במבי שוב הביתה: על ספורט ודיני חוזים

האם נמכרה הפועל תל אביב בזול ולאדם הלא-נכון בשל אסטרטגיה משפטית מוטעית? אולי, ואולי לא.

לא בכל יום קוראים על סוגיות חוזיות דווקא במדורי הספורט שבעיתונים (אף כי הספורט המאורגן המודרני נתון למשפטיזציה אינטנסיבית, וכמעט בכל בי"ס למשפטים שמכבד את עצמו בארה"ב הקורס "Sports Law" הוא חלק סטנדרטי של תכנית הלימודים. קיימים אפילו כמה כתבי עת מכובדים ליחסים שבין משפט וספורט, ובלוג אקדמי פופולרי.)

השבוע התבשרנו שאופרת הסבון החוזית של ספורט הישראלי -- יחסי השליטה והבעלות הסהרוריים בקבוצת הכדורגל של הפועל תל אביב -- באה אל קיצה בפסיקה של בית המשפט (להזכירכם שני אנשים שונים טענו לבעלות על המועדון והתסבוכת המשפטית חגגה לא פחות מהתסבוכת האישית-רכילותית). רציתי להתייחס לאספקט החוזי של סיום הסכסוך, שבעתונות הישראלית כונה "במבי" (BMBY, Buy Me Buy You) והוא ידוע בעיקר מתחום פירוק השותפויות או בעלות תאגידית משותפת בכינוי Deadlock option (בעגה המשפטית הוא מכונה לעיתים Shotgun Clause). למנגנון הזה יש כמה וריאציות ונדמה לי כי זו שהופעלה בפרשת הפועל תל אביב אינה הוריאציה האופטימלית. אפרט בהמשך, לאחר תיאור קצר של המנגנון עצמו.

בעולם התאגידי, ה"במבי" (אני נכנע כאן לעגה התקשורתית) הנו מנגנון מקובל יחסית במסגרתו שותפים עסקיים, או בעלי מניות שמכירים באפשרות שיסתכסכו בעתיד, מכינים מראש מנגנון יציאה מבלי שידוע מראש מי מהם יצא (ימכור את חלקו) ומי יוותר (לדוגמא חשוב במיוחד להכניס סעיף כזה, או דומה לו, להסכמים של סטארט-אפים במסגרתם התכליות האסטרטגיות של השותפים יכולות להיות שונות מאוד). היות שבשלב בו כבר קיים סכסוך בין הצדדים קשה (וארוך) לנהל מו"מ, נקבעים מראש כללי משחק ההופכים את ההחלטה הסופית על הפירוק להחלטה חד צדדית של אחד הצדדים, לא לעניין של הסכם משותף. מה שאמור לאזן את החדצדדיות של ההחלטה אם לפרק או לא (Deadlock option notice, ה-shot של ה-shotgun) היא חדצדדיות הפוכה: מחיר היציאה (לדוגמא המחיר למניה שהצד הנשאר ישלם לצד היוצא) נקבע חדצדדית על ידי הצד שאינו הצד המחליט מי יצא ומי יוותר.

זה נשמע אולי מבלבל, אך למעשה פשוט מאוד: נניח שאחד הצדדים מגיע למסקנה שיש לפרק את השותפות. הוא אינו יכול לכפות יציאה על הצד שני, אך הוא יכול לפנות אליו בהצעה לרכוש את מניותיו במחיר מסויים למניה. במסגרת מנגנון במבי אשר נקבע ex ante, ההצעה הופכת אוטומאטית להצעה כפולה, רכש/מכר: לרכוש את מניות הניצע או למכור לניצע את מניות המציע. הניצע מקבל אופציה, או כח קיבול ביחס לשתי הצעות מקבילות שכל אחת מהן מוציאה את השניה: להענות להצעה למכור את מניותיו במחיר שנקבע, או להענות להצעה לקנות מן המציע את מניותיו במחיר בו ביקש המציע לרכוש בעצמו את המניות. אחד הצדדים – הניצע – שולט בבהחלטה איזה חוזה לבצע, רכישה או מכירה, והצד השני – המציע – שולט במחיר. ההצעה הכפולה הנה, כמובן, הצעה בלתי חוזרת ובדרך כלל נמסרת לזמן שאינו רק קצוב אלא גם יחסית קצר. בנוסף, על המנגנון לקבוע את התוצאה האופרטיבית של אי תגובת הניצע להצעה, היות שתכלית המנגנון הנה לכפות תוצאה אופרטיבית כלשהי (קנייה ע"י צד א' או מכירה על ידו) באופן שהניצע לא יוכל לסכלה על ידי אי-תגובה. יש כאן איפה חריגה מסוימת מן הכלל החוזי הידוע הקובע ששתיקה או אי-תגובה אינן, בדרך כלל, כשירות להיחשב כקיבול אופרטיבי של הצעה חוזית (היות שחריגה זו מוסכמת מראש על ידי שני הצדדים אין כאן הפרה של כלל דוגמת סעיף 6(ב) לחוק החוזים חלק כללי).

עד כאן הניתוח הטכני, ומכאן לביקורת קונסטרוקטיבית ואבחנה בין וריאציות שונות של המנגנון.

לכאורה, הליך הבמבי הנו הליך מצויין היות שהוא: 1. נוטה לקבוע למניה מחיר ריאלי והוגן, היות שכשהמציע פונה לניצע הוא אינו יודע אם המחיר למניה שהוא קובע יהיה מבחינתו מחיר קניה או מחיר מכירה; 2. מאפשר לפרק שותפות לא-פונקציונאלית במהירות וביעילות ללא מו"מ מתמשך; 3. נוטה להשאיר בעסק את הצד שראוי שיישאר בו, היינו את מי שיכול להביא לעסק ערך שולי רב יותר בהמשך, היות שהמניה שווה לו יותר מאשר לצד השני ("ולואציה" גבוהה יותר).

אז למה "לכאורה"? כי הבמבי חשוף לניצול לרעה ולעיוותי וולואציה. ראשית, בעיקר בשל הלו"ז הקצר והקושי לסגור מימון בלו"ז קצר, יש במסגרת הבמבי עדיפות מבנית לצד המבוסס יותר. זו תקלה, כי הבמבי אמור להשאיר בעסק את הצד שהולואציה שלו גבוהה יותר, לא את מי שמסוגל לממן עסקת רכש במהירות ובזול יותר, היינו מי שיש לו יתרון מקרי במונחי נזילות. שנית, הבמבי נתון להפרות של חובת ת"ל בתזמון שלו: אחד הצדדים, המעוניין להיפטר מן הצד שני, "אורב" לו, ממתין למועד בו ברור לו שהצד השני נמצא בקשיי נזילות יחסיים (בשל התחייבויות אחרות או טעמים אחרים שאינם קשורים ליחסים בין הצדדים), פותח בהליך במבי קוניונקטורלי. יתר על כן, צדדים החוששים מהתנהגות טקטית כזאת של הצד השני יאלצו במהלך כל חיי החוזה להגן על עצמם מפני "במבי קוניונקטוראלי", ולכך יש עלויות משמעותיות ופגיעה ביחסי האמון בין הצדדים.

