בלוג המרצים למשפטים באוניברסיטת חיפה
במקום שאין אנשים, השתדל להיות איש
פורסם במקביל ב- JOKOPOST
המאמר נכתב במשותף עם איל גרונר
בית המשפט העליון דחה את ערעורו של שומר באתר בנייה (להלן: המערער) על דחיית תביעת נזיקין לפיצוי בגין נזקים שנגרמו לו בעת שעבד כשומר באתר הבנייה של חברת "דונה" במודיעין (ע"א 9073/15 פריד אלקססי נ' "כלל" חברה לביטוח בע"מ ואח'; ע"א 182/16 המוסד לביטוח לאומי נ' "כלל" חברה לביטוח בע"מ ואח', ניתן ביום 4.9.2017, להלן: פסק הדין בערעור).
אנו סבורים כי נימוקי דחיית התביעה מעלים שאלות עקרוניות וחשובות ביותר שטרם נידונו בפסיקה. ברשימה זו נדון בשאלות אלו.
את עובדות המקרה פירטנו ברשימה קודמת שכותרתה "מדבר שקר תרחק – דיון בעקבות דחיית תביעת נזיקין בשל שקרי התובע", ופורסמה באתר זה בתאריך 17.4.2017. הרשימה אוזכרה ונותחה בערעור. (להלן: הרשימה הקודמת).
ברשימה הקודמת ניסינו לתמוך במסקנה שלפיה טעה בית המשפט המחוזי כאשר דחה את תביעת הנזיקין של המערער. בית המשפט העליון דחה מסקנה זו. ברשימה זו אנו מקווים להראות כי בית המשפט העליון נתפס לכלל טעות.
כאמור, עובדות המקרה מפורטות ברשימה הקודמת, על כן נחזור עליהן בקצרה בלבד. אין חולק כי המערער מצא את עצמו מוטל בבור באתר הבנייה של חברת "פרץ בוני הנגב". זהו בור פתוח ובלתי מגודר בעומק של כ-7 מטרים. המערער נפצע באורח קשה ונותר משותק בגופו.
אין חולק כי המערער מסר גרסאות סותרות באשר לנסיבות שבגינן מצא את עצמו מוטל בבור.
לפי גרסה אחת, בעת סיור באתר הבנייה שעליו שמר, נתקלו הוא ושומרים נוספים ששמרו עמו, באדם שחשדו בו בגניבה. במקום פרץ עימות והמערער ברח, נכנס לאתר הבנייה הסמוך ששייך ל"פרץ בוני הנגב" ונפל לבור.
לפי גרסה שנייה, המערער שמר באתר הבנייה של חברת "דונה" עם שני שומרים נוספים. בעת סיור באתר נתקלו בפואד טורי (משיב 4 בפסק הדין בערעור) וחשדו בו שניסה לגנוב מזגן מאתר הבנייה. במקום התפתח עימות שבמהלכו נדקר המערער על ידי עלי טורי (משיב 3 בפסק הדין בערעור) באמצעות מכשיר חד שהביא מהרכב. המערער נחבל קלות ונפל ארצה. באותה עת עלי טורי או פואד טורי החלו לנהוג בפראות ברכב. המערער סבר שהנהג עומד לפגוע בו, וברח בריצה לכיוון אתר הבנייה של "פרץ בוני הנגב" ושם מצא עצמו מוטל פצוע בתוך בור.
בית המשפט העליון קבע כי אין להחיל את סעיף 38 לפקודת הנזיקין (להלן: סעיף 38) הקובע כהאי לשנא:
"בתובענה שהוגשה על נזק והוכח בה שהנזק נגרם על ידי דבר מסוכן, למעט אש או חיה, או על ידי שנמלט דבר העלול לגרום נזק בהימלטו, וכי הנתבע היה בעלו של הדבר או ממונה עליו או תופש הנכס שמתוכו נמלט הדבר – על הנתבע הראיה שלא הייתה לגבי הדבר המסוכן או הנמלט התרשלות שיחוב עליה".
