(הגיגים אישיים בשאלת ההעדפה המתקנת)
דורון מנשה
רקע
1. אחת השאלות המרכזיות שמעוררת מדיניות של העדפה מתקנת היא השאלה בדבר מידת ההצדקה של העדפת פלוני המשתייך לקבוצת המיעוט, יהיו נתוניו האינדיבידואליים אשר יהיו, על פני אלמוני שלכאורה עדיף בכישוריו ומשתייך לקבוצת הרוב. זאת אך ורק על בסיס השתייכותם הקבוצתית, וללא כל התייחסות לנתוניהם האינדיבידואליים.
2. דוגמא ידועה בהקשר זה היא דילמת "בת כורה הפחם". בדילמה זו מתבקש לבחון כיצד, אם בכלל, ניתן להצדיק העדפה מתקנת בקבלה ללימודים אקדמיים של פלוני בנו של נוירוכירורג אפרו-אמריקאי מפיטסברג על בתו הלבנה של כורה פחם מהאפלאצ'ים.
3. את הבעיה המתעוררת כאן ניתן לדעתנו לנסח באופן הבא: במקרה זה הפרופיל המשוער של אותו פלוני, כפי שעשוי היה לעלות מהשתייכותו לקבוצת מיעוט מופלית (במקרה זה קבוצת האפרו-אמריקאים שמונח כי סטטיסטית הם אוכלוסייה חלשה יותר סוציו-אקונומית, ולכן יש מקום לתקן את חוסר השוויון כלפיהם באמצעות העדפה מתקנת), נראה כנסתר על ידי ראיות אינדיבידואליות המתייחסות לפלוני עצמו. הבעיה היא שלכאורה, אם הפרופיל המשוער האמור של קבוצת המיעוט (דהיינו, היותם קבוצה חלשה סוציו-אקונומית ברמה הסטטיסטית) הוא אשר היווה את הבסיס לרצון להעדיפם, מדוע בכלל להסתמך עליו, אם ניתן להשיג נתונים אינדיבידואליים מדויקים יותר תחת ההכללות הסטטיסטיות הבלתי מדויקות?
4. האם ניתן להצדיק העדפה מתקנת במקרה זה ודומיו? אני סבור שבחלק מהמקרים התשובה לשאלה זאת יכולה להיות חיובית. ברשימה זאת אנסה להציג טיפולוגיה בלתי ממצה של סוגים שונים של העדפה מתקנת (הטיפולוגיה בלתי ממצה משום שאתמקד כפי שיובהר להלן אך בהעדפה במישור הזכויות האינדיבידואליות). טיפולוגיה זו תוכל לסייע באיתור המקרים בהם מדיניות העדפה כאמור יכולה להיות מוצדקת.
5. הערה מקדימה שאפשר תימנע חוסר הבנה אצל הקורא ותתחם את השאלה שביסוד רשימה זאת: לגישתי יש להבחין בין העדפה מתקנת שמטרתה תיקון פגיעה בזכויות קבוצתיות לבין העדפה מתקנת שמטרתה תיקון פגיעה בזכויות אינדיבידואליות (ובכלל זה הבטחת שווין הזדמנויות ברמה האינדיבידואלית)*.
6. מקרים המתייחסים לזכויות קבוצתיות במובהק הם למשל מקרים של אי הפניית משאבים למוסדות יוצרי התרבות של קבוצת המיעוט (למשל תיאטראות, ספרות וכיו"ב). לרוב מישור הזכויות הקבוצתיות אינו מעורר את דילמת בת הכורה. זאת משום שבמישור הזכויות הקבוצתיות ניתן לרוב לתקן את האפליה באמצעות העדפה בהקצאת משאבים (אז לא מתעוררת דילמת "בת הכורה"). ביתר המקרים, וככל שנדרשת העדפה המתקנת בקבלה למשרות וכיו"ב, הטעם שעומד ביסודה הוא קבוצתי כגון גיוון או אינטגרציה (טעמים יובהרו להלן) להבדיל מרציונאל של שוויון הזדמנויות ברמה האינדיבידואלית. משכך גם במקרה זה אין פגיעה בעקרון השוויון בהתייחס לאי הקבלה של בת הכורה. יחד עם זאת יצוין כי אין טענה זאת נקייה מספקות. כשלעצמי אני סבור כי ניתן לומר כי אם בת הכורה היא טובה או מוכשרת יותר אזי יש לה זכאות, במובן של desert, להתקבל. ככל שאכן ישנה זכאות כזו עדיין יש צורך להצדיק את שלילתה לצורך מטרה קבוצתית כלשהי ובעיית בת הכורה שבה ומתעוררת. יחד עם זאת, כפי שאבהיר, רציונאל הגיוון ורציונאל האינטגרציה ממילא אינם יכולים לשאת על גבם את כובד את משקלה של ההעדפה המתקנת בקבלת משרות וכיו"ב. לכן גם לפי גישה זאת עדיין מוצדקת ההתמקדות במישור של זכויות אינדיבידואליות בבחינת דילמת בת הכורה.