לחלק מן העניינים הללו יש פתרונות. למשל, קביעת "זמן צינון" במסגרתו הצד הפותח בהליך מחוייב להודיע לכך לצד השני זמן מסויים מראש, או קביעת תנאים מה יחשב להנהלה תקועה או לא אפקטיבית עקב הסכסוך (Management Deadlock) שיצדיקו פתיחה בהליך פירוק שותפות כזה (אולי על ידי החלטה של גורם מקצועי בלתי תלוי, מעין בורר לשאלה זו בלבד). עם זאת, זכרו שעצמתו של הבמבי הנה לא רק בולואציה שהוא יוצר אלא בחדצדדיות והמיידיות שלו, כך שככל שהחוזה יכלול חיובים קואופרטיביים או נוספים, יפגעו תכונות אלה.

הביקורת המרכזית על המנגנון הנה כי עיוותי ולואציה חלים גם בשל העדר אינפורמציה. בשונה מהליך של מכירה פומבית או התמחרות המנוהלת על ידי צד שלישי, בו שני הצדדים מחליפים (בעצם נקיבת מחיר) אינפורמציה ביחס לולואציה שלהם, בהליך במבי הצד הנוקב במחיר עושה זאת בדרך כלל על בסיס מידע חלקי יותר. בפרשת הפועל תל אביב ניתן היה להתרשם שהמציע, מוני הראל, קבע מחיר נמוך יחסית, של ששה מיליון ₪, שאינו בהכרח משקף את הולואציה שלו, תוך ציפייה ששותפו-יריבו אלי טביב יחליט למכור במחיר זה, מתוך הערכת-חסר של הולואציה של טביב, בין השאר בשל דיסאינפורמציה שטביב עצמו פיזר ביחס לרצונו לצאת מן המיזם. העתונות דווחה על "תדהמה" בקרב מקורבי הראל על כך שטביב החליט לקנות ולא למכור במחיר זה; בראייה לאחור, נראה שהראל קבע מחיר בחסר לא בשל הולואציה שלו אלא בשל הנחה (שגויה) שהוא יהא הרוכש בהליך, לא המוכר, וכמו כל רוכש הוא מעדיף לקנות בזול. צד שמניח שסביר יותר שהוא יהיה, בסוף היום, הרוכש, יטה לקבוע מחיר נמוך מהולואציה האמיתית שלו, ונהפוך הוא בצד המניח שבסופו של יום הוא יהיה המוכר, אשר נטייתו תהיה לקבוע ולואציה גבוהה מהערכתו האמיתית. קביעת המחיר באופן שהנו רגיש להנחות כאלה יכולה לגרום לכך שהניצע יקנה או ימכור בשל ההטייה האמורה, לא בשל הבדלי ולואציות אמיתיים. לפיכך עשוי להיווצר מצב בו הצד "הלא נכון" יוצא מהמיזם.

פיתרון לבעיה זו, שהתגלתה כאן בעצמתה, הנו וריאציה על מנגנון הבמבי הקלאסי. במסגרת וריאציה זו, "במבי דו-שלבי", הצדדים מנהלים מו"מ תחרותי (במבנה של מכירה פומבית) על הזכות לא לנקוב במחיר (פוזיציה שטביב זכה בה בפרשת הפועל תל אביב ללא כל העברת אינפורמציה או תשלום אחר). שלב מקדמי זה מסרבל את התהליך ודורש מידה של שיתוף פעולה בין הצדדים, אך הוא מבטיח ברמה גבוהה יותר של וודאות שהצד בעל הולואציה הגבוהה יותר יהיה הצד הרוכש.

השלב המקדמי מנוהל כתחרות או כמכירה פרטית (private auction) רציפה, תחומה בזמן, במסגרתה כל צד רשאי להציע סכום גבוה יותר (bid) עבור הזכות להיות הניצע. הצד שמפסיק להציע ופורש מהתחרות יהיה הצד המציע, היינו הצד שאינו מחליט אם, מבחינתו, יהיה זה חוזה רכש או חוזה מכר. בשלב זה המתמודדים אינם יודעים מי מהם יהיה הרוכש ומי המוכר – הדבר יקבע רק בשלב הבא, הסופי.
ההליך גורם לכל צד להעביר אינפורמציה על הולואציה שלו לצד השני. שימו לב להבדל שבין הליך הבמבי הדו-שלבי ומכירה פומבית רגילה: במכירה פומבית רגילה, הצדדים מתחרים על פוזיציה ידועה מראש (נניח, רכש). במנגנון במבי דו-שלבי הצדדים מתחרים על פוזיציה של החלטה. לו היו טביב והראל מבצעים במבי דו-שלבי, סביר להניח כי הראל היה מגלה כי הולואציה של טביב גבוהה משהניח; אך לא זו הנקודה המרכזית. הנקודה המרכזית הנה כי יתכן שהולואציה של הראל למעשה גבוהה עוד יותר: הבמבי הדו-שלבי לא איפשר לברר זאת. הבמבי הדו-שלבי היה מברר טוב יותר את יחסי הולואציה ההדדיים בין הצדדים ומבטיח, כי הצד המחליט אם להישאר או לצאת הנו אכן הצד בעל הולואציה הגבוהה יותר (אם הולואציות זהות אין חשיבות להכרעה).

הבמבי הדו-שלבי מנסה לשלב בין במבי קלאסי למכירה פומבית. הוא משמר את האבחנה בין קובע המחיר וקובע העסקה כי הצד שקובע את המחיר הנו הצד הפורש מן התחרות בשלב המכין, כך שלא הצד הקובע את העסקה קובע את המחיר, כבמכירה פומבית רגילה. והוא משלב בו שלב מכין האמור להבטיח כי אכן הצד בעל הולואציה הגבוהה יותר יהיה זה שיחליט – במחיר שקבע הצד השני – אם לצאת מן השותפות או להישאר.

מסקנתי ביחס להליך מכירת הבעלות בהפועל תל אביב הנה, איפה, לא כי ההליך הצליח או לא מבחינת התוצאה הסופית – אין לי מושג אם הראל או טביב היו מסיימים בפנים או בחוץ אם היו מפעילים "במבי דו-שלבי" – אבל אינדיקציות של "תדהמה" בהליכים כאלה מורות בדרך כלל כי הוא לא תוכנן ולא בוצע כהלכה. גם ל"במבי דו-שלבי", כמו לכל מנגנון, יש חסרונות, בין השאר סירבול מסויים שהבמבי ה"קלאסי" פטור ממנו. קיימים ניואנסים ווריאציות רבים נוספים למנגנוני פירוק כאלה (בין השאר הפירוק יכול להיות חלקי, היינו על גרעין שליטה שיותיר את הצד ה"יוצא" כבעל מניות מיעוט), וחשוב להביא בחשבון נתונים נוספים העוסקים ביחסים בין הצדדים, נתחי הבעלות שלהם וכד'; מובן כי "תחרות" כזו יש לתכנן באופן שונה לגמרי כאשר מעורבים יותר משני שותפים.