בית המשפט קבע כי בשל גרסאותיו הסותרות של המערער, נוצר מצב שלפיו המערער יצר עמימות עובדתית במכוון. אומנם תכליתו של סעיף 38 היא הסרת עמימות עובדתית ופתרון למצוקה העובדתית של הניזוק, אולם אם הניזוק יוצר במכוון עמימות עובדתית הרי שאינו סובל ממצוקה עובדתית, וממילא אין להחיל את סעיף 38.
תכליתו של סעיף 38 לאור תכלית דיני הראיות במשפט האזרחי – אנו סבורים כי את תכליתו של סעיף 38 יש להבין על רקע תכליתם הכוללת של דיני הראיות במשפט האזרחי, והיא גילוי האמת ומקסום אפיסטמי. הקצאת סיכוני המשגה בין תובע לנתבע במשפט אזרחי הינה הקצאה שוויונית וסימטרית. הקצאה שוויונית שלפיה אין להעדיף אפריורי את האינטרס של התובע או הנתבע, מותירה כשחקנית יחידה בזירה את האמת. לפיכך יש לפרש (בכפוף ללשון החוק) את החקיקה הראייתית הנוגעת למשפט האזרחי כחקיקה המשרתת וממקסמת את גילוי האמת.
סעיף 38 קובע העברת נטל ראיה מהתובע לנתבע לאור תכלית גילוי האמת. על פי הנחת המחוקק כעניין סטטיסטי כאשר נגרם נזק על ידי דבר מסוכן, על פי רוב הבעלים, הממונה, או התופס של הדבר המסוכן אחראים בעוולת הרשלנות. היות ורוב הסיכויים הם לאחריות ברשלנות מצד הנתבע, הרי שיש להעביר את נטל השכנוע לסתירת הנחה זו אל הנתבע.
אם הרציונל האפיסטמי של גילוי האמת הוא הרציונל היחיד אין נפקא מינה מי הוא זה שיצר את העמימות העובדתית ואין נפקא מינה שמקור העמימות העובדתית הוא בתובע. גם אם התובע יצר את העמימות העובדתית היא עדיין אינה חוסמת הסקת מסקנה מושכלת. אין סתירה בין עמימות עובדתית שמקורה בתובע לבין היות ההסתברות לאחריותו של הנתבע.
דחיית התביעה בשל כך שהתובע יצר את העמימות העובדתית משמעה דחיית הרציונל האפיסטמי של גילוי האמת מפני רציונל אחר (על כך נרחיב בהמשך). אולם, אם נכונה עמדתנו שלפיה רציונל גילוי האמת הוא היחיד החל, הרי שרציונל גילוי האמת ניתן ליישום גם אם מקור העמימות העובדתית הוא בתובע. עדיין רוב הסיכויים שאליבא דעובדות כהווייתן הנתבע אחראי בנזיקין, ולכן נטל השכנוע עובר לנתבע.
רציונל ההוגנות ותום הלב – בית המשפט קבע כי דחיית התביעה בשל יצירה מכוונת של עמימות עובדתית מתחייבת מעיקרון ההוגנות ותום הלב שחב התובע כלפי הנתבע. לעניות דעתנו טענה זו אינה עומדת במבחן הביקורת מהטעמים הבאים:
עקרון ההוגנות ותום הלב בדיני הראיות לעולם אינו גובר על עקרון גילוי האמת – במישור הדין המצוי מעולם לא נקבע כי עקרון ההוגנות ועקרון תום הלב יכולים לגבור על עקרון גילוי האמת במקרה של התנגשות ביניהם.
