את רוסיה.

"שימוע" ציבורי למועמדים לעליון?

בתקופה הקרובה אמורה הוועדה למינוי שופטים למנות מספר שופטים חדשים לבית המשפט העליון, ולאחרונה הועלו מספר שמות של מועמדים מהאקדמיה. על פניו כולם נראים ראויים מבחינת היכולת האינטלקטואלית והמומחיות המשפטית. אולם כל אחד מהמועמדים הפוטנציאליים התמחה – באופן טבעי – בתחום משפטי ספציפי. המעורבות שלהם בענייני חברה, כלכלה ועניינים אחרים שעל סדר היום הציבורי היתה מעטה ביותר, אם בכלל, לפחות ברמה אשר גלויה לציבור. תפיסת עולמם במגוון תחומים אלה כלל אינה ידועה לציבור, וספק רב אם היא ידועה לחברי הוועדה למינוי שופטים.

האם תפיסת עולמם של השופטים צריכה לעניין אותנו, ולהשפיע על ההכרעה בדבר מינויים? לפי תפיסה שמרנית-פורמליסטית של המשפט התשובה היא חד משמעית בשלילה: המשפט הוא מערכת כללים שניתנת להפעלה באופן אובייקטיבי, ושופט מקצועי יפסוק באופן זהה לחברו, כפי שהכללים המשפטיים ינחו אותו, ללא קשר לתפיסת עולמו האישית. אולם כיום רק מעטים מחזיקים בתפיסה מעין זו. לרובנו – וגם לנשיא ברק – ברור שגם שופטים הם בני אדם, ומגוון רחב של מרכיבים אישיים-סובייקטיביים משפיע על הכרעותיהם. כלומר שתפיסת העולם האישית של השופט בהחלט צפויה להשפיע, במידה כזו או אחרת, על פסיקותיו (ראו להרחבה). ממילא ברור שצריך להיות לנו עניין ציבורי בבירור תפיסת עולם זו. אנחנו לא בוחרים רק איש מקצוע. מעניין אותנו גם עד כמה הוא יחמיר עם פושעים, יהיה רגיש לבעיות חברתיות, עד כמה הוא מאמין בשוק חופשי או בחירויות הפרט, האם הוא "בטחוניסט" וכיוצא בזה. ואכן, ועדה בראשות השופט זמיר הציעה לפני מספר שנים כי מינוי שופטים יעשה תוך שאיפה כי הם "ישקפו" את מגוון מרכיבי הציבור.

מנגד, קיים חשש אמיתי שבירור תפיסת עולמו של השופט יפגע בלגיטימיות של מערכת המשפט. הידיעה שישנן השפעות סובייקטיביות כשלעצמה לא פוגעת באופן חמור בלגיטימציה; הידיעה של נאשם או עותר כי השופט הספציפי שאמור להכריע בעניינו מחזיק בתפיסת עולם עויינת, עשויה בהחלט לעשות כן.

כיצד ראוי לאזן בין האינטרסים המתנגשים? בעידן שלפני הביקורת החוקתית יתכן מאד שהערפל בדבר תפיסת העולם של השופטים היה במקומו. בעידן החוקתי דומני שהאיזון חייב להשתנות. שופטים לא רק מכריעים בעניינו של פרט כזה או אחר; יש להם כיום גם את הכוח לפסול חוקים שחוקקו נבחרי העם. כאשר יש ביכולתם לסכל יוזמות חקיקתיות, למשל בתחום החברה והכלכלה – וכאשר הפסיקה מבוססת, כאמור, לפחות במידה מסויימת, על תפיסת עולם אישית – האינטרס בחשיפת תפיסת העולם של שופטים גובר. אינני בעד "שימוע" ציבורי משפיל דוגמת זה שמקובל בסנאט בארצות הברית. אבל לכל הפחות יש מקום לערוך דיון מקדים במסגרת הוועדה לדיון שופטים, זמן מספיק קודם להצבעה, דיון שיהיה פתוח בצורה כזו או אחרת לציבור. בין אם הדיון ישודר בטלוויזיה או רק הפרוטוקול יפורסם – זה פחות חשוב בעיני. העיקר הוא שישאלו שאלות שיחשפו תפיסת עולם, ולציבור – בעיקר באמצעות התקשורת – יהיה זמן לדון בתמונה שהתגלתה.