* * *

ולנקודה אחרת לחלוטין, העוסקת בפסק הדין של השופטת רות רונן מביהמ"ש המחוזי בתל אביב שדן בהליך הבמבי בין הראל לטביב. השופטת נתנה פסק דין סופי בו-ביום בו נשמעו ההוכחות. אינני יודע אם זהו שיא ארצי (זה איננו שיא עולמי, היות שפסקי דין מיידיים בסוגיות עסקיות ניתנים במספר בתי משפט, בעיקר ב- Chancery court של מדינת דלוור בארה"ב) אך הוא ודאי משובח על פני גרירת סוגיות ללא צורך וללא נשוא משך חודשים ואף שנים, המאפיינת את המערכת שלנו שמתנגדת בכל כוחה למעבר לליטיגציה במבנה של התדיינות רציפה מיום ליום, או מבנים הדוקים יחסית לקיים, ואשר הטולרנטיות שלה לשטויות, תכסיסנות פרוצדוראלית והעדר שיתוף פעולה בין הצדדים (למה נכחד, במחוזות מסויימים יותר מאשר אחרים) היא לשנינה בפי כל מלבד השחקנים הישירים המרוויחים מכך. לשופטת רונן, כה לחי.

הצעת החוק העוסקת בגיורים במסגרת צה"ל אמורה לחייב רב ראשי (כיום, נניח, שלמה עמאר) להכיר גם בגיורים הנעשים בניגוד לעמדתו הדתית. זוהי התערבות בלתי נסבלת בחופש הדת. כל עוד אין בפרקטיקות דתיות פגיעה בחוק או בערכי יסוד (למשל, אפליה) אין לחוק שום עניין להכתיב לאנשי דת כיצד לקיים, לפרש ולהחיל את הלכות דתם כפי שהם מבינים אותן. הדת, כמו המדע, האומנות, הספרות, צריכה להיות משוחררת מכבלי התערבות המדינה.

מדינת ישראל אינה צריכה לעסוק בגיורים כלל ולא צריך להיות לה שום דבר לומר עליהם. גיור – חמור, קל, בלתי אפשרי, whatever – הוא עניינו של העם היהודי לגווניו ושל הדת היהודית לכל גווניה ומרכיביה -- ולא של מדינת ישראל. מלכתחילה, פלישת המדינה לתחום הפרקטיקה הדתית הנה עוות היסטורי שחומרתו מתבררת כל פעם מחדש.

שלפיכך אני קורא להגן על העם היהודי ועל היהדות מפני מדינת ישראל וחוקיה. המדינה היחידה המחזיקה מירשם של יהודים הנה מדינת ישראל. יהודים לא היו סובלים זאת מטעמה של אף מדינה אחרת, ובצדק. כחבר בעם היהודי אני אומר למדינת אזרחותי: הרף ממני! תני להיות יהודי ללא התערבותך!

על המדינה בתורה להצטנע, לוותר על מעמדה התיאולוגי (האנטי-יהודי), להסתפק בהסדרה אזרחית טהורה של הסטטוס והמעמד האזרחי של כל הבאים בשעריה: לצרכי אזרחות (למשל: כל מי ששירת בצבא ולא היה אזרח עובר לכך), נישואין, וכל עניין אחר. אם יש לקהילות דתיות מה לומר בענייני נישואין או עניינים אחרים, יאמרו זאת כשלעצמן, ללא עול של גושפנקא פקידותית או ממלכתית. די להשתלטות המדינה על הדת!

כותבים קונסרבטיבים ורפורמים קראו באחרונה להכרה בכך שהרבנות הראשית "סיימה את תפקידה ההסטורי."

זה נכון, אבל לא בגלל שהרבנות הנה סוכן דתי בגוף האזרחי, אלא בגלל שהיא סוכן אזרחי בגוף הדתי.

תנו לדת להתנהל כפי שדת צריכה (או מבקשת, או שואפת) להתנהל. תנו לה לחיות. (במילים אחרות: הפריטו אותה.) דתות משגשגות כאשר הן אוטונומיות ביחס למדינה, לא כאשר הן מזווגות לה בצליעה שמקלקלת את שתיהן.

צודק הרב עמאר. הוא צריך להיות חפשי לנהוג כרב, כמיטב הבנתו התורנית. ומן התואר המעיק, המקלקל, "ראשי", שהעם היהודי לא ידעהו במשך הדורות המכריעים של עיצובו והתפתחותו, יש לשחררו לצמיתות. לא יהא זאת אלא שהדת היהודית בישראל תצא מעבדות לחירות.