לא זו אף זו, בית המשפט העליון עצמו בפסק הדין בערעור (מפי השופט הנדל) קבע זאת במפורש בזו הלשון:
(פסק הדין בערעור, סעיף 16, עמ' 27)
עינינו הרואות כי על פי קביעתו של פסק הדין בערעור, התנהגות המנוגדת להוגנות ולתום הלב כגון שקריו של התובע, יכולה לבוא לידי ביטוי לרעת התובע כל עוד ההתנהגות הבלתי הוגנת וחסרת תום הלב אינה סותרת את עקרון גילוי האמת, אלא מתיישבת איתה. חוסר הוגנות וחוסר תום לב כפופים לרציונל האפיסטמי. אולם, כאשר ניתן למקסם את גילוי האמת חרף התנהגותו הלא הוגנת וחסרת תום הלב של התובע, בשום פנים אין להשית עליו סנקציה של דחיית תביעתו תוך התעלמות מכך שבכל זאת ניתן למקסם את גילוי האמת. הסנקציה על חוסר הוגנות וחוסר תום לב מקומה, למשל, בפסיקת הוצאות.
על פי עובדות פסק הדין בערעור ניתן למקסם את גילוי האמת עקב תחולת סעיף 38 – חרף שקריו של המערער חל סעיף 38.
שהרי:
למרות שקרי המערער ידוע לנו שנגרם נזק.
למרות שקרי המערער ידוע לנו שהנזק נגרם עקב דבר מסוכן (בור בלתי מגודר).
למרות שקרי המערער ידוע לנו כי המשיבה 2 הייתה הבעלים של הדבר המסוכן.
במצב זה על פי רציונל סעיף 38 רוב הסיכויים שהמשיבה 2 אחראית ברשלנות. התנהגות לא הוגנת וחסרת תום לב מצד המערער, אינה מפריכה את הטענה האפיסטמית שעדיין רוב הסיכויים שהמשיבה 2 אחראית ברשלנות לאור תחולת סעיף 38.
ברשימה הקודמת טענו כי סעיף 38 חל גם על עקרון ברירת הדין בין פקודת הנזיקין לבין חוק הפיצויים לנפגעי תאונות דרכים (להלן: חוק הפלת"ד). אם נכונה עמדתנו ובשים לב שעמדה זו לא נסתרה על ידי בית המשפט הרי שתחולת סעיף 38 מתקיימת אף שלא התברר האם חל חוק הפלת"ד (לנקודה זו נשוב בהמשך).
על פי עובדות פסק הדין בערעור, שקרי המערער לא נועדו להסתיר את חוסר תום לבו בעת האירוע – פסק הדין בערעור קבע ממצא שלפיו המשיבה 2, החברה הקבלנית, התרשלה (פסק הדין בערעור, סעיף 13, עמ' 21). התרשלותה מתבטאת בכך שהותירה בור שאינו מגודר. על פי עובדות המקרה אין זה סביר כי נותק הקשר הסיבתי בין התרשלות המשיבה 2 לבין הנזק. אין זה סביר כי המערער גרם לעצמו נזק במכוון באמצעות ניסיון למעשה אובדני או מתוך מטרה לגרום לעצמו נזק גופני על מנת לזכות בפיצויים.
אפילו אם נניח כי המערער החליט לסכן את עצמו מתוך משחק ורץ בעיניים עצומות בשטח האירוע, עדיין מתקיים קשר סיבתי בין היות הבור בלתי מגודר לבין הנזק.
מה עוד שאין זה סביר כי "במקרה" החליט המערער לפגוע בעצמו במכוון דווקא בעת האירוע שבו הותקף.
לכן, ניתן לקבוע כי התנהגותו חסרת תום הלב בעת ניהול התביעה לא נועדה להסתיר תביעת שווא. אין זה סביר כי המערער גרם לעצמו את הנזק וכי אין קשר בין נזקו לבין התנהגות רשלנית של המשיבה 2. והרי, עדיין הבור לא היה מגודר ועדיין לא סביר שהמערער רצה לגרום לעצמו נזק חמור מן הסוג שאירע בפועל – שיתוק.
מכאן שההסבר הטוב ביותר הוא שהמניע של המערער לשקר אינו המניע להסתיר את אחריותו המלאה לנזקו.
