תג

יום שני, יולי 13

מדוע לא סביר שהיה טיוח של חקירת מותו של גל בק ז"ל

לפרטי האירוע ראו את הכתבה המצולמת כאן: http://www.themarker.com/law/1.2682261

נראה לי שכולם קצת נמהרים במסקנה כי הפרקליטות או המשטרה טייחו את חקירת דריסתו של גל בק ז"ל. אני כמובן ניזון רק מחומר הראיות שנחשף בטלוויזיה, כך שכל מה שאני אומר הוא בערבון מוגבל, אבל על פניו, למעט בנקודה אחת (שבה אגע בסוף) קשה לי להבין מה הקפיץ את כולם דווקא בתיק הזה.
חקירת המשטרה: האם חקירת המשטרה הייתה מושלמת – ממש לא. היו צריכים לבדוק את האלכוהול בדם של הנהגת עם קרות התאונה. האם זו פשלה חריגה? ממש לא. מי שראה תיקים פליליים, ואפילו מי שקורא פסקי דין פליליים, יתקשה למצוא ולו תיק אחד שבו לא נעשתה טעות כלשהי בחקירה המשטרה: עד שלא נחקר, אזהרה שלא ניתנה, חיפוש שלא בוצע כדין, פעולת חקירה הכרחית שלא בוצעה וכיוב'. זה קורה כל הזמן, בכל תיק. זו ממש לא אינדיקציה לטיוח. ואין בסיס לייתר הטענות, כאילו היה צריך כאן השלמת חקירה, או הצגת שאלות נוספות לנהגת, שכן לא היתה שאלה שצריך היה לשאול אותה והיא לא נשאלה. מכל מקום, אם המשטרה היתה מעוניינת לטייח את החקירה – היא לא היתה ממליצה להעמיד את החשודה לדין! אז נראה שהתיזה שהמשטרה טייחה חקירה מאוד לא סבירה.
החלטת הפרקליטות: הפרקליטות בחנה את התיק תוך כשבועיים. זה ממש לא מופרך. לצערי יש תיקים שמתעכבים שנים בפרקליטות ויש תיקים שנבדקים במהירות, בייחוד תיקים עם ראיות מעטות (וכאן כנראה היו עדויות ספורות ודוח של בוחן – ולכן לא מדובר בתיק מסובך במיוחד לבחינה). למה קצב הטיפול בתיקים כל כך שרירותי – הרבה בגלל בלגן. דוחות מבקר המדינה מלמדים שאין בפרקליטות מערכת ניהול מסודרת של כניסה יציאת תיקים, והדברים מטופלים על פי מידה רבה של אקראיות. אבל זו לא אינדיקציה לטיוח. נהפוך הוא. אילו הפרקליטות רצתה לטייח את החקירה, השיטה הטובה ביותר מבחינתה היתה לעכב את ההחלטה, עד שבחלוף הזמן לא היתה עוד אפשרות מעשית לחדש את החקירה. מתן תשובה בתוך זמן קצר איפשר למשפחה להגיש ערר בשלב שיש עוד ערך בערר כזה, דהיינו בשלב שהזכרון של העדים עדיין טרי, ולכן הסיכוי שהערר יתקבל גדול יותר. זה לא מסתדר עם טיוח. (בזמנו המשפחה לא הגישה ערר כזה)
אז למה סגרו את התיק? כי כשיש שתי עדויות שאומרות שהנהגת עברה באור ירוק (של הנהגת עצמה ושל אושרת) ועדות או שתיים שאומרות שהיא עברה באדום, ועוד עדויות פחות נחרצות וחד משמעיות (כך עולה מתגובת הפרקליטות) – אז יש לפחות ספק סביר, ולכן הסיכוי להרשעה אינו גבוה. אפשר להתווכח עם ההחלטה כמובן, ויתכן שלאור הערכת המהירות של הבוחן צריך היה בכל זאת להגיש כתב אישום (אם כי איני יודע אם ההערכה של הבוחן מבוססת מספיק מבחינה מדעית כדי לשכנע את בית המשפט שהבוחן צודק בהערכתו מעבר לספק סביר) אבל ההחלטה לסגור תיק במצב כזה היא סבירה לפחות כמו ההחלטה ההפוכה. מכל מקום, קשה למצוא בעצם ההחלטה הזו אינדיקציה לשחיתות כלשהי.
ועכשיו מגיעים לשאלה אחרת – שרק נרמזת בכתבה אך לא נאמרת – אולי המשפחה קנתה את העדה אושרת ואושרת שיקרה בכוונה בחקירתה. שאלה קשה. אין לדעת. אבל גם אם האופציה הזו נכונה ברור שלא ניתן היה לדעת על כך מתיק החקירה המקורי.  החשד הזה עולה כאופציה רק מהשיחה שערך לפני כחודש חבר של המשפחה עם העדה, אבל לא מדברים שהיו בתיק לפני 10 שנים. כך שגם אופציה זו לא מלמדת על טיוח של גורמי אכיפת החוק.
מה בכל זאת אפשר להסיק מההתנהגות של העדה אושרת. 10 שנים אחרי האירוע היא אמרה לחבר של משפחת בק שהנהגת נסעה באדום ועדותה הסותרת נקודה זו זוייפה. כאמור, זיוף משטרתי של העדות לא היה כאן (אילו היה זיוף כזה, מדוע אושרת חזרה בה מהדברים תוך זמן קצר כל כך, ומדוע המשטרה שמתאמצת כל כך לסגור את התיק ממליצה על העמדה לדין). אז מה האפשרויות שנותרו:
אופציה אחת, שהיא אמרה את שאמרה בזמנו כי זה מה שהיא זכרה, וכעבור 10 שנים, כשפנה אליה חבר של גל בק ז"ל היא רצתה לרצותו כדי לא לפגוע בחברו או שהיא באמת כבר זכרה את הדברים אחרת (10 שנים זה הרבה זמן). האופציה הזו נראית מוזרה ולא מאוד סבירה כי הנחרצות שבה היא טענה שהיא זוכרת שהעידה כי הנהגת עברה באדום מקשה על קבלתה.
אופציה שניה, שמישהו גרם לה לשקר ולומר שהיא היתה במקום, למרות שהיא כלל לא היתה שם, ולמסור עדות כזו. האופציה הזו נראית לא סבירה גם כן, כי אם שילמו לה כדי שתזייף את עדותה, מדוע היא לא נשארה עם גירסתה המקורית כשהיא יודעת שכדאי לה להיצמד אליה כשותפה לדבר עבירה. יותר מכך, מדוע היא המציאה גירסה חדשה בשיחה עם החבר (לפיה היא כן היתה באירוע אבל ראתה דברים שונים) גירסה שאינה תואמת את התיזה לפיה היא כלל לא היתה שם וגם לא את גירסת השקר לפיה היא ראתה את הנהגת עוברת בירוק.
ואולי יש אופציות שלישית, ורביעית וחמישית שלא חשבתי עליה. מכל מקום, הסבירות שהדברים שנאמרו מפיה לפני 10 שנים שיקפו את מה שהיא חשבה שקרה, בצד שלה לרשומון של התאונה, אינה נמוכה (ואפילו גבוהה) מהסבירות שהיא שיקרה במכוון.
זה כמובן לא אומר שגירסתה המקורית אמיתית. ממש לא. אירוע פלילי כזה, בייחוד אירוע מפתיע ולא מתוכנן, נחרט אחרת לגמרי במוחם של אנשים שונים. כשתאונה קורית בהפתעה, אנשים לא באמת מקודדים כל פרט באירוע במוחם (לא תמיד זוכרים מה היה מצב הרמזור) וכשהם מתבקשים להיזכר, פעמים רבות מוחם ישלים את הפרטים החסרים מתוך ההגיון הפנימי שלהם, ואיך שהדברים נחוו בעיניהם. כך תמיד, אבל תמיד, נמצא סתירות בין התיאור העובדתי של אירוע כזה על ידי אנשים שונים (וגם על ידי אותם אנשים בזמנים שונים). לכן יתכן מאוד שהנהגת עברה באדום, ויתכן שהיא נסעה 80 קמ"ש (או 70 או 90) אלא שיתכן גם שלא נוכל לעולם לדעת אם זה קרה, וההליך הפלילי פשוט לא יוכל להגיע לכדי מיצוי. התוצאה היא שפעמים רבות נסגרים תיקים כנגד אנשים אשמים. החלופה כמובן היא לקבוע שלא צריך להוכיח אשמה מעבר לספק סביר, ואז נכניס לכלא פעמים רבות אנשים חפים מפשע. כחברה בחרנו שלא לעשות זאת. וטוב שכך. אם טועים, עדיף לטעות בכיוון של שחרור אדם אשם ולא בכליאתו של אדם חף. בסופו של דבר, כל אחד מאיתנו יכול להיות צד לתאונה – אז בואו נחשוב איזו טעות נראית לנו קשה יותר: שמי שפגע בנו ברשלנותו לא יורשע או שאנחנו נורשע וניכנס לכלא למרות שלא התרשלנו?
לא ברור לי מדוע התיק הזה פתאום גורם לכולם לחשוב אחרת. 