ספרא וסייפא: צה"ל (מיל') ועמנואל נ' שלטון החוק

סייפא, ספרא וכפירה בעיקר

מהו הקו המחבר בין ראש אכ"א לשעבר, האלוף במילואים אלעזר שטרן, ללא ספק מגיבורי ישראל (לעת הזו נדמה שאסור להזכיר לוחם, פעיל או בדימוס, בשמו או לא, מבלי להוסיף לו את התואר הזה, קצת כמו "הרב הגאון" שמוסיפים כמעט אוטומטית לכל מי שקיבל הסמכה לרבנות), אחד הדוברים הבולטים ביותר של ערכי צה"ל בשנים האחרונות (כוונתי לערכים שצה"ל מפגין בפועל, לאו דווקא אלו שהוא מצהיר עליהם)—ובין האדמו"ר מסלונים, חסידיו וחלק ממנהיגי ש"ס שתורתם אמונתם וגם מלאכתם ופרנסתם?
לכאורה, אין קצוות רחוקים יותר בציבוריות הזהות הישראלית.
למעשה, במישור אחד, והוא הטלטלה הפנימית המרכזית האוחזת בנו בימים אלו, הם שווים. שניהם מייצגים אידיאולוגיות, מוסדות, ועמדות כוח שמעולם לא הפנימו את הנורמטיביות האזרחית של מדינת ישראל, המתגלמת בשלטון החוק.
על פרשת ההפרדה הגזענית בעמנואל לא ארחיב—מלאו בה עיתוננו. את האלוף במיל' שטרן שמעתי היום ברדיו, מגן בשם ערכים צבאיים על החלטת צה"ל שלא לאפשר קבורה צבאית לחייל שנעדר מן השירות, ומכנה בשצף קצף צדקני את קביעתו של היועץ המשפטי לממשלה, עו"ד יהודה וינשטיין, כי חלה על צה"ל חובה משפטית לקברו כחייל (בניגוד לעמדת הצבא), "פופוליסטית". עוד קבע שטרן כי ההתחשבות ברגשות משפחת המנוח מהווה פגיעה ברגשות משפחות חללים אחרים, היות שהעריק—אם הוא אכן עריק, הדבר טרם הוברר לאשורו—יקבר בסמיכות ליקיריהם שנפלו במהלך שירות נורמטיבי (כזה שעשה האלוף שטרן, ובהבדלים ניכרים גם אני, אלא שיצאנו ממנו ועורנו עדיין על גופנו, גם אם לא לחלוטין שלם). את היועמ"ש האשים—כך לפי דווח ב"הארץ"—ב"הזנייה".
שטרן מתעסק הרבה בקבורת חיילים. למיטב זכרוני הגיש, כקצין חינוך ראשי, נייר עמדה המבקש לבצע הפרדה בקבורה (יתכן שגם בהיבטים אחרים, אינני זוכר) בין חללים שנהרגו בקרב או באימונים, לאחרים. זו עמדה שניתן לדון בה ברצינות. להתווכח עליה. יש אתיקה צבאית שמדגישה את סטטוס הלוחם, אולי אף הופכת את תפקיד הלחימה לסוג של פטיש. יתכן שזה טוב לצבא.
אבל יש גם חוק, מטעמה של יישות שצה"ל בחילו לעיתים שוכח, הנקראת מדינת ישראל. החוק עומד מעל לצבא ולאתוס הצבאי, המיומר או זה שבפועל. אלוף (מיל') שטרן ואחרים (הכתב ציין מקורות אנונימיים בתוך הצבא שטענו טענות זהות) לא הפנימו את העובדה שעל שאלות נורמטיביות הנמצאות בליבה של ראיית העולם הצבאית והאתוס שלה חלים דיני מדינת ישראל, ולא רק החלטות—גחמתיות או שיטתיות—של קצינים צבאיים.
כששטרן תוקף את החלטת היועמ"ש, הסמכות המשפטית המחייבת מבחינת הממשלה, שהיא המופקדת והמפקדת על הצבא, הוא כופר בסמכות הדין ובסמכות המדינה. זו פעולה אקוויוולנטית לכפירה בשלשלת הפיקוד. אם צה"ל חייב לבצע דברים מסוימים, או שאסור לו לעשות דברים אחרים, השאלה מהי דעת קצינים בעניין מפסיקה להיות רלוונטית. קצין גבוה בדימוס התוקף חזיתית את שלטון החוק, המגולם בהחלטות היועמ"ש החלות על הצבא, משתף פעולה עם הממסד הדתי הכופר בסמכות הדין על המערכת החינוך ומבזה (באופן קיצוני בהרבה) את בג"צ.
ניתן כמובן להתווכח, לנסות להשפיע, להביע עמדה. אך תקיפת היועמ"ש אינה אף אחד מאלה. האלוף במיל' שטרן שכח את הכפיפות המוחלטת, בכל דבר ועניין, של צה"ל למדינת ישראל, קרי למשפטה. את הכפיפות המוחלטת של הדרג הצבאי לדרג האזרחי.
הוא ועמיתיו שצוטטו בעילום שם שכחו פעולה צבאית אלמנטרית בהרבה, אותה תבע שטרן לא אחת מפיקודיו: לקפוץ שפתיים, ולהצדיע.

Murderous anti gay law in Uganda

Sorry for the Anglit - working from a goy computer.

This abomination says so much about law in general. we usually think about law as being in some way inherently different from other forms of control, due to its deliberative nature more resistant to biases although certainly not immune to them.
It would be a mistake to see this simply as a legal codification of traditional prejudice. this is new, since not individuals or organizations nor civil society but the state constitutes itself as discriminatory. this is ho-hum to anarcho-libertarians (as well as some Hobbesians) who see the state as a necessary evil, but always shocking to Rouseauists and Hegelians (or Habermasians) who regard the state as an opportunity to do things better, to be better, on an ethical scale, than persons. who see in collective organization not just a restraint on how bad humans can be, but a technology of allowing them to explore how good they can become (in this sense law is always measured against some imagined Utopian project).

In fact, legal criminalization of a category of human existence (being gay, or woman, or Jew) is something utterly new in relation to social prejudice and constraints, arguably re-invented by modernity since we no longer identify law simply with the biases of the sovereign. Uganda is not playing the traditional fundamentalist game but is doing something thoroughly modern, since it is modernity for which law as technology and form has become the normal language of relations. [As an aside, an association i claimed elsewhere: generated by state law, the Shoa was not a massive pogrom inter alia for this reason, and rests apart from other forms of genocide, even annihilatory genocide, b/c of it]. That's one reason why we (OK, some of us) considered Bowers v. Hardwick such an abomination. Expressively (possibly also practically) this is not simply denying equal protection. The state itself becomes an enemy of a class of its citizens, and a class of humanity.

ברק נ' ברק: על ישראל ובית המשפט הפלילי הבינלאומי

מאת יונתן יובל

גם בדימוס, נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק הנו בעל הקול הצלול והמדוייק ביותר באקדמיה המשפטית הישראלית הממוסדת, המתפתלת בניסוחיה. דבריו האחרונים והחד-משמעיים בזכות אישרור אמנת רומא והצטרפותה של ישראל למערך הבינ"ל של המשפט הפלילי הבינלאומי מטילים על השולחן עמדה שעד עתה נתפסה כמעט כטאבו. העמדה הרווחת, כך נדמה, הנה להצדיק את עמדתה של ישראל להימנע מכל שותפות במשטר הבינ"ל ההולך ומתפתח, ולהימנע ממשפטיזציה בינלאומית של פעולותיה בשטחים, בשני אופנים. פנימית, על ידי נסיונות שיטתיים של הדרג הפוליטי—(בתמיכה מסויימת של הפרקליטות, ייצור בעל חוט שדרה גמיש במידה לא-ידועה בטבע)—לפגוע בהחלה של המשפט ההומניטרי הבינלאומי על פעולות הריבון הצבאי בשטחים (בג"צי הגדר וכביש 443). חיצונית, על ידי הימנעות מהכפפת פעולות המדינה לנורמות ולמוסדות משפטיים בינ"ל.

ראוי להפריד כאן בין שני עניינים. הראשון עניינו החשדנות המסורתית של ישראל מפני הדומיננטיות של יריביה, ולעיתים אויביה, במוסדות בינלאומיים. לחשדנות זו יש בסיס, אך המוסדות אינם זהים: העצרת הכללית של האו"ם הנה מוסד פוליטי וזירת התמודדות שלעיתים הנה צבועה ומתחסדת, אך בתי הדין הבינלאומיים (ICC ובתי הדין הספציפיים, לענייני יוגוסלביה (ICTY) ורואנדה (ICTR)) הנם מוסדות מקצועיים הצוברים יוקרה הולכת וגוברת, על אף תקלות מסויימות. החלטתה של ישראל שלא להופיע בפני בית המשפט בהאג בפרשת חומת ההפרדה היתה אומללה מבחינתה: חשבו למשל על היכולות של נציג ישראלי בכיר, נניח כמאיר שמגר על הפרסטיז'ה העצומה שלו (ברק עדיין כיהן אז כשופט, כמובן), לייצג, או אף לכהן כשופט בבית הדין ולשוחח עם עמיתיו (ישראל יכלה למנות שופט לפורום).