היות והמניעים של תובעים לשקר עשויים להיות בלתי קשורים לניסיון הסתרת תביעת שווא כגון מניע להגן על נתבע, הפעלת לחץ על התובע לא להאשים את הנתבע באחריות, הרי שיש לשקול בכל מקרה שבו התובע נמצא משקר, מניע מסוג זה. בעניינינו היות ואין זה סביר שהמניע לשקר קשור במידע שאילו היינו יודעים אותו אז המערער היה אחראי למלוא נזקו, הרי שהתרחיש שלפיו המערער אחראי למנוע נזקו הוא תרחיש בלתי סביר אפיסטמית ועקרון גילוי האמת אינו מוליך למסקנה זו.
יש לציין כי בפסק הדין של בית המשפט המחוזי עלתה טענה שלפיה למערער יש מניע שלא לתבוע את המשיבים 3 ו-4 מכוח הסכם סולחה (סעיף 58 לפסק הדין בבית המשפט המחוזי). בית המשפט המחוזי לא דן בטענה בשל היעדר ראיות לגביה. אולם, בשים לב לתכלית דיני הראיות במשפט האזרחי שלפיה יש למקסם את גילוי האמת, הרי שהשכל הישר מדריך אותנו להגיע למסקנה שמניע כגון הימנעות מתביעה בשל סולחה הוא מניע אפשרי וסביר הרבה יותר מאשר המניע של המערער לשקר על מנת להסתיר את העובדה האמיתית כי המערער אחראי למלוא נזקו.
עקרון המקסום האפיסטמי אינו מחייב את ידיעת העובדות לאשורן – היות ומידת ההוכחה במשפט האזרחי היא מאזן הסתברויות בלבד, הרי מה שנדרש מבית המשפט הוא להתחקות אחר הקירוב הטוב ביותר לאמת ואין הוא נדרש לידיעת האמת לאשורה. מכאן שאין מניעה ואף חובה על בית המשפט לשקול כל סברה אפשרית הרלוונטית לשאלת קבלת התביעה, שמשקלה גבוה ולו במעט ממשקל הסברה ההפוכה. כך נהג בית המשפט העליון באחת הפרשות (ע"א 224/78 חמשה יוד תכשיטנים בע"מ נ' פיירמנס פאנד אינשורנס קומפני פ"ג לג(2), 90, 92) ובה קבע כי אובדן התכשיטים בנסיבות העניין אינו תוצאה של גניבה, היות ואדם סביר לא ישאיר רכוש בעל ערך כזה במכוניתו. קביעה זו נעשתה אף על פי שבית המשפט לא ידע מה התרחש כאשר עובד החברה שטען לגניבה נסע במכוניתו, ולא הוצגו כל ראיות לכך שהתכשיטים לא נגנבו אלא אבדו בדרך אחרת. בכל זאת, אף בתוך "ואקום" עובדתי וראייתי זה, אימץ בית המשפט את ההשערה המסתברת ביותר. גם בעניינינו, חרף אי-ידיעת בית המשפט את הנסיבות שבעטיין המערער נפל לבור, ראוי שבית המשפט יאמץ את ההשערה המסתברת ביותר והיא כי המערער לא קפץ לבור בכוונה, אלא ניזוק בשל ההתרשלות שבאי-גידור הבור.
מסקנת ביניים: היות והשיקול האפיסטמי של מקסום גילוי האמת מאפשר מסקנה שלפיה רוב הסיכויים שהנזק נגרם עקב התרשלות המשיבה 2, והיות ועקרון גילוי האמת גובר על עקרון תום הלב וההגינות, והיות שרוב הסיכויים ששקרי המערער לא נועדו להסתיר את אחריותו המלאה לנזקו, הרי שצירופן של מסקנות גורר שאין לדחות את תביעת המערער בשל שקריו המבטאים חוסר תום לב או חוסר הגינות.