יום ראשון, יוני 28

הנאום של ח"כ בגין בטקס חלוקת תעודות הבוגר

ביום חמישי האחרון נאם ח"כ בני בגין בטקס חלוקת התעודות לבוגרים הטריים של הפקולטה. הנאום היה חשוב, מעניין מאוד ולכן הוא מועלה במלואו כאן. 

דברים בטקס הסיום של הפקולטה למשפטים, אוניברסיטת חיפה, 25.6.15/ זאב בנימין בגין
הפעם לא נתחיל מבראשית אלא מ"שמות". בימי קדם, כשאדם שכר פועל לעבודה הוא נטל ממנו משכון כערבות להתנהגות טובה. כמשכון נהגו לקחת את הבגד - ולעתים לא החזירו. בספר שמות מצוי הצווי הבא:  אם חבול תחבול שלמת רעך – עד בוא השמש תשיבנו לו.  ניתן לשאול האם נהגו כך באותם ימים רחוקים? רמז לתשובה ניתן למצוא במכתבו של אזרח לשר. המכתב, דיו על חרס,  נמצא במצודה קטנה לחוף הים ליד אשדוד. הוא נשלח לשר העיר לפני 2600 שנים ומוצג במוזיאון ישראל:

ישמע אדוני השר את דבר עבדו: עבדך, קוצר היה עבדך בחצר אסם. ויקצור עבדך, ויכל, ואסם כימים לפני שבת. כאשר כָּל עבדך את קצירו ואסם כימים, ויבוא ישעיהו בן שובַי ויקח את בגד עבדך. כאשר כַּלְתי את קצירי, זה ימים לקח את בגד עבדך. וכל אחי יענו לי, הקוצרים אתי בחום השמש, אחי יענו לי אמן – ניקיתי מאשם. ועתה ישיב נא את בגדי, ואמלא לשר להשיב את בגד עבדך, ותיתן אליו רחמים, והשבות את בגד עבדך, ולא תדהימני.