העניין השני הוא העדר כמעט מוחלט, בשיח הישראלי, של הכרה במחוייבותה של ישראל לפעול על פי הדין הבינלאומי. כאן אני רוצה לומר אמירה פורמליסטית שתשמע אולי קצת מוזרה: לכל השואלים "מהו האינטרס הישראלי?" תשובתי הנה: בין השאר, האינטרס הישראלי הנו לשמור על החוק. להיות מדינה שומרת חוק. אינני אומר זאת בנאיביות או בפנאטיות, ואינני טוען ששמירה על החוק כשלעצמה הנה ערך עליון או ערך שתמיד יביס שיקולים אחרים. אך זהו ערך חשוב ומכונן של הציביליזציה, ודומה שישראל כלל אינה מביאה אותו בחשבון.

לא כך היה תמיד: ישראל, שקמה על חורבות הפרות החוק הבינ"ל הנוראות ביותר בהיסטוריה, היתה שחקן פעיל בעיצוב אמנת רומא מכוחה פועל בית הדין הפלילי הבינלאומי (ICC) ובקידום הרעיון של דרישת צדק מריבונים בהתנהגותם כלפי נתיניהם וכלפי זרים. הפולקלור המקומי אומר שישראל החליטה לא לאשרר את האמנה בעקבות הכנסה של העברת אוכלוסיה מקומית לשטח כבוש (היינו התנחלויות) לגדר האמנה.* אלא שברור שכיום לא זה הנושא המטריד את קברניטי המדינה, אלא החיוב לנהל מלחמה ומעשי איבה בהתאם לחוק ההומניטרי הבינ"ל, וכנגזרת—החשיפה לסיכונים משפטיים אישיים במקרים של הפרות והפרות שיטתיות, כפי שנטען כלפי ישראל בדו"ח גולדסטון. אבל הטיעון צריך להיות הפוך. אם המנגנונים הפנימיים שלנו אינם מצליחים לגרום לצבא ולמפקחים עליו לפעול במסגרת החוק—וכאמור, חיובה של מדינה לפעול כחוק הנו בעיני אקסיומה, במובן שהמדינה חייבת זאת כלפי אזרחיה—הרעיון של שימוש במנגנוני הפיקוח של המשפט הבינלאומי נשמע ראוי. זאת בעיקר כאשר ישראל מסרבת לשתף פעולה עם ועדות חקירה מיומנות ובעלות ניסיון ממקומות אחרים בעולם (יוגוסלביה למשל), מספרת לנו שחקרה את עצמה די צרכה—"סמוך", מבלי לחשוף את ממצאי התחקירים—ומקווה שהעניין ישכח במסגרת המשברים הגלובליים המתרגשים עלינו לרעה. (בעניין זה ראו את רשימתו של אייל בנבנישתי).

לסיכום נקודה זו, טיעוני הוא כפול. ראשית, ישראל הנה חברה במשפחת העמים—משפחה דיספונקציונלית וקשה, אבל כזו שניתן, כך יש לקוות, לשפרה. הצורך הישראלי לשמור על החוק נובע ישירות ממעמדה זה. זהו "אינטרס אימננטי" שאינו משרת תכלית תועלתנית אלא אתית.

שנית, בהינתן כשלונה של ישראל להכפיף את צבאה לנורמות לחימה נאותות, הצטרפות למשטר פיקוח משפטי בינ"ל הנו בעל ערך פנימי רב. נשתמש בגלובליזציה של הצדק כדי לקדם אותו אצלנו. זה כמובן אינו רעיון חדש כלל, ונמצא למעשה בבסיס של כל הצטרפות לאמנת הגנה. לדוגמא, אמנת האו"ם לזכויות הילד, 1989, שאושררה בישראל ב-1991: אם זכויות הילד היו מוגנות אצלנו להפליא ההצטרפות לאמנה היתה אקט סמלי בלבד. אך היא לא: היא נועדה לחייב את רשויות המדינה בסדרה של חיובים השאובים מן המשב"ל, שבאשרור האמנה הפכו לחיובים פוזיטיביים של המדינה—ביחס לקהילה הבינ"ל—להגן על זכויות ילדיה-שלה, כאמור באמנה. המשב"ל משמש כלי בידי ריבונים כושלים להשתפר.

במידה מסויימת, נראה שצה"ל מקדים בחשיבה זו את הדרגים הפוליטיים, וודאי את האטימות המוחלטת של הדרג הפוליטי במשרד החוץ, שמבחינתו בידוד ישראלי טוטאלי בעולם, אולי בסגנון צפון קוריאה, ירשה לישראל לפעול ללא כל מגבלות (אולי בסגנון צפון קוראה). היום (6.1.2010) דווח כי "הרמטכ"ל אשכנזי הורה על הגברת המעורבות של יועצים משפטיים בניהול הלחימה בצה"ל... בחודשים האחרונים מושם בצה"ל דגש רב יותר על לימוד דיני מלחמה והמשפט הבינלאומי בקורסים והכשרות של קציני צה"ל בכל הרמות."** ככל שפעולה זו אמורה לגרום לצה"ל ללחום במסגרת המגבלות המשפטיות של המשפט הפנימי והבינלאומי, הרי שזהו דה-פקטו מהלך "ברקי" (אהרון, לא אהוד, שהרי האחרון "חתום" על האסטרטגיה של פגיעה מאסיבית באוכלוסיה ובתשתית אזרחית) או אפילו "גולדסטוני." הצבא אינו ממתין לפוליטיקאים. הוא כבר חש בסיכון המשפטי. וזה בסדר: המשפט כטכנולוגיה בנוי יותר על איום מאשר על הפנמה נורמטיבית, ואם הצבא מפחד, זה טוב. זה גם נראה טבעי, היות שהצבא מזהה כאן עוצמה אתה הוא צריך להתמודד. אלא שעלינו לשאול: מה יהיה תפקיד המשפטנים הצבאיים המבצעיים? הללו שפעלו ב"עופרת יצוקה" הכשירו את השרץ וספקו לצבא תחושה של מיטריה משפטית שיתכן שבשלה פעל הצבא בברוטליות רבה יותר מאשר ללא גיבוי משפטי. תפקיד המשפטנים הצבאיים אינו רק לסייע לכח לנצח, כפי שדומה שהפצ"ר רואה זאת. תפקידם לסייע לצבא לשמור חוק, גם אם בכך יש פגיעה ביכולות מבצעיות ואפילו ספיגת אבידות. כדי שכך יקרה דומה שעל הדרג הצבאי-משפטי לתפוס את יחסיו עם הדרג הפיקודי-מבצעי אחרת לגמרי מכפי שהתגלה בפתולוגיה של "עופרת יצוקה". נותר גם לראות כיצד תתייחס ישראל לדרישות ההולכות ומתעצמות לחקירה פנימית אמיתית, מפנים ומחוץ, בה תירצה את אי שיתוף פעולה שלה עם ועדת גולדסטון.

* Art. 8.2(b)(viii): [“War crime” includes] “The transfer, directly or indirectly, by the Occupying Power of parts of its own civilian population into the territory it occupies, or the deportation or transfer of all or parts of the population of the occupied territory within or outside this territory.”