בית המשפט העדיף את עקרון ההוגנות ותום הלב על פני גילוי האמת – בית המשפט לא יישם את העיקרון שהוא עצמו קבע. מצד אחד בית המשפט קבע נכונה כי שקריו של המערער אינה מצדיקים את דחיית תביעתו, וכי משמעות שקריו היא ככל ששקריו משפיעים על המשקל האפיסטמי ועל חוסר יכולתו להוכיח את תביעתו. אולם, מצד שני בית המשפט דחה את התביעה מנימוק של הוגנות שאינו תלוי בחיסרון אפיסטמי.
בית המשפט דחה את התביעה מהנימוק של יצירת העמימות במכוון. כלומר המבחן הוא לא עצם קיומה של העמימות אלא (1) מיהות יוצר העמימות – המערער; (2) מבחן הכוונה ביצירת העמימות.
קריטריון זה אינו אפיסטמי. להלן נציע את ניסוי המחשבה הבא. נניח מקרה דומה למקרה שלפנינו בהבדל אחד: המערער איבד את זיכרונו עקב הנפילה לבור, ולכן לא יכול לזכור מה אירע.
מצב כזה זהה אפיסטמית למצב שלפנינו. הוא שונה רק בהיבט חוץ-אפיסטמי: הסיבה לאי-הידיעה.
אילו המערער היה מאבד את זיכרונו, היה נשמט טיעון ההוגנות של בית המשפט היות ואיבוד זיכרון אינו יצירת העמימות במכוון. אף על פי כן איבוד זיכרון הוא בדיוק אותו מצב של עמימות עובדתית כמו ביצירת עמימות במכוון. בהיבט של אי-ידיעת העובדות לאשורן אנו בדיוק באותו מצב.
אולם, בית המשפט לא השתית את טיעונו על חוסר הידיעה ללא תלות בשאלה איך נוצרה חוסר הידיעה, אלא בשאלה איך הגענו לחוסר הידיעה. התשובה לשאלה איך הגענו לחוסר הידיעה אינה משנה את השלכות חוסר הידיעה עצמו.
לכן, הטיעון של בית המשפט אינו אפיסטמי. בית המשפט אינו מיישם כאן את הדברים הנכונים שכתב, שלפיהם משמעות השקרים היא רק משמעות השלכת השקרים על משקל הראיות. בית המשפט "מעניש" במפורש את המערער על חוסר הוגנותו, שהרי אילו המערער היה מאבד את זיכרונו אז כעולה מעמדת בית המשפט עצמו הוא היה נוהג אחרת. בית המשפט הצהיר שהוא היה נוהג אחרת אילו היינו מגיעים לעמימות בדרך אחרת שאינה בכוונת מכוון. למשל באמצעות איבוד הזיכרון של המערער.
אילו היה בית המשפט מיישם נכונה את העיקרון שהוא עצמו קבע הוא היה לכל היותר משית על המערער הוצאות משפט בגין שקריו, ובו בזמן היה מתייחס לשקריו באותה מידה שהיה מתייחס לאיבוד הזיכרון של המערער.
סעיף 38 כחל על ברירת הדין ורציונל ההוגנות – בית המשפט החליט שלא לדון בשאלה האם סעיף 38 חל על ברירת הדין בין פקודת הנזיקין לחוק הפלת"ד, והעדיף לעסוק בשאלה האם סעיף 38 חל ולא מהן השלכותיו (פסק הדין בערעור, סעיף 7, עמ' 13).
דא עקא שהלכה למעשה בית המשפט הניח ללא דיון כי סעיף 38 אינו חל על ברירת הדין. את זאת ניתן לראות בדוגמאות שהציג בית המשפט לרציונל ההוגנות. בית המשפט הציג דוגמה שלפי גרסה אחת אדם אחד חייב לתובע מאה שקלים ואילו השני פטור לחלוטין, ולפי גרסה שנייה האדם השני חייב לתובע מאה שקלים ואילו הראשון פטור לחלוטין.