7. חשוב יחד עם זאת להבהיר כי עצם העובדה שהאפליה שרוצים לתקן נעשתה על בסיס השתייכות קבוצתית אינה כשלעצמה אומרת שהזכות שנפגעה היא זכות קבוצתית. כך למשל אם הפלו אדם בקבלתו לעבודה בשל היותו אפרו-אמריקאי או אם לא הושקעו בו אותם משאבים בחינוך והשכלה בשל השתייכותו לקבוצת מיעוט זו עדיין הפגיעה היא בזכות אינדיבידואלית, דהיינו, בזכותו לשוויון ההזדמנויות.
טעמים להעדפה מתקנת
8. יצוין כי למדיניות של העדפה מתקנת הובאו טעמים שונים, כגון: טעם הגיוון וטעם האינטגרציה (ראו למשל מ' מאוטנר "תוכנית הקבלה המיוחדת בפקולטה למשפטים של אוניברסיטת תל אביב והשלכותיה" מתוך העדפה מתקנת והבטחת ייצוג בישראל (ענת מאור, עורכת) 457, 458). יחד עם זאת, רשימתי תתמקד באפשרות להצדיק העדפה מתקנת על בסיס של שיקולים של צדק חלוקתי[1] (הבטחת שוויון) וזאת משני טעמים.
9. ראשית, נראה כי טעמי הגיוון והאינטגרציה אינם נטעמים כלל במישור האינדיבידואל. היגיון הפעולה שלהם הוא לכאורה קבוצתי ולא אינדיבידואלי. כך למשל אם הרעיון הוא מתן ביטוי לפרספקטיבה של קבוצת המיעוט בדיון ציבורי או אקדמי, הרי לכאורה זהותם של הפרטים, מתוך קבוצת המיעוט, וזכאותם אינה מעלה או מורידה כלל.
10. שנית, וחשוב מכך, טעמים אלה יכולים להצדיק לדעתי העדפה מתקנת רק באופן חלקי, כפי שיוסבר מיד.
טיעון הגיוון
11. תחילה באשר לטיעון הגיוון. לפי טיעון זה קיים ערך מוסרי ותרבותי בייצוגם ההולם של עמדות ופרספקטיבות הכרתיות שונות בקהליה נתונה. לשם כך נחוץ להפקיד משרות ציבוריות בידי פרטים היכולים לשמש כמייצגים נאמנים ואותנטיים של אותן השקפות ופרספקטיבות.
12. על טיעון הגיוון יש לומר כי הוא יכול לכל היותר להצדיק מדיניות של העדפה מתקנת במצבים של הדרה מוחלטת של פרספקטיבה תרבותית נתונה. במקרה זה התכלית של אותה מדיניות אינה יכולה באופן הגיוני להיות אלא אך הגעה למסה קריטית של ייצוג. זאת משום שפרספקטיבות תרבותיות וטיעונים אינם גדלים באורח ליניארי עם הגדלת הייצוג המספרי של הנושאים אותן (המשתנה החשוב הוא איכות הטיעונים ומספרם להבדיל מכמות הטוענים).