זו פעולה אסורה כבר מכח אמנת ג'נבה הרביעית: Art. 49: "The Occupying Power shall not deport or transfer parts of its own civilian population into the territory it occupies. " אמנת רומא מפריזה בחומרת העבירה הזו—כפי שהיא עושה ביחס למעשים רבים אחרים. לביקורת על טריוויאליזציה של קטגוריית ה"פשע כנגד האנושות" במשב"ל הפומבי ניתן לעיין במאמרי Jonathan Yovel, How Can a Crime be Against Humanity? Philosophical Doubts Concerning a Useful Concept, 11 UCLA Journal of International Law and Foreign Affairs 39-58 (2007) ובהפניות ששם.

**http://www.haaretz.co.il/hasite/spages/1140266.html

Law and Economics and the Global Economic Crises

As Avishalom Tor wrote in the previous posting, an interesting discussion on the causes of and remedies to the global economic crises took place in the EMLE midterm meeting in Hamburg. The discussion, however, was conducted in the framework of the dominant economic paradigm – trust in the operation of markets, focusing on traditional market failures and extensive discussion of the failure of regulation in correcting these market failures, under the assumption that wealth maximization is the prime goal of policy makers including the law. I believe that the current economic crises ought to prompt us to re-think about the paradigm and indeed about Law and Economics and its future development. I would like to mentions here two points among many others meriting discussion– psychology and fundamental values.

The behavioral approach in economics and in Law and Economics established itself in recent years as an important addition to economic analysis. However, until now this approach has focused on various phenomena on the level of the individual player and mainly in the context of micro-economics and individual behavior in market conduct. The recent global crises prove the need to extend this approach in additional avenues, among which are macro economic theory. Trust in the economic system, for example, can be of major importance to economic results. It has been thus far assumed, for example, that despite individual psychological effects, which distort individual conduct in the stock markets, on the aggregate level one has to analyze stock markets in a pure rational framework. The current crises prove this to be wrong. Overall fall of trust can bring to irrational micro and macro market activities. If people would not trust their countries economy and government, rescue packages introduced by various governments in order to stimulate the economy might not do the job. Economists analyze real economic activities but it seems that the psychological factors exercise a significant role in economic performance.

Beyond shaking the crud rationality assumption used by traditional economic models, the behavioral approach so far has not produced other methodological tools and models to analyze operation in economic and non-economic markets. Likewise, its findings negate the accuracy of traditional economic models but are far from being rigorously incorporated into existing models. This is an important challenge for the years to come.

The second point is in the realm of normative economic analysis and the philosophical foundations and values that has been dominating economic theories in the last few decades. One of the sources of the current global crises is borderless greediness. The corporate world and its actors were trying to make more and more money, far beyond is needed for good life. This behavior is reflection of the prime and sole normative goal set by economic policies in recent decades – maximization of wealth and growth, which is also reflected by most of scientific writings including Law and Economics work. The success of the Chicago school, intertwined with the Regan-Thatcher ideology leaving its marks on the policies of both left and right in the western world, affected not only policy-makers and scholarly analysts and advisers, but also individual conduct, as the very ones that brought to the bubbles causing the financial crises.

Behavioral studies have shown the there is no perfect correlation between wealth and happiness, growth and utility, and these findings are another reason for change of values within economic policy and indeed the economic science. I think that we – the Law and Economics community - have to take seriously a re-visit in the philosophical foundations of our own works.

בלדה

היום התפרסמה ב"גלובס" ידיעה על כך שאהוד ברק מעמיד למכירה את דירתו במגדלי אקירוב שבתל-אביב בכ-40 מיליון שקל.

ידיעה זו באה ימים ספורים לאחר הדיווח על כך שרעייתו של ברק, נילי פריאל, הקימה חברת ייעוץ שנועדה לסייע ליצירת קשרים בין אנשי עסקים בחו"ל לבין פוליטיקאים, אנשי עסקים ו"מובילים חברתיים" בישראל (הפעילות הופסקה בעקבות הביקורת הציבורית).

מתוך הערכה כנה ואמיתית לאדם רב פעלים וברוך כשרונות שתרומתו לבטחון ישראל לא תסולא בפז, אני מבקש לאמר כמה מלים, ומקווה כי יענקל'ה רוטבליט האגדי לא יכעס יתר על המידה על עדכון שירו "בלדה לעוזב קיבוץ".

לפני יובל שנים עזב את הקיבוץ
עם קיטבג משופצר, ובלוריתו המתנפנפת.
אמרו עליו: "נראה איך יסתדר בחוץ,
תראו שעוד יחזור, על ארבע אל הרפת".
היה בגדוד לוחם ובסיירת,
אך לעתים לבש בגדי אישה...
(לחברים סיפרו גרסה אחרת,
כי לא יכלו לשאת את הבושה).

פעם ביובל הגיע לביקור,
היה חומק בשביל, ועם הוריו יושב בחדר.
מסמיק מעט נבוך ולא מרבה דיבור -
"כן" ו"לא", "אל תדאגו", "אצלי הכל בסדר"...
אומר שלא צריך, אבל לוקח --
קילו אלכסנדר וכמה יונתן;
וממלמל: "תודה, אתה יודע,
רק בשביל הדרך, כמובן".

הוא עוד ישוב, הוא עוד ישוב,
זה ג'וק קטן וזה עובר ולא חשוב.
הוא עוד ישוב, הוא עוד ישוב,
זה ג'וק קטן וזה עובר ולא חשוב.
הוא, הוא עוד ישוב.

איך השנים חולפות, קשה להאמין,
עם כרס ייצוגית, אך בלי אותה פלולה.
אומרים חושב בשמאל, וחי לו בימין,
בווילה שבנה, אי שם קרוב לשולה.
כשפעם ביובל הוא לביקור מגיע,
על זרועו אישתו היחצ"נית,
יושבים עם משפחה על כוס סנגריה,
הקיבוץ מביט במכונית.

הוא עוד ישוב, הוא עוד ישוב,
זה ג'וק קטן וזה עובר ולא חשוב.
הוא עוד ישוב, הוא עוד ישוב,
זה ג'וק קטן וזה עובר ולא חשוב.
הוא, הוא עוד ישוב.

איזה בן קיבוץ בא לבקר בעיר,
נבוך עם התרמיל, ובלוריתו המתנפנפת.
הוא ויסקי טוב מוזג, תשתה בחור צעיר,
ומחייך: "ספר - אז מה נשמע ברפת"?
אוהב לשקוע בכורסא בנחת,
להזכיר כל פעם גם אם לא נחוץ,
בשיחה שמסביב קולחת -
"כשאני הייתי בקיבוץ".

הוא לא ישוב, הוא לא ישוב,
ולמה לא ולמה לה ולא חשוב,
הוא עוד ישוב, הוא עוד ישוב,
ולמה לא ולמה לה ולא חשוב.
הוא, הוא לא ישוב.

