ושוב לעניין ההתחשבות בשירות הצבאי כקריטריון למתן הטבות כלכליות: החלטה בדנג"צ 1241/07

מאת: דורון מנשה

לאחרונה, ביום 14/10/07, ניתנה החלטתה של כב' נשיאת ביהמ"ש העליון דורית ביניש בדנג"צ 1241/07 בשארה ואח' נ' שר הבינוי והשיכון (ראו:http://elyon1.court.gov.il/Files/07/410/012/n06/07012410.n06.HTM). כב' הנשיאה החליטה לדחות עתירה לדיון נוסף בפסה"ד הנשיא ברק (בג"צ11956/05) בו נקבע כי ניתן להתחשב בשירות צבאי או לאומי בקביעת גובה ההלוואות למחוסרי דיור.

ראיתי לנכון להביא החלטה זאת לידיעת קוראי הבלוג לאור הדיון הער שהתקיים בבלוג לפני כשנה בעניין דומה. כפי שוודאי זכור לקוראי הבלוג המסורים הדיון נסב סביב פסק דין של ביהמ"ש המחוזי בחיפה ששלל חוקיותן של הטבות המוענקות על ידי אוניברסיטת חיפה המתחשבת גם היא בשירות צבאי במסגרת הקריטריונים לזכאות למעונות.

כשלעצמי אני כמובן שותף לדעתו של בית המשפט בעליון בסוגיה זאת. גם אני סבור כי התחשבות בשירות הצבאי כקריטריון למתן הטבות כלכליות אינה מהווה אפליה פסולה (לפחות לא כשלעצמה), וזאת בהתחשב בכך שהמשרתים אינם יכולים לעבוד לפרנסתם במהלך שירותם. את דעתי בסוגיה זאת כבר הבעתי בהרחבה ברשומות שהתפרסמו על ידי.

כזכור במהלך הדיון נדונו, כנגזרות מהסוגיה העיקרית, גם השאלה האם חוק קליטת חיילים משוחררים מהווה הסדר שלילי, וכן שאלת הקשר הסיבתי בין השירות הצבאי לבין מצבו הכלכלי של המשוחרר. לאור האמור ראוי לשים לב לקביעתו של בית המשפט העליון כי "בקביעה שחוק קליטת חיילים משוחררים אינו יוצר הסדר ממצה לעניין זכויותיהם של חיילים משוחררים אין משום סטייה מהלכות קודמות", וכמו כן לקביעה כי יש לקחת בחשבון את משך הזמן שחלף מהשירות הצבאי "משום שמטבע הדברים ככל שחולף זמן רב יותר ממועד סיום השירות, כך נחלש הקשר בין תקופת השירות למצבו הכלכלי של הזכאי להלוואה".

אני תקווה כי החלטה זאת תסייע ביד האוניברסיטה בערעורה על החלטתו של ביהמ"ש המחוזי בעניין הקריטריונים למתן מעונות.

ההתרחשויות בבורמה

לאחרונה מתחולל מה שנראה כמפנה באחת המדינות העניות והשסועות בעולם - דיקטטורה הנשלטת באכזריות רבה על ידי הצבא – מיאנמר, לשעבר בורמה. עד ליום שישי האחרון, אז ניתקו הרשויות בבורמה את האינטרנט (!) והפסיקו באחת את זרימת המידע על ההתרחשויות, קראנו דיווחים על צעדת מחאה שהחלו קבוצת נזירים בורמזים תוך כדי שינון תפילות לחירות, צעדה אליה הצטרפו מאות אלפים מהעם הבורמזי. הצועדים נתקלים בתגובות אלימות במיוחד מצד הצבא, אולם למרות הרג חבריהם הם המשיכו בצעדתם.

נדמה שהסיקור על ההתפתחויות בבורמה היה מקיף וידיעות על כך זרמו הן בעיתונות והן באפיקים אחרים וחלקכם אולי קיבלתם בקשה לחתום על עצומה הקוראת לאו"ם לנקוט צעדים משמעותיים על מנת להגן על הצועדים ולהפסיק את הקטל האכזרי מתרחש בבורמה. עם זאת, ברוב הכתבות שקראתי לא הובהר מה בדיוק התרחש בבורמה טרם ההפגנות, כלומר מה הוביל אליהן. ברצוני להאיר כאן היבט מסויים של המאורעות, היבט שלא זכה לתשומת לב בעתונים, זה של דיני העבודה הבינלאומיים.