טיעון האינטגרציה
13. על פי טיעון האינטגרציה, יש להעניק לבני קבוצת המיעוט עמדות השפעה כדי שקולם יישמע ותיווצר בין היתר תשתית אנושית מנהיגותית מקרב אותה הקבוצה. תכלית זו מצדיקה במקרים מתאימים העדפה מתקנת.
14. ברם, נראה כי על טיעון האינטגרציה ניתן לומר דברים דומים כמו אלה שאמרנו באשר לטיעון הגיוון. לכל היותר גם הוא מצדיק מסה קריטית של ייצוג הפרספקטיבה של קבוצת המיעוט. יתרה מזאת, אם עסקינן באינטגרציה ולא בגיוון גרידא קיים שיקול מעשי בבחירת הנציגים של קבוצת המיעוט הראויים להעדפה. נראה כי לתכלית של הצלחת האינטגרציה יש להעדיף דווקא את המוכשרים יותר בתוך אותה הקבוצה. אינפלציה סתמית של מספר המועדפים, אם הם חסרים את רף הכישורים המינימאלי הנדרש כדי "לשחק את המשחק האינטגרטיבי", לא יועיל כלל לקידום האינטגרציה.
15. אם כך קשה יהיה להצדיק מדיניות קבלה גורפת של "בניהם של הניורוכירורגים" על בסיס שיקולי גיוון או אינטגרציה. אפילו נניח כי יש לאלה את הכישורים המינימאליים, ממילא יש מן הסתם טובים מהם בקבוצת המיעוט שיוצרים את גרעין המסה הקריטית. בתחרות הפנימית ביניהם לא יוכלו הראשונים לגבור, והאחרונים יהוו ממילא את התשתית המנהיגותית הנחוצה.
ההעדפה כמנגנון להבטחת שיוויון הזדמנויות לאינדיבידואל
16. כאמור לדעתי התכלית המרכזית של מדיניות ההעדפה המתקנת היא הבטחת שוויון הזדמנויות לאינדיבידואל. חשוב להדגיש שעל אף שהמנגנון המפלה הופעל על בסיס קבוצתי הפגיעות שאנו שואפים לתקן באמצעות העדפה במקרה זה הם אינדיבידואליות, כפי שכבר הדגשנו לעיל.
17. כאשר התכלית היא הבטחת שוויון הזדמנויות, יש לבדוק תחילה מהו הוא המנגנון שפגע בשוויון הזדמנויות ומהי תוצאתו. במישור זה ניתן להבחין בעיקר בין מנגנון כלכלי, שעיקר פגיעתו היא בחלוקת משאבים ההיסטורית (כולל משאבי ההזדמנות), לבין מנגנון הכרוך גם בהפעלת אידיאולוגיה מדכאת והפנמתה בתוך קבוצת המיעוט.
18. ניתן לכאורה חשוב על אפליית נשים כדוגמא מן הסוג האחרון. זאת משום שהאפליה הייתה על בסיס של קונספציות הכרתיות-אידיאולוגיות מסוימות, שהן עד כמה שהספרות הפמיניסטית מדווחת, לוו בהפנמה של הסטריאוטיפים המדכאים על ידי נשים. (ויודגש כי הן באשר למנגנון הכלכלי והן באשר למנגנון האידיאולוגי אין הכוונה לבחינת היסטוריה לשם היסטוריה. מנגנונים אלה צריכים להיות בעלי תוצאה בהווה שפגעה בשוויון ההזדמנויות).
19. באמצעות חלוקה גסה זו ניתן להבחין ולבודד על נקלה את אותם המקרים בהם יהיה נכון להפעיל העדפה מתקנת על רקע עצם השתייכות לקבוצה מסוימת כמשתנה עיקרי מבלי ניסיון למצוא נתונים פרטניים יותר, אפילו אלו נגישים.
ההבחנה היא פחות או יותר זו: כאשר הפגיעה מתמצית במישור הכלכלי, הרי תיקון העוול כלפי מי שנפגע, תצריך ההתייחסות למצבו הכלכלי. ראיות אינדיבידואליות פרטניות בדבר מצבו הכלכלי ככל שהן זמינות ממילא תועדפנה מהתייחסות לעצם ההשתייכות לקבוצה שהיא באופן סטטיסטי חלשה כלכלית.