דרישות התפקיד

החלטת היועץ המשפטי לממשלה לפסול את מועמדותו של ראש עיריית רמלה, יואל לביא, לתפקיד מנהל מינהל מקרקעי ישראל, צריכה להוות ציון דרך בעבור מקבלי ההחלטות. יש לקוות שהיא תשפיע מעתה והלאה על האופן שבו הם יבדקו את מידת התאמתו לתפקיד של מי שצריך לעמוד בראש הגוף האחראי על עיצוב ויישום מדיניות הקרקעות בישראל.

אין במדינה הרבה גופים חזקים ומשפיעים כמו מינהל מקרקעי ישראל. מנהל המינהל מחזיק בסמכויות רבות מאוד בכל הקשור לקביעת השימושים בקרקעות המדינה השונות, או להחלטה בשאלה מי ייהנה מהן יותר ומי פחות. יש לו גם אפשרות לעצב מדיניות על פי תפישתו, באמצעות פרשנויות למקרים בשטח.

העומד בראש גוף כל כך חזק חייב להיות איש מקצוע, אדם נטול פניות ואינטרסים - עד כמה שניתן - שהחלטותיו יתקבלו על סמך בחינה נכוחה של המציאות ולא על סמך שיקולים פוליטיים, כלכליים, דתיים, עדתיים ואחרים. מנהל המינהל צריך להיות מי שגם יוכל לעמוד מול לחצים מגורמים פוליטיים, עסקיים ואחרים.

החלטתו של מני מזוז לפסול את מועמדותו של לביא התקבלה בעקבות פנייתם של ארגונים חברתיים, בהם האגודה לצדק חלוקתי, אשר ביקשו ממנו לא לתת הכשר למינויו של אדם דוגמת לביא, שהקריירה הציבורית שלו רצופה בהתבטאויות גזעניות נגד ערביי ישראל.

בחוות דעתו כתב מזוז, כי מינויו של לביא "יגרום לפגיעה קשה באמון הציבור במערכות השלטון", ואכן, אם המינוי היה מתקבל, הדבר היה עלול להעצים את השבר עם המגזר הערבי בישראל.

אין ספק שהיועץ מזוז קיבל את ההחלטה הנכונה. אדם הנגוע בגזענות, אסור שישמש בשום תפקיד ציבורי בכיר במדינת ישראל, על אחת כמה וכמה בתפקיד דוגמת מנהל מינהל מקרקעי ישראל.

עכשיו צריכים שר השיכון זאב בוים, הממונה על המינהל, וראש הממשלה אהוד אולמרט למצוא מועמד חדש לתפקיד, וראוי כי בבואם לעשות זאת יעמדו לפניהם כמה כללים, שאם יפעלו לפיהם, אין ספק כי מנהל המינהל הבא יהיה אדם ראוי: אדם ישר שאין בעברו הרשעות ואין בהווה שלו חשדות; אדם הרואה את כל אזרחי המדינה כשווי זכויות הראויים ליחס שוויוני; אינו שייך למפלגה פוליטית; אין לו ולמקורביו אינטרסים ישירים הנוגעים לפעילות המינהל; איש מקצוע בתחום פעילות המינהל.

כעת הכדור נמצא בידי השר הממונה וראש הממשלה. הם אלו שיקבעו אם ברצונם שהמינהל יהיה גוף הפועל ממניעים ענייניים, ובראשם בחינת הדרכים ליישום מדיניות חלוקת קרקעות צודקת, או שיהיה גוף סמי-פוליטי, המונהג בידי מי שמשרתים את השלטון ולא את העם.

המאמר פורסם הבוקר בעיתון הארץ.

הון ושלטון מוניציפאלי

לברון אדמונד דה רוטשילד, "הנדיב הידוע", זכויות רבות בבניין הארץ. בזכותו הוקמו כאן מושבות, שברבות הימים התפתחו לערים גדולות. משפחת רוטשילד ידועה בתרומתה הרבה ליישובי הארץ, אך יישוב אחד היא השאירה תחת חסותה המלאה והיא מנהלת אותו עד היום כרכושה הפרטי. בחסות המשפחה נהפכה קיסריה לאחד היישובים העשירים בארץ.

במשך השנים הופרה שלוותם של עשירי קיסריה כמה פעמים, ובכל פעם הכסף והקשרים הצליחו לתקן את המצב ולהחזיר אותם לחיי הבועה שלהם. תחילה היה זה הכפר ג'יסר א-זרקא. בתיו התקרבו יתר על המידה לקיסריה. הפיתרון להתקרבות בלתי ראויה זו, בין העשירים לעניים, נמצא בדמותה של חומת עפר גבוהה שהוקמה בין שני היישובים. חומה אשר מסתירה את העוני של ג'יסר א-זרקא והופכת אותו לנוכח-נפקד לגבי שכניו מדרום. כך גם באשר לבניית אזור תעשייה. כפי שהסביר באחרונה ראש עיריית אור עקיבא, אזור התעשייה אמור היה להיות משותף, אך יום אחד החליפו את השלט מ"פארק תעשייה אור עקיבא-קיסריה", ל"פארק תעשייה קיסריה".

איום חמור אף יותר לא איחר לבוא, הפעם מכיוון משרד הפנים, שהצהיר על כוונתו לאחד את קיסריה עם אור עקיבא, שכנתה ממזרח. במשך שנים התהדרו תושבי קיסריה בקרבה הרבה בין היישובים, על שיתופי הפעולה ועל ילדי אור עקיבא הזוכים מדי פעם לחבוט בכדורי הגולף במשטחי הדשא של שכניהם העשירים. פתאום, כאשר מבקשים מהם להתאחד עם שכניהם שאותם הם כה אוהבים, מתברר שהאהבה הזאת תלויה בדבר, וכי תושבי קיסריה לא נלהבים לשתף את שכניהם בכספי הארנונה שלהם ובקבלת ההחלטות לגבי יישובם.

קרן הברון רוטשילד נחלצה לעזרת נתיניה, ושלפה את הקלף המנצח שלה - חוזה החכירה של קיסריה מהמדינה אשר תקף עד 2022. די היה באזכורו כדי שמשרד הפנים, שבזמן האחרון מתמחה בהצהרות גדולות ובמעשים מוגבלים מאוד בכל הנוגע לאיחוד רשויות, ימהר להתקפל ולוותר על איחוד היישובים. זאת בתמורה להסכם, שלפיו תעביר החברה לפיתוח קיסריה מדי שנה 3.5 מיליון דולר ליישובי הסביבה, כאשר חלק ניכר מן הכסף יועבר לאור עקיבא.

הנה חזרנו לימי "הנדיב הידוע", רק שהפעם נדיבותו מקורה לא ברצון לסייע בבניין המדינה, אלא בשאיפה לקנות את עצמאותו משכניו הלא "קיסריים". ולא זו בלבד, אלא שגם חלוקתם של אותם 3.5 מיליון דולר מעוותת, כאשר היישוב העני ביותר באזור, ג'יסר א-זרקא, נאלץ להסתפק בחלק קטן בלבד מן הסכום. "נדיבות" שכזו אסור שתיענה בחיוב על ידי המדינה.