ודוקו: איננו צריכים שופטים פופולריים דווקא. איננו צריכים ששופטים יזכו לתמיכת הרוב. הרי תפקידם העיקרי במסגרת המשפט החוקתי הוא דווקא להגן על המיעוט. לכן גם אין צורך להיכנס באותו דיון פתוח לשאלות קונקרטיות (כמו "מה היית פוסק בנושא..."). אבל בהחלט ראוי שנדע ברמה כללית יותר מיהו השופט שמקבל סמכות לפסול את חוקינו. זה בודאי עדיף על מצב שבו רק קבוצה קטנה של בעלי-סוד – כמו שר המשפטים ונשיא בית המשפט העליון – תכריע בעניין מבלי שאותו מידע יהיה גלוי לציבור.

מאמר בוול סטריט ג'ורנל: חיזבאללה ופריקלס

Wall Street Journal

Hezbollah and Pericles
By FANIA OZ-SALZBERGER
July 18, 2006; Page A14

War does not preclude clear thinking. When Israel withdrew from southern Lebanon six years ago, to the last inch, and from Gaza one year ago, to the last inch, scenarios of over-the-border hostilities were high on the public agenda. Thus, even as smoke rises over northern Israel, Lebanon and Gaza, some clearheaded points are being made on the Israeli side of the border. Here is a brief selection.

First and most crucial, a majority of Israelis consider this sad unleashing of Israeli firepower in Gaza and Lebanon to be, up to now, a just war. It has both a casus belli and a convincing rationale. Hostilities were initiated by militias strongly associated with the elected governments in both regions, targeting IDF personnel strictly on the Israeli side of the border. Since many media consumers have short memories, a reminder is in order: Over the last five months, some 800 Kassam rockets were fired at towns and villages in southwestern Israel. The town of Sderot alone was hit several hundred times. Israel occupied not an inch of Gaza at that time.

Israel certainly responded, as any sovereign state would; and it did so not by reinvading Gaza, but with air strikes against militants and launchers. Palestinian civilians were hurt; Europeans vocally reproached us; the rockets kept coming. Then came the recent assault on soldiers stationed within Israel, killing three and kidnapping one. Hezbollah of Lebanon, wholly unprovoked, simply liked the idea and sent a force into northern Israel and two follow-up ambushes, killing a total of eight soldiers and kidnapping two. Both assaults breached a fully legitimate international border, in the aftermath of a full Israeli withdrawal -- just in case some media consumers have forgotten. Possible lesson: A sense of right still counts for something amidst all the smoke.

Which leads to a second clearheaded point. Why is Israel's response not "proportional," and why don't we rush to negotiate with the kidnappers, as so many peace-lovers in the Western world would like us to do? Let me be blunt: A "proportional" response would please many Europeans no end, but would scarcely move a hair in the beard of a Hamas or a Hezbollah leader.

They are not set to be gently pushed into moderation, or to hammer out an exquisite compromise with the Jewish state, but to wipe it out as soon as they can. If we shoot a little, they will shoot back all the way into Islamic eternity. If we "negotiate," cave in to blackmail and release Hamas and Hezbollah militants held in Israeli prisons in return for our three kidnapped soldiers, they will send them back to bomb schools and buses and pizza parlors in no time at all.

Negotiation? For sure. It worked with Egypt and Jordan. It would work with Saudi Arabia. It would work with moderate Palestinians -- as soon as they recapture their own polity from Hamas and Hezbollah. But it would not work with the latter, who along with their Iranian allies openly declare that they want us dead, not merely complacent. Possible lesson: Compromise with ultra-extremists usually misfires.