אם חושבים (ואני מטיל ספק בכך שמדובר רק במנגנון כלכלי במקרה האמור) שהמנגנון המפלה במקרה של "בת כורה הפחם" תוצאתו הייתה כלכלית גרידא ממילא אין דילמה ואין מקום להעדיף את בנו של הנוירוכירורג. שכן, מן הבחינה האינדיבידואלית הוא אינו חלש כלכלית. בשיוך הקבוצתי ניתן להשתמש במקרה זה כקירוב בלבד, לדוגמא מקום שאין נתונים פרטניים על המעורבים.
20. שונה המצב כאשר מדובר במנגנון המלווה גם באידיאולוגיה מדכאת במובן הרחב. שכן אז הטענה היא שהפגיעה האינדיבידואלית אינה מתמצית במצב דברים (כלכלי או אחר) שניתן להבחין בו בעת הפעלת מדיניות ההעדפה. זאת כיון שייתכן שהפנמת האידיאולוגיה המדכאת פגעה ביכולת ההיפותטית של הנפגע למצות את כישוריו. בנוסף, תתכן (כמו בדוגמא הפמיניסטית) פגיעה נוספת והיא שהגדרת הכישורים למשרה מסוימת כשלעצמה מוטית לטובת הקונספציות המדכאות. הטיה זאת פוגעות בהזדמנות של בן קבוצת המיעוט להציג כישורים הולמים הנדרשים לקבלת אותה המשרה. במקרה זה על אף שעדיין המדובר בפגיעה אינדיבידואלית (ולא בזכות קבוצתית), מוצדק לכאורה להשתמש בהשתייכות לקבוצה כבסיס להעדפה המתקנת. הטעם לכך הוא שכאן ההתייחסות להשתייכות לקבוצה היא פעמים רבות התחליף האפיסטמי הטוב ביותר לקריטריון האמיתי שהוא ההשפעה הפסיכולוגית והמעשית על פלוני. זאת משום שמטעמים מובנים לא תמיד ניתן לבדוק את הפסיכולוגיה של כל מועמד ומועמד (בין היתר משום שאין מדובר בנתונים הניתנים לאיסוף, וגם הדיווחים של המועמדים עשויים ממילא לסבול מאותה הטיה בגלל הפנמת המנגנון המדכא).
העדפה במובן חלש והעדפה במובן חזק
21. הן בהתייחס למנגנון הכלכלי והן בהתייחס למנגנון "האידיאולוגי" ראוי לשים לב להבחנה חשובה נוספת. זו ההבחנה בין העדפה במובן החלש לבין העדפה במובן החזק. העדפה במובן החלש מתקיימת כאשר הקריטריונים הפורמאליים (בשים לב להטיות שיצרה האפליה) מובילים לניבוי חסר באשר לאיכותו הסגולית של אינדיבידואל מהקבוצה המופלית. יודגש שהכוונה כאן היא לאיכות בפועל או כזו שעתידה להתממש בעתיד נראה לעין להבדיל מאיכות "היסטורית" שנפגעה ואיננה ניתנת לתיקון עוד. כאשר סוברים שאיכותו הסגולית של בן הקבוצה החלשה שנתקבל עולה על זו של בן קבוצת הרוב שנדחה בשל מדיניות ההעדפה, זוהי העדפה חלשה. העדפה כזו אינה פוגעת בעיקרון השוויון והיא מתחייבת משיקולים "מריטוקרטיים" (של בחירת הטובים ביותר).
העדפה במובן החזק לעומת זאת היא מצב שבו השיקולים המריטוקרטיים (שהם ביסוד האינטרס הציבורי הכללי) נפגעים בהכרח. זהו מצב בו מעדיפים מאן דהוא שהוא בפועל פחות טוב רק משום שפוטנציאלית ללא האפליה בעבר ייתכן שהיה היום טוב יותר. הטעם להעדפה במובן החזק הוא למעשה תיקון התוצאות המשוערות של העדר שוויון ההזדמנויות בעבר. תוצאות במונחים של פגיעה במימוש הפוטנציאל של פרט פלוני בהווה.