מקרה זה הוא חלק ממגמה הולכת ומתפתחת של הפיכת הפערים המעמדיים והכלכליים בישראל גם לפערים מרחביים. בעלי היכולת מנתקים את עצמם במודע מכלל האוכלוסייה, ומוכנים לקנות בכסף את ההפרדה בינם לבין פשוטי העם. תופעה זו באה לידי ביטוי בהצטופפות בעלי ההון במגדלי היוקרה המנותקים מסביבתם העירונית, כמו גם בהתרבותם של מתחמי המגורים המסוגרים דוגמת ארסוף ודומיה. הון ושלטון (מוניציפאלי) - כבר אמרנו?

המאמר התפרסם הבוקר בעיתון "הארץ".

אזרח ערבי כחשוד תמידי - פרופיילינג בשדות התעופה

ברק מדינה ואילן סבן

לפני ימים ספורים התקיים בבית המשפט העליון דיון בעתירתה של האגודה לזכויות האזרח נגד התיוג (הפרופיילינג) של אזרחי המדינה הערבים בשדות התעופה. כנהוג במקומותינו בעת האחרונה, דיון זה לא זכה לתשומת לב ציבורית. תשובת המדינה לעתירה, על אף מסכי הערפל שהותירה, מאשרת במשתמע את מצב הדברים הבא: כל אזרח ערבי, אך בשל היותו ערבי, זוכה ל"יחס מיוחד" בשדה התעופה. הוא ומטענו נבדקים בדיקה קפדנית מזו שלה כפוף אזרח יהודי.
כבנים לעם שהיה קורבן לתיוג כ"קהילה חשודה" אנו מתקוממים על כך, וכבני החברה הזו אנו מבקשים להזהיר מפני המחירים שאנו משלמים ונשלם על כך.

כל פעולה של תיוג על בסיס גורף של לאום (או גזע או דת) נושאת עמה בו-זמנית לא נזק אחד אלא לפחות שלשה.
נזק אחד, שהמדינה הבטיחה למתנו, הוא הפגיעה בפרטיות וההשפלה הנלוות לבדיקה שונה שהיא פומבית. בהדרגה, ועד ינואר 2011, כך הצהירו נציגי המדינה בבג"ץ, יוכנסו לשימוש מכשירי שיקוף משוכללים והבדיקה המיוחדת של "כבודת הבטן" של הנוסע הערבי (המטען הנשלח לבטן המטוס) תיעשה שלא למול הנוסעים האחרים. אשר לבדיקת כבודת היד והנוסע עצמו, המדינה הסתפקה בהבטחה כללית לעשות מאמץ "למעט ככל האפשר בהבחנות בין אזרחי המדינה". במילים אחרות, הפגיעה בפרטיות ומימד ההשפלה הפומבית יצטמצמו (לא ברור באיזה שיעור), אך לא ייעלמו.
אלא שגם אם השינויים המובטחים הללו יקוימו, אין הם מקהים כלל את הפגיעה העמוקה הנגרמת לאזרחים הערבים מכך שמדינתם שלהם מסווגת אותם, רק משום מוצאם, כמסוכנים, כמי שחשודים בנכונות להרוג חפים מפשע. שום מכונת שיקוף לא תעמעם פגיעה זו. היא מתגבשת גם לו היה מדובר באמצעי פיקוח אחד הננקט בנימוס במסדרון צדדי. לב הדברים הוא מודעותם של הערבים לבידולם על ידי מדינתם, סיווגם על ידה כמסוכנים יותר.
לכך נוסף נזק שלישי, זה המשתלשל ממודעותם של האזרחים היהודים לתיוג האמור. התיוג מחלחל הלאה, הוא מזין את ההפליה הקשה בה נתקלים אזרחי ישראל הערבים המבקשים לשכור דירה, לבלות במקום ציבורי או להתקבל לעבודה. אם השב"כ היודע-כול חושד בכל אזרח ערבי, מה לנו כי נלין על אזרח יהודי מן השורה, שאין עומדים לרשותו מכונות שיקוף ואפשרות לערוך תחקירי עומק? קוצר-הראיה של השב"כ במדיניות התיוג שלו הוא על כן עותק-נשימה. הוא תורם לתוויה הגזעניים של המציאות הישראלית, והוא עיוור לקשר בין הגזענות לבין יציבותה הפנימית של ישראל.

האם משהו יכול להצדיק את הנזקים הקשים הללו? כעניין עובדתי, אף אזרח ערבי לא היה מעורב מעולם בטרור אווירי. משיבים לנו התומכים במדיניות התיוג שתי תשובות. האחת: "לא משנה מידת המעורבות בטרור האווירי, אלא המעורבות הכללית בפח"ע". זו תשובה שקשה לדחותה על הסף, אך היא לא יכולה להפוך אוכלוסיה שלמה לחשודה. האם משום שצעירים מזרחים מעורבים יותר באלימות במועדונים ניתן לבצע בכל צעיר מזרחי בדיקה מיוחדת לפני כניסתו למועדון? מדינה דמוקרטית מתנה את פגיעתה באזרח שלה בקיומו של חשש קונקרטי כלפיו ובדרגת הסתברות ממשית.
והתשובה השניה של התומכים: "המדינה אינה חוששת רק מטרוריסט אלא מאנשים תמימים המנוצלים על ידי אחרים". אלא שמחקר מהימן הצביע על כך שאין ולוּ אזרח ערבי אחד ב"תמימים המנוצלים". כל התמימים שנוצלו היו זרים, ובעיקר נשים אירופיות. והנה משום שמדובר בזרים, הם חורגים מהתיוג האתני, ועל כן העדיפות צריכה להינתן לבדיקה רנדומאלית, כזו שאינה פוגעת מראש באף אחד.

ולבסוף, יש להקשות מכיוונה של המידתיות. אם אין די בבדיקה רנדומאלית, מדוע לא לנקוט בדיקה אוניברסלית, הזהה לכל האזרחים הישראלים העולים לטיסה? מהלך זה יצריך אולי עוד בודקים, ויהיה כרוך באי-נוחות שתתבטא במספר דקות נוספות של בדיקה. ואולם, מדינה דמוקרטית אינה יכולה לחסוך באמצעיה או לחסוך בזמנם של הנוסעים היהודים על חשבון החשדתם של אזרחיה הערבים. בימים הקשים והמפוחדים ביותר שלאחר 9/11 לא אימצו ארצות הברית, קנדה, בריטניה, ספרד, גרמניה וצרפת, תיוג אתני של אזרחיהם הערבים או המוסלמים.
אלא שחושינו שלנו קהו. החטוטרת הגזענית שלנו נעלמה מעינינו. אלא שהיא לא נעלמה ולא תעלם מעיניהם של קורבנותיה, ואת גב כולנו יום אחד היא תכריע.


פרופ' ברק מדינה הוא מרצה למשפט ציבורי בפקולטה למשפטים באוניברסיטה העברית
הקליניקה לזכויות המיעוט הערבי בפקולטה למשפטים באוניברסיטת חיפה סייעה לאגודה לזכויות האזרח בעתירתה.