בית המשפט קבע שפסיקה המחייבת אחד מהם היא בגדר יצירת חבות יש מאין. דא עקא שדוגמה זו מניחה שאין בנמצא כלל לברירת הדין. אם נשנה את הדוגמה ונניח כי לפי חוק א' הראשון חייב ולפי חוק ב' השני חייב, אבל קיים חוק ג', זהו "חוק ברירת הדין" הקובע שבנסיבות המקרה חל חוק א' ולא חל חוק ב', הרי שאם חל חוק א' ניתן להסיק שהראשון חייב.
ההיקש למקרה הנדון הוא שלפי פקודת הנזיקין החברה הקבלנית חייבת ולפי חוק הפלת"ד חברת הביטוח חייבת, ואולם לשיטתנו קיים חוק שלישי והוא סעיף 38 לפקודת הנזיקין החל גם על ברירת הדין וקובע העברת נטל ההוכחה לחברה הקבלנית שהיא לא חייבת.
אולם, כפי שציינו לעיל, בית המשפט החליט שלא לקיים דיון האם סעיף 38 חל על ברירת הדין. טענת חוסר ההוגנות מהווה הנחת המבוקש שלפיה סעיף 38 אינו חל על ברירת הדין. אולם, אם סעיף 38 חל על ברירת הדין הרי נפתרה בעיית חוסר ההוגנות, שכן שיקולי מדיניות מכריעים שאם לא ידוע האם המשטר המשפטי הרלוונטי הוא רשלנות או משטר של אחריות מוחלטת, יש להעדיף משטר של רשלנות.
הרציונל התמריצי – על פי הרציונל התמריצי שהציג בית המשפט, כאשר תובע יודע את העובדות אך מסרב לגלותן, יש להשית עליו סנקציה של דחיית התביעה על מנת לתמרץ תובעים לגלות את אשר הם יודעים.
בניגוד לרציונל ההוגנות, הרציונל התמריצי הוא שיקול אפיסטמי אלא שהוא צופה פני עתיד – את המקרים הבאים ולא את המקרה הנוכחי הנדון. הרציונל התמריצי מקריב את האמת במקרה הנוכחי הנדון למען האמת במקרים הבאים. לפי ההמשגה של דורון מנשה ולימור ריזה זהו "תמריץ רדיקלי" [דורון מנשה ולימור ריזה "יש והנידון מנדב ראיה: תמריצים ראייתים לעידוד חשודים ותביעה לשתף פעולה" מחקרי משפט כה (3) 845–887 (2009(].
שהרי גם הרציונל התמריצי פוגע בעקרון גילוי האמת ו"מעניש" את המערער בעוון שקריו בדחיית תביעתו. מבחינה אפיסטמית אילו המערער היה מאבד את זיכרונו היינו מצויים בתנאי אותה עמימות עובדתית בדיוק ואז הרציונל התמריצי לא היה חל. מעבר לכך, גם את הרציונל התמריצי ניתן להגשים באמצעות השתת הוצאות משפט על המערער ולא באמצעות דחיית תביעתו. אולם, בית המשפט העדיף להטיל על המערער סנקציה של דחיית התביעה, וזאת בשל יצירת עמימות מכוונת שהיא שונה במהותה מאיבוד זיכרון אף שתוצאת העמימות היא אותה תוצאה.
שנית, הרעיון של הקרבת האמת במקרה דנן למען האמת בטווח הרחוק הוא בעייתי לגופו. רעיון זה מערב מין בשאינו מינו. אם רוצים "להעניש" תובעים שקרנים אפשר לתבוע אדם בגין עדות שקר. אין זה ראוי להטיל על אדם סנקציה בגין עדות שקר על ידי שלילת תביעה אחרת לחלוטין. הערך הכספי של תביעות אחרות לחלוטין הוא ערך משתנה ולא ראוי להשית על תובעים שקרנים "קנס" שתלוי בשאלה איזה נזק גורמים להם מעוולים אחרים.