הרי לפנינו אדם אשר לפני 2600 שנה תבע את זכותו בהתאם לכלל שנקבע בתורה, אך על פיו צו העשה המפורש מוטל על המעביד. זו חובתו, ואילו זכותו של בעל הבגד להשיב לו את בגדו רק נרמזת, וכך גם בצוויים רבים אחרים בתורה. רק בחלוף 2,300 שנים ניתן ביטוי מפורש ומהוקצע ובהיר לקיום זכויות מולדות לאדם, זה המצוי בהכרזת העצמאות של ארצות הברית מ 1776: "אנו סבורים שאמיתות אלה מוכחות מאליהן: שכל בני האדם נבראים שווים, שבוראם מעניק להם זכויות שאין ליטול מהם, שבין אלה: חיים, חירות והחתירה לאושר. שכדי להבטיח זכויות אלה מוקמות בקרב בני האדם ממשלות, השואבות את סמכויותיהן הצודקות מהסכמתם של הנמשלים." בעקבות הניסוח הגבישי הזה, המבריק כיהלום ואף חזק ועמיד כמותו, כעבור 13 שנים, ב 1789, הוכרז בצרפת על הצהרת זכויות האדם והאזרח ובה הנוסח הזה: "מטרתה של כל התאגדות פוליטית היא השמירה על זכויות האדם הטבעיות והבלתי ניתנות לביטול". נקודת המוצא בשתי התעודות האלה היא אחת: זכויות האדם קודמות למדינה; הממשלה מוקמת כדי לקיימן; חובתה להבטיח את הזכויות המולדות הלכה למעשה.

הדברים הפשוטים האלה בעניין זכויות האזרח אינם מובנים מאליהם בארצנו. לפני שנים אחדות הרציתי בפני תלמידי שנה ג' בחוג למדע המדינה באחת האוניברסיטאות בסוגיית הבדואים בנגב. כפתיחה הצגתי תמונה של תינוק חמוד ושאלתי: "עם מה התינוק הזה נולד?"  תשובות אחדות ניתנו כגון "עם עיניים", "עם לב" ו"עם מוח", אבל רק תלמידה אחת השיבה על פי כוונתי: "הוא נולד עם זכויות". בשנים האחרונות קמה לתחייה סיסמה, והיא כאילו הגיונית: אין זכויות בלי מילוי חובות
היא מכוונת בעיקר לקבוצה אחת בקרב אזרחי ישראל - הערבים.

הסיסמה מקשה מאד על היחסים בין יהודים לערבים. ניתן לאתר את שרשיה עוד לפני 50-60 שנה, בימי שלוט השולטים, בזמן שהם חשבו שמוצדק ואפשרי לקיים לאורך שנים ממשל צבאי לאזרחי ישראל הערבים. גם אז השתמשו באי-מילוי כל החובות על ידי ערבים כתירוץ לשלילת זכויותיהם. כך, מבחינת יחסי יהודים וערבים בישראל איבדנו  18 שנים, עד לביטול הממשל הצבאי ב1966. אציין כי אבי-מורי ותנועת החרות שעמד בראשה היו מראשי הנאבקים בממשל הצבאי, והתנגדו, כפי שהוא כתב לפני 50 שנה, להפרת "זכויותיו של כל אזרח, אף לא באמתלא של 'שעת חרום' ".

כדי לצקת תוכן מעשי בסיסמה "אין זכויות בלי מילוי חובות"  נדרש מחירון. אם אין זכויות ללא חובות, אזי צריך להסביר באיזו מידה אי-מילוי החובות מתיר את שלילת הזכויות. איזה זכויות מציעים לשלול תמורת איזה חובה שאין ממלאים? מה ישללו מן האזרחים שאינם ממלאים חובות? הזכות לחרות? הזכות לחתירה לאושר? הזכות לבחור? הזכאות לביטוח הלאומי? הזכות לחינוך? המטיפים לסיסמה זאת אינם חושפים בפנינו את המחירון, אבל הסיסמה הריקה מוסיפה להקשות.

אין התנייה ואין להתנות. השלטון אינו מעניק לאדם זכויות אזרח - הן הוענקו לו על ידי בוראו - ואינו רשאי ליטול אותן ממנו. זכויותיו המולדות והטבעיות של האדם הן אתו תמיד: בשבתו בביתו ובלכתו בדרך, בשכבו ובקומו. חובת מימושן וחובת ההגנה עליהן מוטלת על המדינה.

אני יהודי מארץ ישראל החש הזדהות עם עמי, במובן הרוחבי והאנכי כאחת: הזדהות עם כל בני עמי באשר הם היום, ועם אבותי ועם המסורת שהנחילו לנו מן העבר. יש עלי גם אחריות כלפי בני עמי בעתיד. ומתוך כך זאת גישתי: אחרי 1900 שנים של העדר ריבונות יהודית בארץ ישראל, מתנה נפלאה היא היכולת להימנות עם הרוב היהודי במדינת היהודים האחת והיחידה בתבל. אולם, קיום הרוב היהודי בארצנו מקים ממנו ומתוכו, כלומר מיניה וביה, ומיד גם חובה: חובת הרוב להושיט יד תמיד, ליזום, לעשות ברציפות למרות המכשולים, לפעול בעקביות למימוש שווי זכויות לכל אזרחי ישראל.

באומרי את זאת אינני עוצם את עיני מקרוא מצעים פוליטיים, המכוונים לשנות מן היסוד את מהותה של מדינת היהודים; מראות גישות שעל פיהן ישראל הורתה בחטא ולידתה בעוול. אינני מתעלם מתכניות המבקשות להפוך את מדינתנו ל"מדינת כל לאומיה", כלומר לפרק אותה ממשמעותה העמוקה, ההיסטורית ובכך לשלול ממנה את טעם קיומה. אבל, כל הדברים האלה אינם פוטרים אותנו, בני הרוב היהודי, מעשייה מתמדת לשיפור המצב, מחתירה קבועה ונמרצת ליישום העיקרון הנעלה של שוויון הזכויות לכל אזרחי ישראל. בעשותנו זאת, לא בנדיבות אנו פועלים - את חובתנו אנו ממלאים.