And here is a sad, third clearheaded point: Democracy, in the Middle East as elsewhere, is not just about universal suffrage. The Palestinians brought Hamas to power, and Hezbollah is a coalition partner in the Lebanese government. Please reflect on this, dear Western lovers of democracy: Is majority vote truly the sole gist of it all? Here is a painful truth: Israel is killing civilians -- inadvertently, though arguably too freely -- as it targets militants in Gaza and Lebanon. Yet the hair-raising aspect of it is that many of those civilians voted Hamas, and some voted Hezbollah, into their own governments. Democratically elected, these groups care little for the lives of their own citizens, even less for the Israeli Arabs they have bombed and killed in recent days, and null for Israeli civilians. Yet their voters keep applauding. Gazan and Lebanese children are innocent victims of this policy, and many Israelis -- I must assert this even in the face of disbelief -- truly grieve for them.

But the adults? Are these men and women hostages of live-in terrorists, dumb natives managed by shrewd colonialists, or are they perhaps accountable civil agents who made a very bad choice in one of their first democratic performances? Possible lesson: Reread Pericles.

Arab democracy is not hopeless, a fourth clearheaded reflection suggests. The Middle East is divided between those who jeer with any rocket hitting Haifa, and those -- in Lebanon, Palestine and Saudi Arabia -- who secretly hope for both Hamas and Hezbollah to vanish into the limbo of lost lunatics and make way for better and saner Arab regimes. In the aftermath of the current war, Ehud Olmert's Kadima-Labor coalition government would promptly talk with a peace-seeking Palestinian government; this is why a majority of Israelis voted them in to begin with. Possible lesson: Moderates don't easily lose their nerve these days.

My final point may be news to both friends and foes of Israel: This society is holding strong. Opinions here are divided, for sure, about the wisdom and morality of using force, and about the wisdom and effectiveness of withholding force. The public argument keeps sizzling as the north of Israel, including my own Jewish-Arab university of Haifa, is under fire. For some reason, going beyond Israel and deeply linked to Pericles, I take this to be good news.


הערת שוליים: "נאום ההספד" של פריקלס מהמאה החמישית לפנה"ס נחשב לקלאסיקה של ניסוח המהות הדמוקרטית, מעבר לעקרון הבחירות הכלליות. הטקסט עדיין מציע חומר למחשבה על הדמוקרטיה הישראלית, ועוד יותר מזה על הדחיפה המערבית ל"דמוקרטיה" במדינות האיסלאם.

הכרזת מלחמה

בעיתונות האלקטרונית פורסמו לפני שעה קלה כמה ידיעות על עתירה שהוגשה היום לבית המשפט העליון על ידי חבר הכנסת יוסי ביילין כנגד ראש הממשלה בגין אי הכרזה על פתיחה במלחמה. העתירה עדיין אינה מצויה בידי ולכן תגובה זו מתבססת על המידע שנמסר בתקשורת.

הבסיס המשפטי להכרזת מלחמה בישראל מצוי בסעיף 40 לחוק יסוד: הממשלה בנוסחו האחרון. הסעיף מורה בזו הלשון:

(א) המדינה לא תפתח במלחמה אלא מכוח החלטת הממשלה.

(ב) אין בסעיף זה כדי למנוע פעולות צבאיות הנדרשות למטרת הגנה על המדינה וביטחון הציבור.

(ג) הודעה על החלטת הממשלה לפתוח במלחמה לפי סעיף קטן (א) תימסר לועדת החוץ והביטחון של הכנסת בהקדם האפשרי; ראש הממשלה ימסור את ההודעה בהקדם האפשרי גם במליאת הכנסת; הודעה על פעולות צבאיות כאמור בסעיף קטן (ב) תימסר לועדת החוץ והביטחון של הכנסת בהקדם האפשרי.