מעבר לכך, תמריצים אינם פועלים באופן מושלם. עדיין קיימת אפשרות סבירה כי חרף התמריץ עדיין יהיו תובעים שקרנים גם בעתיד. אולם, על מנת לשמור על התמריץ נאלץ לדחות לא רק את התביעות הבלתי צודקות של תובעים שקרנים, אלא גם את התביעות הצודקות שלהם ובכך ייגרם "הפסד נטו של צדק".
מניין לנו שהנזק עקב דחיית תביעות צודקות נגד תובעים שקרנים לא יהיה גדול מהנזק עקב תופעת התביעה השקרית עצמה, שלכשעצמה יכולה להיות מטופלת על ידי השתת הוצאות משפט?
כמו כן, אין זה ברור מדוע דווקא מזיקים רשלנים הם אלו שצריכים ליהנות מכך שהתובע שבאמת ניזוק מהם החליט לשקר? האם התוצאה הרעה שמזיק רשלן יוצר כאשר הוא פטור בלא כלום היא רעה פחות מהתוצאה הרעה של תמרוץ תובעים שקרנים? האם היא רעה פחות מאשר החלופה של השתת הוצאות משפט על תובעים שקרנים?
שלישית, השיקול התמריצי סותר את קביעת בית המשפט עצמו שלפיה אין להשית סנקציה של דחיית תביעה בשל שקרי המערער, אלא לכל היותר להסתפק בהוצאות משפט. אם בית המשפט מוכן לנהוג אחרת בתובע שאיבד את זיכרונו ובתובע שקרן, אף ששניהם יצרו אותה עמימות עובדתית היות ורק לתובע השקרן רלוונטי השיקול התמריצי, הרי שהלכה למעשה משית בית המשפט סנקציה של דחיית התביעה בשל שקרי המערער.
נזק ראייתי – כפי שמבהיר בית המשפט אין כאן תחולה קלאסית של נזק ראייתי, אלא ניתן לומר כי בכך שהמערער יצר עמימות מכוונת הוא יצר מעין נזק ראייתי לנתבע ולבית המשפט.
אולם, הטענה למעין נזק ראייתי מתקזזת עם הנזק הראייתי שיצרה חברת הבנייה בכך שהתרשלה ולא גידרה את הבור. אילו חברת הבנייה הייתה מגדרת את הבור, אזי המערער לא היה נופל לבור ולא הייתה נוצרת ממילא כל העמימות העובדתית.
מעבר לכך, דחיית תביעתו של תובע בשל מעין נזק ראייתי אף על פי שיש די ראיות להחיל את סעיף 38 בהנחה שחל גם על ברירת הדין, משמעה "הענשת" התובע בגין יצירת מעין נזק ראייתי באמצעות דחיית התביעה. בית המשפט עצמו קבע שמהלך זה הינו פסול, וכאמור לעיל אף לדעתנו כך הדבר.
האיסור לטעון טענות עובדתיות חלופיות – על פי סעיף 72(ב) לתקנות סדר הדין האזרחי: "בכתב טענות אין לטעון טענות עובדתיות חלופיות, אלא אם כן הצהיר הטוען כי העובדות כהווייתן אינן ידועות לו".
אומנם המערער טען טענות עובדתיות חלופיות, אולם נשאלת השאלה מהי הסנקציה על כך? אם הסנקציה היא דחיית התביעה, הרי שהדבר עומד בסתירה לקביעת בית המשפט (הנכונה לדעתנו) שלפיה הסנקציה על שקרים אינה דחיית התביעה, אלא הטלת הוצאות משפט.
משמעותה של דחיית תביעה – בניגוד להקשרים אחרים בחיים שבהם ניתן להשעות שיפוט ולהימנע מנקיטת עמדה בהיעדר ידיעה, הרי משמעותה של דחיית תביעה אינה ניטראלית ואינה בגדר השעיית שיפוט. דחיית תביעה הינה העדפה לנקוט עמדה פוזיטיבית שעל פיה אין זה ראוי ליתן לתובע את הסעד המבוקש.