מבחינת משפט העבודה הבינלאומי המקרה של בורמה הוא ייחודי ו"מפורסם" בכך שזהו המקרה היחיד בו הפעיל ארגון העבודה הבינלאומי את סעיף 33 לחוקת הארגון, מאז הווסדו, בשנת 1919. סעיף 33 לחוקה מאפשר הטלת סנקציות על מדינה שאינה מקיימת את האמנות אליהן היא מחויבת. על פי החוקה של הארגון, הפעלת הסעיף מותנית בהליך ארוך ומייגע של תלונות, נזיפות וחקירה משמעותית ורצינית על ועדת חקירה מיוחדת, גוף הידוע בחקירות היסודיות והאובייקטיביות שלו יחסית לגופים מקבילים באו"ם, למשל. העובדה שהסעיף הופעל רק לאחר סיומה של המלחמה הקרה, ששיתקה את הארגון במשך חלק ניכר משנות קיומו, אינה מפתיעה. יש הרואים בכך מפנה בתפקידו של הארגון בזירה העולמית. עם זאת, הפעלת הסעיף (לפני כ-4 שנים) כנגד אחת מהמדינות החלשות ביותר בעולם, הן מבחינה כלכלית והן פוליטית, אינה מפתיעה אף היא ולצערי עשויה לסמן כי שינוי המגמה, אם אכן שינוי כזה קיים, יכול להתרחש רק כאשר מדינת היעד היא נטולת "ידידים פוליטיים." קשה לראות את ארגון העבודה הבינלאומי מפעיל את הסעיף כנגד סין, למשל, שם מתרחשות עבירות דומות ונוראיות לא פחות מאשר אלו שהתחוללו בבורמה. המספר הקטן של המדינות שנענו לקריאה להטיל סנקציות על בורמה והשפעתן המועטה, אם בכלל, מעלים אף הם שאלות נוקבות לגבי יעילות הסנקציות של ארגון העבודה הבינלאומי, ויעילותן של סנקציות במישור הבינלאומי בכלל.

האמנה אותה הפרה בורמה, בגינה הופעל "סעיף הסנקציות", היא האמנה לביטול עבדות ועבודה כפויה, אמנה מס' 29 לאמנות הארגון (אמנה אותה תפר גם ישראל בקרוב, אגב, אם תאושר הפרטת בתי הסוהר). ועדת החקירה המיוחדת שנשלחה לבדוק את המקרה של בורמה קבעה כי למרות אזהרות חוזרות ונשנות בורמה מפרה בצורה עקבית ושיטתית את האמנה. הדו"ח הושתת הן על חומרים שאספו עשרות ארגוני זכויות האדם שפועלים במיאנמר והן על חקירות ישירות של עדים למקרים מזעזעים שהתרחשו שם. שליטי בורמה סרבו לשתף פעולה, משום מה.

ברצוני לשתף אתכם בחלק מהממצאים של הדו"ח, הקשורים לעבדות ועבודה כפויה. אחד מסוגי העבודה הכפויה שנאלצו האיכרים הבורמזים לבצע כרוכה בבניית התשתיות במדינה (כבישים, מנהרות, מסילות ברזל וכו'). מכיוון שתשתיות כאמור מסייעים לצבא לנוע בחופשיות, החלה החונטה בבצוע עבודות תשתית מקיפות, תוך אילוץ תושבי המדינה ובעיקר האיכרים, לבצע את העבודה באיומי אקדח. חלק ניכר מהעבודות בוצעו, אגב, ככל הנראה, על ידי חברות אמריקאיות כאשר חלק מהעסקה עם החונטה היתה "אספקה" של כוח עבודה לביצוע העבודות. החברות הנ"ל טוענות בדיעבד כי לא ידעו כי כח העבודה "סופק בכפיה." אגב, הסכמים בין מדינות שונות והתעשייה ל"אספקה" של כוח אדם אינן, לצערי הרב, נחלתן של מדינות רחוקות ונחשלות כבורמה, ואני מצרפת כאן לינק לבקשה לדיון נוסף של עמותת קו לעובד ואחרים לגבי הסכמים דומים עליהם חתמה, לצערי, מדינת ישראל.