בתלונתו מימי קדם,  "ועתה ישיב נא את בגדי, ואמלא לשר להשיב את בגד עבדך, ותיתן אליו רחמים, והשבות את בגד עבדך, ולא תדהימני  " מבקש הקוצר צדק מן הרשות המבצעת. אולם, אם פקידי הרשות, במעשה או במחדל, הם הגורמים עוול ואפילו אם בשגגה, מי ישמע את תלונתו? מי יכריח אותם לשמוע ולתקן? באחרונה אנחנו שומעים לעתים אמירה, על פיה הכנסת מייצגת את הריבון, את העם ועל כן הממשלה, הנשענת על רוב בכנסת, מייצגת את רצון הריבון. מכאן רואים אחדים הנמנים עם הרוב היתר לממשלה ליזום חקיקה כעולה על רוחה. אבל השאלה העיקרית היא האם לרוב בקרב העם הריבון מותר לפגוע, באמצעות נציגיו בכנסת, בזכויות יסוד של היחיד או של המיעוט? על יסוד תצפיות פשוטות ניתן לומר כי רוב בלתי מרוסן עלול להיות דורסן, וגם אם היחיד עומד מול נציגי החברה כולה - הקפדה על זכויות היסוד שלו עשויה להיות חשובה יותר מנהמת לבם של הרבים. אם אין הרוב משכיל להבין כי עליו להגביל את עצמו - יש לשמר ולחזק את הכלים המגבילים אותו.

בתהילים אנו מוצאים: וַיהוָה לְעוֹלָם יֵשֵׁב, כּוֹנֵן לַמִּשְׁפָּט כִּסְאוֹ.  וְהוּא יִשְׁפֹּט תֵּבֵל בְּצֶדֶק,  יָדִין לְאֻמִּים בְּמֵישָׁרִים. וִיהִי יְהוָה מִשְׂגָּב לַדָּךְ, מִשְׂגָּב לְעִתּוֹת בַּצָּרָה. כלומר מבצר לדך, לנדכא, לעלוב. בשבתו כבית משפט גבוה לצדק, בית המשפט העליון הוא כמשגב לדך, מבצר עוז המקפיד על מימוש הזכויות הטבעיות של היחיד ושל קבוצות מיעוט, ומגן עליהם מפני שרירות הלב של הרוב בציבור ושל נציגיו בממשלה ובכנסת. על כן אין ערוך לחשיבותו. גם אם הוא טועה, ולעתים חשבתי שפסיקותיו מוטעות, קיומו של בג"ץ כגוף חי ופעיל וקיום פסיקותיו על ידי הרשויות הוא המבחן האמיתי לקיומם של חיי חרות. חוקה היתה גם בברית המועצות תחת הרודנות הקומוניסטית, אבל האם ניתן היה שם לעתור נגד השלטון ואף לזכות בדין? על כן ניתן להסב את האמירה העתיקה ולומר: אם אין מורא בג"ץ עליהם - איש את רעהו חיים בלעו. יש לשמור עליו, לחזקו ולבצרו, כדי שיתקיים בנו הפסוק בספר ויקרא:   "מִשְפָּט אֶחָד יִהְיֶה לָכֶם כַּגֵּר כָּאֶזְרָח".

למרות כל הקשיים, ניכרת התקדמות בהשתלבותם של אזרחי ישראל הערבים בחברה הישראלית. גם כאלה מבני הרוב שאינם יוצאים מנקודת המוצא העיונית של קיום זכויות האזרח הטבעיות, המולדות, הבלתי מותנות, מבינים בשנים האחרונות את החשיבות החברתית והכלכלית של קידום הערבים אזרחי ישראל. רמת השכלתם עולה; מידת השתתפותם בכח העבודה עולה, יותר בעלי תפקידים בכירים ערבים מתמנים. אבל, כמובן, עוד דרך ארוכה לפנינו. כשבחרתי את ועדות הכנסת  בהן אני רוצה לשרת ביקשתי להיות חבר גם גם בועדת הכנסת למעמד האשה ושוויון מגדרי בראשות ח"כ אעידה תומא סלימן, וכבר הבעתי בוועדה פעמים אחדות את דעתי בדבר הקשיים המיוחדים הניצבים בפני נשים ערביות ובדבר תשומת הלב המיוחדת שיש להקדיש לקידומן. בחברה המצוייה במעבר מבחינת התהליכים החברתיים יהיו אלה הנשים, כרעיות וכאימהות, שיהוו את סוכן השינוי החשוב והיעיל ביותר.

ברוח הדברים האלה כתבתי בדו"ח שהגשתי לממשלה בתחילת 2013 בעניין הסדרת התיישבות של הבדואים בנגב: "החלת תנאים של צדק חברתי על הילדים הבדואים בנגב ועל משפחותיהם היא חובתה של המדינה  ועליה לקדם בתוך שנים אחדות פתרון סביר, שיסייע להם למצות את כישרונותיהם ולממש את זכותם הטבעית לבקשת האושר ככל ילד אחר בישראל." הממשלה אימצה את הדו"ח הזה בהחלטתה.

אולם, מעבר להחלטות הממשלה ומעבר לצדדים המעשיים החיוביים של מדיניות הממשלה, ורבות נעשה בשש השנים האחרונות, הדברים צריכים להיות מפורשים, וחרותים כחוק בספר החוקים. כפי שנהג לומר הקרדינל רישליה לפני 400 שנה: אם הדברים מובנים מאליהם - כתבו אותם. על כך אוסיף לענייננו: ואם אינם מובנים מאליהם, קל וחומר - בוודאי צריך לכלול אותם בספר החוקים. על כן, לפני ארבע שנים, בהיותי חבר הממשלה ה-32, הצעתי נוסח קצר של חוק יסוד: מדינת ישראל, שיבטא את תמצית מהותה של מדינת ישראל ובשבוע שעבר הנחתי את הצעת החוק בכנסת שזה עיקרה: ""ישראל היא מדינת-הלאום של העם היהודי, המושתתת על יסודות החרות, הצדק והשלום לאור חזונם של נביאי ישראל, ומקיימת שוויון זכויות לכל אזרחיה". שני  חלקי המשפט נעדרים מספר החוקים שלנו. שניהם חיוניים - לא זה בלי זה. ועל יסוד השלימות הזאת אני מקווה לתמיכת הכנסת בהצעת חוק זו.