בעניינינו משמעות דחיית התביעה היא נקיטת עמדה שיפוטית פוזיטיבית כיצד יש לנהוג כאשר אדם נפל לבור בניגוד לרצונו (ולא קפץ בכוונה לבור) כאשר הבור אינו מגודר, ולכן נפל עקב התרשלות וללא ניתוק הקשר הסיבתי (על כך לא הייתה מחלוקת) ונותר משותק. לפי עמדה שיפוטית זו אין זה ראוי ליתן לתובע זה בנסיבות אלו פיצוי, וזאת בעוון שקריו ובניגוד לקביעת בית המשפט שלפיה אין להשתית על תובע סנקציה של דחיית התביעה בעוון שקריו, ככל ששקריו אינם מסכלים הכרעה עובדתית.
בשים לב שמשמעות דחיית התביעה היא נקיטת עמדה פוזיטיבית ולא כלל ניטראלי בהיעדר מידע, אין זה ראוי לדעתנו לנקוט עמדה בנסיבות האלה שלפיה המערער אינו זכאי לפיצוי כלל ובכפוף לדין הישראלי החל בעניין.
לעיתים השופטים נקראים לקיים את הנאמר בפרקי אבות "במקום שאין אנשים, השתדל להיות איש" (פרקי אבות, ב, ה) נסיבות המקרה זועקות עוול ובית המשפט אך הוא, גם אם המקרה קשה, נקרא להיות מי שיטפל בעוול זה.
דיון נוסף – סעיף 30 לחוק בתי המשפט קובע כדלהלן:
"30. (א) ענין שפסק בו בית המשפט העליון בשלושה, רשאי הוא להחליט, עם מתן פסק דינו, שבית המשפט העליון ידון בו דיון נוסף בחמישה או יותר.
(ב) לא החליט בית המשפט העליון כאמור בסעיף קטן (א), רשאי כל בעל דין לבקש דיון נוסף כאמור; נשיא בית המשפט העליון או שופט אחר או שופטים שיקבע לכך, רשאים להיענות לבקשה אם ההלכה שנפסקה בבית המשפט העליון עומדת בסתירה להלכה קודמת של בית המשפט העליון, או שמפאת חשיבותה, קשיותה או חידושה של הלכה שנפסקה בענין, יש, לדעתם, מקום לדיון נוסף".
פסק דינו של בית המשפט העליון עומד בסתירה לעיקרון-על בדיני ראיות במשפט האזרחי, שלפיו עקרון גילוי האמת גובר על עקרונות אחרים כגון עקרון ההוגנות של התובע ושיקולי תמריץ ראייתי.
יתרה מכך, פסק דינו של בית המשפט העליון עומד באי-הלימה להלכה שהוא עצמו קבע באותו פסק דין, שלפיו שקרי התובע לעולם לא ישמשו לכשעצמם עילה לדחות תביעה. אולם, לאור נימוקיו של בית המשפט בדבר חוסר הוגנות מצד התובע והצורך לתמרץ תובעים להציג את מלוא הראיות, הלכה למעשה נמנע בית המשפט מלאמץ את הלכתו הוא ולמעשה פסק בניגוד לה.
נוסף על כך, בית המשפט העליון נמנע מלקיים דיון בשאלה חדשנית וחשובה להכרעה בפרשה זו: האם סעיף 38 לפקודת הנזיקין חל גם על ברירת הדין בין פקודת הנזיקין לבין חוק הפלת"ד. סוגיה זו טרם נידונה בפסיקה, אך בלעדי דיון בה לא ניתן לבסס את דחיית תביעת הנזיקין של המערער.
מכל האמור לעיל, אנו סבורים כי מקרה זה מתאים לדיון נוסף לבירור שאלות עקרוניות אלו.