בכל מקרה, הנה חלק קטנטן מהדו"ח, כפי שפורסם באתר ארגון העבודה הבינלאומי, המתעד עדויות שהחוקרים אספו לגבי אופן אחר של עבודות כפיה, שימוש של הצבא ב"פורטרים." פורטרים הוא כינוי לאנשים ששמשו לצבא כסבלים – הם מצטרפים לצבא וסוחבים את הציוד ממקום למקום בהתאם לצורכי היחידה שאליה הם "מצורפים". מאחר שהמדינה נמצאת באופן מתמיד במאבקים וקרבות גרילה, הצבא נתקל פעמים רבות במארבים. במקרים כאלו ה"פורטרים" משמשים כמגן חי, לספיגת כדורי האויב בגופם:

"

הצבא השתמש בשתי שיטות עיקריות כדי לכפות "גיוס" של "פורטרים" לצבא. הם היו יכולים להיעזר בשירותיו של ראש הכפר או לפעול לבדם. במקרה הראשון הם דרשו מראש הכפר "לספק" להם כמות מסוימת של אנשים, בדרך כלל בפרק זמן קצר ביותר. ראשי הכפרים הבהירו כי הם היו נתונים לאיום על חייהם ועל חיי כל תושבי הכפר שכן לדרישות אלו צרפו פעמים רבות כדור רובה, או חתיכת צ'ילי – שניהם סמלים לאלימות במקרה של סירוב. הדרישה ה"ממוצעת" מהכפר הייתה לספק אדם אחד מכל משפחה. פעמים רבות הכפריים נאלצו לברוח מאדמתם כדי להתחמק מה"גיוס". השיטה השניה ל"גיוס" הייתה פשוט להכריח אנשים להצטרף אליהם למבצעים על ידי שימוש בנשק. מקומות שונים בצפון המדינה היו נתונים במצב חמור במיוחד שכן הם היו נתונים באופן תמידי לאיום מגורמים שונים, דוגמת המשטרה ופלוגות צבא או גרילה שונות. הצבא לקח כ"פורטרים" גברים נשים וילדים, החל מגיל 10 בערך"

ישנן עדויות מצמררות על כפריים שנורו במהלך עבודתם בשדותיהם, כאשר הם סרבו להצטרף לצבא, או סתם "התחצפו". חיי העבדות שאותם חווים ה"פורטרים" (אשר כוללים, כאמור, שימוש כמגן חי בפני כדורים), הופכים, כנראה, את ההתנגדות לבחירה סבירה. חיי הכפריים שם, במיוחד כאלו מעדות ודתות מסוימות הנחשבות נחותות (בורמה היא ארץ המורכבת ממספר רב ביותר של דתות וכתות) הם בלתי נסבלים לחלוטין.

ה"מקרה" של מיאנמר מעלה שאלות קשות בהיבטים רבים, כאשר ההיבט של דיני העבודה הבינלאומיים הוא אולי הפחות מוכר בישראל (אבל לא בהכרח בעולם). ב 1998 הכריז ארגון העבודה הבינלאומי על ארבע זכויות הליבה של עובדים בעולם, ואחת מהן היא מניעת עבדות ועבודה כפויה. עם זאת, העדר היכולת לאכוף זכות יסוד זאת במקרים "קשים" מדגישה את הצורך לחשוב מחדש על משפט העבודה הבינלאומי בעולם "גלובלי". מחקרים מראים כי אכיפה כזו היא קשה במיוחד ככל שהמדינה טוטליטרית יותר, ככל שהחברה האזרחית במדינה חלשה יותר וככל שהמדינה ענייה יותר – כלומר, דווקא במקרים החמורים ביותר. כרגע נראה שהמשפט, ובכללו משפט העבודה, מיצה את יכולתו להשפיע ואקטים פוליטיים - כגון חתימה על העצומה הנזכרת, ואני קוראת לכולכם להצטרף אליה - הם כעת הכלים שנותרו לנו לסייע לאחת האומות האומללות בעולם

זיכוי מחמת הספק ,ספק מחמת הזיכוי

דורון מנשה

לאחרונה דחה בג"ץ (6541/07) עתירה של אישה להורות על זיכויה המוחלט מתקיפה, ולשנות בכך את זיכויה "מחמת הספק". השופטים דחו את העתירה על הסף וקבעו כי היא אינה זכאית לערער על הגדרת זיכויה בהכרעת הדין כזיכוי "מחמת הספק". החלטה זו מאשרת ומבצרת כהלכה פסוקה את עמדתה של פסיקה שניתנה בארץ בשנים האחרונות (למשל: דגן 7420/03 סופיוב-מחוזי 1974/93 , רונן-מחוזי 845/97).

נימוקם של השופטים היה כי מהות הליך הערעור בפלילים יוחד אקסקלוסיבית לערעור הנאשם המכוון כנגד תוצאה מרשיעה או לערעור המדינה המכוון כלפי תוצאה מזכה שבפסק הדין של הערכאה הדיונית.