בוגרי הפקולטה למשפטים,
במשנה, במסכת אבות בפרק א מובאים דברי רבי יהודה הנשיא: איזוהי דרך ישרה שיבור לו האדם? כל שהיא תפארת לעושיה ותפארת לו מן האדם. ובפרק ב אנו מוצאים: אמר רבן יוחנן בן זכאי לתלמידיו: צאו וראו איזוהי דרך ישרה שידבק בה האדם? רבי אליעזר אומר, עין טובה. רבי יהושע אומר, חבר טוב. רבי יוסי אומר, שכן טוב. רבי שמעון אומר, הרואה את הנולד.

מה ניתן ללמוד מהנחיות אלה לחיים? א - דרושה לאדם דרך, השקפה, וב - יש דרכים ישרות אחדות. אני מאחל לכם, שתאמצו השקפה על תפקידכם החשוב בחברה; על משמעות הצדק ועל דרכי האמת; על זכויות הפרט ועל חובת הרוב; על משמעות הענישה ועל המקורות החברתיים של העבריינות; על הזכויות של נפגעי עבירות וגם על זכויות העצורים, הנחקרים, החשודים, הנאשמים והכלואים. אני מאחל שתאמצו השקפה, שתדריך אתכם עוד מעבר לתקנון האתיקה של לשכת עורכי הדין, שתאפשר לכם לשמור על נתיב יציב גם מול הדרישות הסותרות שהחיים מציבים בפנינו ויציבו בפניכם.

אני מאחל לכם, שכמאמר רבי יהודה הנשיא תבורו לכם דרך ישרה, וכמאמר רבי יוחנן בן זכאי - גם תדבקו בה. 