22. ברור שהעדפה במובן החזק צריכה להיעשות בזהירות. יש לשים לב שעניינו כאן בהפניית מבט היסטורית ודרך השפעת העבר על ההווה (ויודגש שככלות הכול ההשפעה על ההווה היא החשובה לענייננו). ככזו היא כורכת בחובה מבחן נוגד-מציאות ברוח: מה היה קורה ללא האפליה המקורית. זאת ועוד, הפעלת מנגנון ההעדפה המתקנת כורכת בחובה קשיים נוספים גם מעבר לקשיים שמתעוררים בדרך כלל בהפעלת מבחנים נוגדי מציאות. נציגם מהקל לכבד: ראשית, ישנו השיקול הפרגמאטי שהאינדיבידואל עשוי שלא לצאת נשכר אם ישנו פער גדול מידי בין הכישורים שלו בפועל לכישורים המינימאליים הנדרשים למשרה או למקום שניתן לו. שנית, יש כאן פגיעה וודאית באינטרס הציבורי. אינטרס זה יכול להיות כבד משקל. טול למשל מקרה של העדפה מתקנת לצורך משרה של מנתח לב, של פלוני – גאון ילדות שלא רכש השכלה מספקת בשל אפליה וכישוריו לא באו לידי מימוש(ואף לא יכולים בעתיד הנראה לעין להתממש) על פני אלמוני, שהוא בעל כישורים מעולים, אם כי ייתכן שפחותים מהכישורים הפוטנציאלים האבודים של הראשון. שלישית, על הטוען להעדפה מתקנת כזאת (במובן חזק) הנטל להראות שהתיקון למדיניות המפלה המקורית צריך להיעשות באמצעות אפליה נוספת (היא ההעדפה המתקנת). קיים כאן חשש של תיקון עוול בעוול. לכאורה דרך המלך לתקן אפליה במקרה זה היא באמצעות הפניית כספי ציבור. משיקולים של צדק מתקן עולה כי המעוול והמתקן צריכים להיות בעלי אותה זהות. כאן לעומת זאת המעוול הוא הציבור והמשלם את מטבע התיקון הוא פרט מסוים שהעוול אינו תוצר מעשה ידיו.
23. לבסוף, העדפה מתקנת במובן החזק על בסיס טיעון של דיכוי אידיאולוגי צריכה לקיים שני תנאים נוספים. המדובר בתנאים מקדמיים לקבלת הטענה בדבר הצורך בתיקון באמצעות העדפה. ראשית, יש לבחון האם התקיים מכאניזם סיבתי שהוביל לפגיעה במיצוי בפוטנציאל של בני המיעוט. אחרי ככלות הכול, לפחות במקרים מסוימים, דווקא מנגנון הדיכוי עשוי לשמש כקטליזאטור למיצוי הפוטנציאל של פרטים במיעוט. דרושים אפוא ראיות אמפיריות על כך שהדיכוי האידיאולוגי הוביל לפגיעות אינדיבידואליות משוערות רחבות היקף של פרטים בקבוצה החלשה. פגיעות במונחים של מיצוי הפוטנציאל האישי של בני הקבוצה החלשה והנובעים מהפנמת בני הקבוצה את ההשקפות הרווחות בדבר היותם קבוצה נחשלת ובלתי מוכשרת.
שנית, ניתן להציע כלל אצבע שישלול בדרך כלל את התקיימות התנאי הראשון: יש להבחין לדעתי בין אפליה אידיאולוגית שיטתית מתמשכת ורבת עוצמה כלפי מיעוט לבין סטיגמה נקודתית שאינה יוצרת בדרך כלל סכנה ממשית שתופנם ותשועתק על ידי המיעוט עצמו, ולפיכך לא תקיים בדרך כלל את מבחן הקשר הסיבתי.
* אני מודה לאייל גרונר שהערותיו סייעו בהבהרת נקודה זאת.
[1] ההבחנה בין צדק מתקן וצדק חלוקתי במישור זה אינה חדה וחלקה, שכן מדובר בתיקון של חלוקה מעוותת שהיא גם בעצם חלוקה מחדש שנובעת מעוול.
בלוג המרצים למשפטים באוניברסיטת חיפה