לצערי, נראה כי הכרעת הדין נגועה בבעייתיות שקשה לי לראות כיצד להסירה. עיונית, ניתן לתפוס החלטה לזכות מחמת הספק בשתי דרכים. דרך אחת - החלטה זאת היא בדבר זיכוי, והתוספת "מחמת הספק" היא הנמקה (כשם שלמשל מחסור בראיות התובע, חוסר מהימנות התביעה או מחסום דיוני כלשהו משמשים הנמקות לפסקי זיכוי). דרך שנייה-הזיכוי מחמת ספק היא קטגורית הכרעה נוספת בפלילים, ליתר דיוק קטגורית ביניים שבין זיכוי (מוחלט) להרשעה. מנימוקם של השופטים שהובא לעיל נראה שהם דוחים את הפרשנות הראשונה ומקבלים את הפרשנות השנייה. אם זה כך, ובהינתן העובדה שהן לתביעה והן לנאשם עשוי להיות אינטרס בשינוי ההחלטה להרשעה או זיכוי מלא הרי החלטת בג"ץ יוצרת מצב אנומלי לפיו נשללת מהנאשם זכות ערעור על סוג מסוים של הכרעת דין בפלילים בעוד שלתביעה יש זכות ערעור על אותה הכרעה גופה. מצב כזה אין לו למיטב ידיעתי כל תקדים בהיסטוריה המשפטית או במערכות משפט שבשיטתנו. כדי להבהיר את האבסורד, נחשוב על דין הקובע שבהכרעות ממוניות בגין סכום כלשהו תינתן לנתבע זכות ערעור אך במקרה שהתובע זכה במלוא סכום התביעה. בכל מקרה אחר(דחיית מוחלטת של התביעה או קבלתה החלקית) יהא רשאי רק התובע לערער.כשמדובר במשפט פלילי ועל אשמת נאשם הדברים מקיימים כמובן משנה חומרה.

חשוב להדגיש כי קשה להתייחס להחלטה בדבר זיכוי מחמת הספק כהנמקה בלבד, וזאת לפחות משני טעמים. ראשית, מבחינה לוגית-לשונית כהנמקה זו הנמקה ריקה. הרי כל זיכוי יכול להיות מנומק כזיכוי מחמת קיומו של ספק (סביר). הנמקה זו אף "חלולה" (היא לא מציינת מה הביא לקיומו של הספק הסביר). שנית, וחשוב הרבה יותר,להחלטה כזו של זיכוי מחמת הספק לא יכול באופן סביר להיתפס כהנמקה בלבד שכן הוא משנה את מצבו ומעמדו המשפטי של הנאשם בכמה וכמה עניינים משמעותיים מזו של בעל הזיכוי המלא. הנה רשימה חלקית של ההשלכות: זיכוי מחמת הספק, להבדיל מזיכוי מלא, חוסם בדרך כלל אפשרות לפיצוי מאוצר המדינה בגין תקופת המאסר שרצה בה הנאשם בגין אותה אשמה (סעיף 80 לחוק העונשין), כמו כן זיכוי מחמת הספק מהווה שיקול של ממש באי פסיקה של הוצאות ההגנה לחובת המתלונן, אם קיים כזה. גרוע אולי מכל אלה: זיכוי שאינו מלא אינו יוצר השתק כלפי צדדים נוספים מפני שימוש בחשדות המקוריים או שימוש בפסק המזכה גופו כעילה לחשד. כאן הופך הזיכוי מחמת הספק לספק מחמת הזיכוי (במקרה אחד סירבה לשכת מנהל האוכלוסין ליתן לנאשם כזה מעמד של תושב קבע בישראל עקב זיכויו הבלתי מלא מאשמת הצתה), זיכוי כזה לא מונע העמדה לדין משמעתי כנגד הנאשם בגין אותו עניין, עלול למנוע ממנו משרה בשירות הציבורי ועוד .

במובן רחב יותר, החלטה קצרה זו מעוררת שאלות רבות, חלקו נוגעות לתחומי התערבותו הראויים של בג"ץ בעתירות המכוונות לתקוף החלטות שיפוטיות מסוג זה, שאלות אודות מהותה של זכות הערעור, שאלות בדבר מעמדו החוקתי ונחיצותו של מוסד "הזיכוי מחמת הספק". ושאלות בדבר מובנו המעשי של הזיכוי מחמת הספק כפי שהוא נתפס בשיחם של שופטים פליליים בשיטתנו.