יום שישי, יוני 19

כמה הערות על פרשת יואב אבן

קראתי את הצד שלו וגם את הצד שלה. בניגוד לרבים מחבריי הפייסבוק שלי אני ממש לא יודע מה קרה שם באותו יום. אני מודה שלאחר הקריאה אני נוטה יותר לדעה של הדס שטייף מאשר של שרון שפורר אבל אני לא משוכנע. בכל זאת, כמה הערות:
1.      יש מקרים מעטים מאוד בהם כמעט כל חומר החקירה נחשף בצורה כזו בפני הציבור, בנוסף לגרסאות המפורטות של המתלוננת והחשוד. כמי שחוקר את ההליך הפלילי – זה מרתק הרבה מעבר למציצנות.
2.     על פי הגירסאות שנמסרו וחומר החקירה, אני חושב שהפרקליטות צדקה בהחלטה. התיק צריך להיסגר אבל מחוסר ראיות, ולא מחוסר אשמה. סגירה מחוסר אשמה משמעה שאין ספק בחפותו של החשוד. למרות ההקלטות וחילופי המסרים לפני האירוע וואחריו, שמחזקים מאוד (לדעתי) את גירסתו של יואב אבן, עדיין ההודעה ששלחה המתלוננת לאבן יום לאחר האירועים ולפני שהיא החליטה להתלונן, לא מאפשרת לשלול את האפשרות שהאונס אכן התרחש. זה נורא – כי אם היה אונס אז המתלוננת יוצאת פגועה קשות מההליך, ואם לא היה, עילת הסגירה (יחד עם המעצר והתקופה הקשה בה הוא הואשם) מותירים כתם כבד בחשוד (לשעבר) אבל למשפט יש מגבלות, וכשלא ניתן לדעת מה קרה זו התוצאה הנכונה של ההליכים. 
3.     מאשימים את יואב אבן בתיאורים הגרפיים בספר. חלקם גם לדעתי היו מיותרים. רק צריך לזכור שכפי שציינה  הדס שטייף שמי שהחל בהפצת תיאורים גרפיים לתקשורת היתה המתלוננת. יתכן שגם חלק מזה היה מיותר. ויתכן גם שלא. בתוך ההליך הפלילי כל אישה ואיש נאלצים לוותר כמעט לחלוטין על מעטה הפרטיות שלהם.  כששני הצדדים החליטו לפרסם את גירסתם לתכני החקירה כדי לשכנע את הציבור בצדקתם – יכול להיות שהם היו חייבים להיות גרפיים. במידה רבה, כך נראה תיק אונס גם בבית משפט.
4.     שני הצדדים מאשימים אחד את השני גם בהתנהגות פסולה אחרת (בנוסף לאונס/תלונת שווא). יואב אבן התייחס בזלזול וביהירות למתלוננת בעימות ביניהם, שמח על הצגת תמונות פרובוקטיביות שלה בבית המשפט וגם בחר לה בספר שם בדוי שרחוק מלהחמיא. זה נורא לפגוע כך בנפגעת אונס. מטעמה של המתלוננת הופצו הודעות שמצאו דרכם לרשת, בניגוד לצו איסור הפרסום, המציגים את אבן כאנס ברוטלי. זה נורא לעשות דבר כזה לאדם חף מפשע. אבל... אם אבן מאמין בחפותו, יתכן שהדרישה ממנו לנימוס קצת מופרזת, כי במקרה כזה המתלוננת אינה נפגעת אונס אלא עבריינית שטפלה עליו אשמות שיכולות להרוס את חייו. בדומה, אם אבן אכן אנס אכזרי, אי החוקיות שבהפרת צו איסור הפרסום הופכת אולי להיות עניין שולי, מבחינה מוסרית, לאור הדברים שהוא עשה לה. בסופו של דבר, גם מידת הפסול של ההתנהגויות של שני הצדדים בנקודה זו תלויה מאוד במה שקרה שם באותו לילה.
5.     בעוד שאת אבן והמתלוננת אני מבין, קשה לי יותר להבין את מירב מיכאלי, חנה בית הלחמי ואחרים שהפרו את צו איסור הפרסום. הן לא ידעו מה קרה שם (בוודאי שלא יותר טוב מבית המשפט), וההנחה שאפשר לעשות לצדדים בהקשר זה, לא חלה עליהן. 
6.     יואב אבן ניצל במידה רבה בזכות קשריו. ולא, אני לא חושב שהיה כאן קשר מושחת של משטרה או פרקליטות שרצו בטובתו. אבל ברור שבשל היותו איש תקשורת הוא ידע על החקירה כשזו נפתחה והיה לו שבוע להתכונן לכך. בנוסף, היכרותו עם עורך דין פלילי איפשרה לו לאסוף ראיות להגנתו (כמו הקלטת השיחה, והשמירה על התכתובות ביניהם) שבמקרה אחר חשוד בהליך פלילי לא היה זוכה לכך. קשה לדעת בכמה מקרים אנשים אחרים מורשעים רק בגלל שאין להם את הפריבילגיה לשמור ראיות כמו שהיתה לו, וכמה מהם חפים מפשע. אני חושש שמספרם גדול ממה שאנחנו נוטים להאמין.
7.     אני בכוונה לא מתייחס לראיות שיואב אבן מציג בספרו ואינן ציטוטים מהקלטות או תכתובות (כמו הפוליגרף שהוא ערך לבקשתו במשטרה, הבאת הבקבוקון למניעת נשירת שיער שאוזכר על ידי המתלוננת בעימות, ושהוכיחה לטענתו שהמתלוננת התקלחה לבד ואף חיטטה בתכשירים שהיו אצלה באמבט, ולא קולחה על ידו כשהיא שיכורה וכיוב'). הסיבה פשוטה – אין לי מידע על הראיות שהמתלוננת טוענת שהיו בסיפור, ויכול מאוד להיות שיש הסברים לכל אחת מהראיות. אני לא יכול להסתמך רק על תיאור הראיות בספר של אבן. יש גם טענות בספר להן אני לא מייחס חשיבות כלשהי. כך לעניין הסתירות הנטענות בעדויות של המתלוננת. סתירות כאלו משקפות לרוב טעויות טבעיות לחלוטין בהליך חקירה של מתלוננים וחשודים. גם העובדה שהיא "מתלוננת סדרתית" כהגדרתו לא עושה עליי שום רושם. אני מכיר נשים רבות שנפגעו מספר פעמים, ואם היא בחרה להתלונן בחלק או כל הפעמים הקודמות, זה לא הופך את התלונה שלה לשיקרית.
8.     ועניין אחרון, קצת תמוה, ובכל זאת. יש אפשרות לא בלתי סבירה שאף אחד מהצדדים לא משקר. אני יודע, זה נשמע תמוה. הם מתארים את אותו ערב בצורה שונה לגמרי. אבל מי שקורא היטב רואה גם לא מעט דמיון בין התיאורים. עכשיו יתכן כמובן שאחד מהם (או שניהם) שינה מעט את הפרטים כדי שיתאימו לגירסתו. אבל יתכן גם ששניהם או אחד מהם פיתחו אמון בגירסאות לא מדויקות. יותר ויותר מחקרים מהעת האחרונה מגלים עד כמה הזכרון האנושי נתון למניפולציה עצמית, ובאיזו קלות אנשים יכולים שלא במתכוון, להתאים את הזכרון שלהם למה שהם היו רוצים, למה שמסביר להם טוב יותר את המציאות ואת ההתנהגות של עצמם או של אחרים. וכן, זה יכול לקרות גם בהקשרים משמעותיים מאוד. גם שתיית האלכוהול (ושניהם שתו קצת) עשויה ליצור בלבול כזה. למעשה גם המתלוננת בגירסתה אומרת כי למחרת האירועים היא נטתה לפרש את האירועים אחרת, וסברה שתפיסתה את האירועים של יום האתמול היתה שגויה. רק לאחר שהבינה שהיא הוקלטה על ידו היא השתכנעה שהיא נאנסה. (ואיני טוען בזה שתעתוע הזכרון הוא בהכרח שלה, אלא רק מבקש להדגים כיצד הזכרון עשוי להתפתח. בהחלט יתכן שגם אצל אבן היתה התפתחות כזו). יתכן מאוד שתעתועי זכרון גורמים לכך שכיום אבן מאמין בכל ליבו שהמתלוננת יזמה את כל שקרה בביתו והמתלוננת משוכנעת שהוא אנס. אם זה המצב, גם לו היתה לנו מכונת אמת חפה מכל טעות, לא ניתן היה לדעת מה קרה באמת באותו לילה. 

      עדכון מיום 23.6.2015 - "חנה בית הלחמי ביקשה כעת להעמיד אותי על טעותי, לפיה היא לא הפרה את צו איסור הפרסום בפרשה כיוון שהיא פרסמה רק מידע שפורסם כבר במקומות קודמים והקפידה שלא להזכיר מידע המזהה את אבן בפרסום."

יום רביעי, יוני 10

היועץ המשפטי לממשלה מחייב את המשטרה ליישם את החוק לסגירת תיק בהסדר.