אכן, פתיחה במלחמה צריכה להעשות מכוח החלטת ממשלה, והודעה עליה צריכה להימסר לוועדת החוץ והבטחון של הכנסת ולמליאת הכנסת. אולם פעולות צבאיות אחרות הנדרשות לשם הגנה על המדינה ובטחון הציבור אינן מחייבות החלטת ממשלה או הודעה לכנסת. קבלת ההחלטות בקשר לפעולות צבאיות אלה כפופה להוראות חוק יסוד: הצבא. חוק יסוד: הצבא אמנם מכפיף את הצבא למרות הממשלה, אך אינו מטיל עליה חובה להחליט או לדווח, ובהעדר מעורבות של הממשלה מתקבלות ההחלטות בעניין פעילותו של הצבא על הציר שבין שר הבטחון (הדרג המדיני הממונה על הצבא) לבין הרמטכ"ל (הדרג הפיקודי העליון בצבא).

השאלה הראשונה הנשאלת היא, אם כן, אם הפעולות המתבצעות כרגע בלבנון הן בגדר מלחמה. זוהי השאלה שעימה יצטרך להתמודד בית המשפט, ואין היא פשוטה כלל. אין בנמצא הגדרה ברורה ומוסכמת למושג "מלחמה".

ברי, כי לא כל פעולה שבה נעשה שימוש בכוח מזויין היא מלחמה. יתר על כן, גם סכסוכים מזויינים אינטנסיביים וממושכים בין מדינות לא תמיד נחשבים, לפחות בעיני המדינות המעורבות, למלחמות. מדינות רבות מתייחסות לסכסוכים מזויינים שבהם הן מעורבות בכינויים שונים על מנת להימנע מתחולתן של נורמות משפטיות הנוגעות למלחמה. כך אירע במלחמת קוריאה, שמנקודת המבט של ארצות הברית נחשבה ל"פעולת שיטור" בחסות האו"ם. כך לא היה צריך הנשיא לקבל את אישור הקונגרס למהלכים הצבאיים, אישור הנדרש על פי החוקה לשם הכרזת מלחמה. באופן דומה התייחסו הבריטים למלחמת פוקלנד כ"סכסוך מזויין", לא מלחמה.

איני סבור כי הדיון שנעשה אצלנו בעניין פירושו של סעיף 5 לחוק הנזיקים האזרחיים (אחריות המדינה) עשוי לסייע כאן, שכן הסעיף עוסק בפעולות מלחמתיות ולאו בהכרח במלחמה. ראו בעניין זה אסף יעקב, "חסינות תחת אש: חסינות המדינה בשל נזק שנגרם כתוצאה מפעולה מלחמתית," משפטים לג 107 (2003). פירוש הדבר הוא שאם בית המשפט העליון יכריע בעתירה לגופה (ולא ישתמש בטענה של חוסר שפיטות מוסדית כדי לדחותה על הסף) – יהא עליו להגדיר את המושג "מלחמה".

השאלה המשפטית השנייה היא אם סעיף 40(א) חל רק על מקרים שבהם מדינת ישראל יוזמת את הסכסוך המזויין או גם על מקרים שבהם המדינה מתגוננת מפני פעילות מזויינת המופנית נגדה (דהיינו - בתגובה ליוזמה של צד אחר). ניתן בהחלט לטעון שסעיף 40(א) נועד לחול על מקרים שבהם היוזמה באה מצד ישראל, כמו במבצע קדש, אך לא על מקרים של תגובה. גם בשאלה זו יצטרך בית המשפט להכריע.

אשתדל להרחיב ולהעמיק את הדיון בנושא בימים הקרובים

השקה

מטרתו של בלוג זה להוות במה לכתיבה יישומית אקטואלית של חברי הפקולטה למשפטים באוניברסיטת חיפה. הכוונה היא להעשיר את השיח בסוגיות משפטיות אקטואליות, ולעורר דיון על בסיס מאמרים קצרים (פוסטים) של חברי הפקולטה. האפשרות להעלות פוסטים לבלוג זה פתוחה בפני כל חברי הפקולטה בחיפה. האפשרות להגיב ולהעיר הערות פתוחה בפני כל אדם. התגובות יעלו בעיכוב קל, לאחר אישור מנהל האתר, זאת רק כדי למנוע התבטאויות שאינן ראויות באופן בוטה וברור. אנו מזמינים את הציבור, ובפרט את הסטודנטים שלנו, להשתתף בשיח בבלוג זה.