אעסוק כאן אך ורק בשאלה אחרונה ואך זאת בקליפת אגוז.

ניתן להעלות על הדעת כמה מודלים מבארים לזיכוי מחמת הספק. אציין כאן אך שניים מתוכם: מודל אחד הוא מודל החסד-לפי שיטה זו הזיכוי מחמת הספק מתייחס למצבים בהם משוכנע בית המשפט באשמת הנאשם אלא שקיים מחסום פורמאלי בדמות תוספת ראיות קשיחה בדין, או מחסום בלתי פורמאלי בדמות אי ודאות, עמימות מסוימת ביחס לחלק מפרטי האירוע . בשל כך מחליט בית המשפט ליתן לנאשם ליהנות מן הספק כמתת חסד. ברמה הדסקריפטיבית נראה לי כי מודל זה מצמצם מידי ואינו כולל חלק גדול מן המקרים בהם מתקיים זיכוי מחמת הספק. דרך אגב, שיטה זו אף פסולה נורמטיבית שכן חלק אינהרנטי מהרעיון של הוכחה מעבר לכל ספק סביר הוא השעיית כל שיפוט אינטואיטיבי בקשר לשאלת האשמה או לפחות אי שימוש בהערכה כזו כאבן בוחן של ממש בקביעת האשמה.

מודל שני יכונה ה"מודל ההוכחתי"-לפי מודל זה זיכוי הבלתי מלא מתרחש במצבים בהם ההוכחה נופלת מזו הפלילית אך לא לרמה של זיכוי שתצדיק קביעה פוזיטיבית של בית המשפט בדבר חפות הנאשם. יש כמה דרכים לתאר מצב זה. דרך אחת היא לומר שהסתברות האשמה בהינתן כלל הראיות בסוף האשמה עולה על 0.5 אך קטנה משמעותית מ-1. דרך זו אינה כה אינפורמטיבית, ולטעמי אף היא מצמצמת מידי. דרך שנייה התואמת יותר בחינה אמפירית ממשית של הכרעות כאלו היא לטעון כי המקרה הפרדיגמאטי לשימוש בקטגוריה של ספק סביר הינו במקום בו מתעמתות חזיתית גרסת התביעה בגרסת הנאשם, ואין אחת מהם גוברת נחרצות על השנייה (עיינו: עבודת המוסמך של מאיה רוזנשטיין). יושם לב כי על פי פרשנות זאת עשוי הנאשם שלא להיות מזוכה בזיכוי מלא אף אם סבור השופט שגרסתו סבירה מזו של התביעה, כלומר אף אם הסתברות אשמתו קטנה מ-0.5. תיאוריה זו עדיפה הן משיקולים תיאורטיים והן משיקולים אמפיריים. ברמה התיאורטית היא מתיישבת עם האופן שבו מקובל כיום להבין את תהליך קביעת עובדות במשפט. תהליך זה נתפס כיום פחות כאוסף הכרעות ראייתיות פרטניות ויותר כניסיון שיפוטי לשבץ את הראיות כמכלול בספור-תזה מארגנת המספקת את הפתרון הטוב ביותר למתח הראייתי הנוצר בין גרסאות הצדדים (עיינו מחקריו של פרופ' רון אלן ב-20 השנים האחרונות).

ברמה האמפירית- יש בה לבאר מדוע משפטים בגין עבירות מין או אלימות במשפחה, שאינם מסתיימים בהרשעה אינם מובילים כמעט לזיכוי מלא-ואכן, המדובר באותם עניינים בהשוואה בין גרסאות עובדתיות מורכבות המצריכה התייחסות לשיקולי מהימנות לא פשוטים ברמת הפסיכולוגיה והסוציולוגית של הבנת נפגעי העבירה. על כן בעניינים אלו מהססים שופטים לשלול את מהימנות המתלוננת באורח מוחלט, והדרך לזיכוי מחמת הספק קצרה (עינו: עבודת סמינריון של גלית גוטרמן מיום 31.12.03).

לסיכום רק אחזור ואומר שיהא אשר יהא המודל התיאורטי על פיו נבחר לראות את הזיכוי מחמת הספק, הרי שלא ניתן לראותו כהנמקה בלבד, כפי שכבר ציינתי לעיל. משכך הרי שמניעת אפשרות הערעור במקרה של זיכוי מחמת הספק נראית לי כבלתי מוצדקת על פי שני המודלים שהוצעו לעיל.