אתמול הודיע היועץ המשפטי לממשלה לוועדת החוקה חוק המשפט שסוף סוף המשטרה תתחיל ליישם את החוק לסגירת תיק בהסדר, באיחור אופנתי של שנתיים וחצי. אמנם גם בהודעה זו הוא מסר שהמצב הבלתי חוקי הקיים ימשיך עוד כשלושה חודשים, אבל עדיין, לראשונה, מחליט היועץ כי המשטרה חייבת ליישם את החוק למרות התנגדותה לחוק.
קצת רקע: בשנת 2000 הצעתי ליועץ המשפטי דאז אליקים רובינשטיין ולפרקליטת המדינה עדנה ארבל, להחיל בישראל הוראות לסגירת תיק בהסדר. רובינשטיין הורה למשנה שלו, יהודית קרפ, להכין את ההצעה, אולם הוועדה שהוקמה לצורך כך התפזרה לאחר כמה שנים ומספר לא גדול בהרבה של פגישות בלא שדבר נעשה. בשנת 2006 פרסמתי הצעת חוק מפורטת בכתב העת עיוני משפט, והצגתי אותה ליועץ המשפטי דאז, מזוז. הרעיון הבסיסי בחוק פשוט – בעבירות קלות, במקום לערוך משפט, יציעו לחשוד שהתיק נגדו יסגר במקום אם הוא יעמוד בשורה של תנאים כגון תשלום סכום כסף למדינה, פיצוי לנפגע, תיקון הנזק ותנאים אחרים.
המשטרה כבר אז התנגדה. היא טענה שכל כתב אישום שהיא מגישה הוא בסלע – לא ניתן להמיר אף כתב אישום בהסדר מקל יותר. למרות התנגדותה, היועמ"ש מזוז עמד על קידומו. גם שר המשפטים פרידמן, וגם ועדת השרים לחקיקה אישרו את ההצעה. השר לבטחון פנים דאז אמר לי שהוא תמך בהצעה בממשלה למרות ההתנגדות ראש אגף חקירות והמפכ"ל. לא טריוויאלי.
אבל המשטרה לא ויתרה – וגם בוועדת חוקה של הכנסת התעקשה שהיא לא יכולה ליישם את החוק. נימוקי ההתנגדות השתנו בשלב מסויים ובמקום לטעון שלא ניתן להמיר הליכים בהסדרים מותנים, הטענה היתה כעת שההליך החדש מחייב משאבים תביעה רבים יותר מאשר ניהול משפט. יו"ר הווועדה, ח"כ דוד רותם ז"ל כעס על הטענות באומרו שהממשלה לא יכולה לדבר בשני קולות בוועדה. זו הצעת חוק ממשלתית והמשטרה לא יכולה להתנגד לה. למרות זאת, בסופו של יום, ואף שנציגי הממשלה לא ביקשו זאת, הוא החליט לדחות את כניסת החוק לתוקף בתשעה חודשים, כדי שהמשטרה תיערך לכניסתו. וכך, החוק נכנס לתוקפו לפני שנתיים ושלושה חודשים.
אלא שכמה ימים לפני כניסתו לתוקף הוציא היועץ המשפטי לממשלה, לבקשת המשטרה, הנחיה לפיה החוק חל על תיקים בניהול פרקליטות המדינה ויחידות תביעה אחרות אבל לא על תיקי התביעה המשטרתית (האחראית לרוב המכריע של התיקים הפליליים בישראל) כיוון שהמשטרה לא ערוכה לכך. במקום אחר הסברתי באריכות מדוע הנחיה זו פשוט לא חוקית. אולם מעבר לעניין החוקי – היא גם לא הגיונית כי המשטרה לא רוצה להיערך, ולכן בלי שיכפו עליה את החוק היא לא תיערך. בכמה מקרים סניגורים טענו כנגדה וכדי לא להתמודד עם הטענה המשטרה פשוט חזרה בה מהאישומים. אולם בסופו של יום רוב התיקים שהיו יכולים להסתיים בהליך יעיל בהרבה לחשודים, לנפגעים ולמערכת המשפט נאלצו לעמוד לדין, ולנהל משפטים מיותרים.
הסניגוריה תקפה גם היא את חוקיות ההנחיה, וועדת חוקה זימנה את נציגי היועץ המשפטי לדיון ביישום החוק. הדיון התקיים אתמול, ובמהלכו הודיע היועץ המשפטי לממשלה שהוא ישנה את ההנחיה ויורה למשטרה ליישם את החוק. המשטרה המשיכה לטעון כנגד יישומו גם בדיון הזה. נציגי המשטרה השתמשו בטיעון הקבוע שכל גוף ממשלתי מעלה כשהוא לא רוצה לאמץ שינוי – חוסר במשאבים. חברי הכנסת הבינו שאין לכך בסיס, שכן החוק, אם יופעל נכון, יאפשר למשטרה לחסוך במשאבים. ואכן, יו"ר הוועדה סלומיאנסקי וחבריה אמרו במפורש שהם לא מקבלים את הטיעון הזה. כשהרשות לניירות ערך, התביעה במשרד הכלכלה, רשויות התכנון והבניה ואפילו הפרקליטות מצליחים ליישם את החוק – גם המשטרה יכולה.
עכשיו נותר לחכות ולראות כיצד המשטרה תעקוף את החובה הזו בעוד שלושה חודשים. 
עם קצת פחות ציניות, אני משוכנע שבסופו של דבר נתח משמעותי של עשרות אחוזים מהתיקים הפליליים יטופל באמצעות הסדר מותנה, במקום כתב אישום. זה יקח זמן, אבל זה יקרה, כמו שזה קרה במדיניות מערביות אחרות בהן אומץ הסדר דומה. לטווח הארוך זו תהיה מהפיכה של ממש באופן בו מטופלים הליכים פליליים בעבירות קלות.

יום שני, אפריל 27

פרשת לחיאני – שוב התעלמות מהוראת ההרתעה בתיקון 113



בדיונים על תיקון 113 התעורר ויכוח חריף בוועדת החוקה האם צריך להוסיף לחוק הוראה לפיה המאסר יוטל רק כברירה אחרונה, דהיינו כי אין להטיל עונש מאסר כאשר ניתן להסתפק, לאור שיקולי הענישה, בעונש אחר. משרד המשפטים טען כי ההוראה מיותרת שכן עקרון המידתיות יכתיב את אותה תוצאה, ובית המשפט ידע לאור עקרון זה כי המאסר הוא ברירה אחרונה. פרשת לחיאני מדגימה שוב עד כמה טעה המחוקק בקבלת עמדה זו.
ההחלטה של בית המשפט המחוזי להחמיר את עונשו של לחיאני, מחצי שנה של עבודות שירות למאסר בפועל של שמונה חודשים סבירה. נוכח העובדות המוסכמות, מדובר במקרה חמור של הפרת אמונים, ועונש של שמונה חודשי מאסר הוא עונש הולם. עם זאת, ההנמקה בעייתית, והיא מלמדת עד כמה בתי המשפט מתקשים להפנים את העקרון שמאסר צריך להיות המוצא האחרון.
 בית המשפט המחוזי קבע קבע כי מתחם העונש ההולם עומד על חמישה עד 18 חודשי מאסר בפועל, שאין להמירם בעבודות שירות, לאור חומרת המעשים. ואז, בבחירת העונש בתוך המתחם מדגיש בית המשפט את שיקול ההרתעה. וכך קובע בית המשפט המחוזי.
ענישה היא למעשה הכלי היחיד שיש בידי בית המשפט במלחמה כנגד תופעות עברייניות - על כל גווניהן. לענייננו, הצורך בהרתעת הרבים, באשר לכל הווריאציות של שחיתות ציבורית, הוא צורך אקוטי, על רקע תכיפות חשיפתן של פרשיות שחיתות ציבוריות.
ובאשר לאפשרות להרתיע באמצעות עונש אחר כפי שהציע בית משפט השלום, אומר בית המשפט:
"למסקנה זו [שניתן להרתיע באמצעות עונש שאינו מאסר א.ג.] – איננו שותפים. דעתנו היא כי תופעה של שחיתות שלטונית מחייבת אמירה נורמטיבית עונשית חדה, ואין לך אמירה שכזו ללא רכיב של מאסר מאחורי סורג ובריח."
גישה זו, של בית המשפט המחוזי, מרוקנת מתוכן את ההכרעה של המחוקק שלא לאפשר החמרה בענישה למטרות הרתעה אם לא הוכח "סיכוי של ממש שהחמרה בעונשו של הנאשם תביא להרתעת הרבים" (סעיף 40ז לחוק העונשין). מחקרים אין ספור הראו שהאינטואיציות של כולנו, לפיהן עונש של 8 חודשי מאסר ירתיע יותר מעונש של 5 חודשי מאסר – פשוט אינן מבוססות. הרתעה ניתן לייצר באמצעות שינוי בסיכוי להיתפס (הגברת האכיפה), באמצעות שינוי בסיכוי להיענש ובאמצעות שינוי בשיח הציבורי האופף את העבירה. שינויים בחומרת העונש כמעט ולא משפיעים על ההרתעה. מטעם זה המחוקק דרש מבתי המשפט להשתמש בנימוק ההרתעה רק אם הוכח סיכוי של ממש כי ההחמרה תוביל להרתעה. הנושא נדון בהרחבה בוועדת גולדברג שכתבה את הטיוטה הראשונה של תיקון 113, ושוב בוועדת החוקה, חוק ומשפט של הכנסת שהכינה את החוק, והמסקנה המשותפת היתה שנוכח המחקרים הרבים המטילים ספק בהשפעת שינויים בחומרת העונש על ההרתעה, אין לאפשר החמרה למטרות הרתעה אלא אם יוכח במקרה הספציפי כי החמרה כזו אכן תקדם הרתעה. בתי המשפט ממשיכים להתעלם מדרישה זו, כפי שאירע במקרה דנן.

גם האמירה לפיה "אין אמירה עונשית חדה בלי מאסר מאחורי סורג ובריח" היא אמירה שעדיף היה שלא תיאמר בפסק דין. המאסר הופך באמירות כאלו ממוצא אחרון, למוצא ראשון – עונש רגיל שיש להטיל אלא אם נמצאו שיקולים שלא להטילו.
ישראל ממשיכה לעמוד בחלק העליון של רשימת המדינות המערביות בטבלת שיעורי הכליאה לפי תושב. למעט ארה"ב אין מדינה מערבית ששיעורי הכליאה שלה גבוהים משלנו. הגיע הזמן שבתי המשפט יפנימו את התיקון שנקבע בחוק ויזכרו שגם מכוח חובת המידתיות כליאה היא צריכה להיות הפתרון האחרון, רק כשלא נמצא שום עונש מתאים אחר.
ויובהר, איני טוען שבמקרה הספציפי של לחיאני לא היה מקום להחמרה שנקבעה בפסק הדין. יתכן בהחלט שחומרת המעשה הצדיקה זאת, ויתכן שבתוך המתחם שנקבע מאסר של 8 חודשים משקף איזון נכון של השיקולים. אולם ההסתמכות על הרתעה בלי ניסיון לבסס קיומו של יסוד סביר שההחמרה תוביל להרתעה, והרטוריקה לפיה לא  רק מאסר מהווה אמירה נורמטיבית – מלמדים עד כמה רחוק בית המשפט מהפנמת השינויים שנקבעו בתיקון 113 לחוק העונשין.
  • לדיון מקיף בשיקולי ההרתעה בתיקון 113, כמו גם בשיקולים המצדיקים סטייה מהמתחם, ראו אורן גזל אייל, חריגה ממתחם העונש ההולם​, יפורסם בספר דורית ביניש (קרן אזולאי, איתי בר-סימן-טוב, אהרן ברק ושחר ליפשיץ עורכים), 2015.

יום רביעי, דצמבר 10

פסק דין: שהיה בלתי חוקית אינה עבירה כה חמורה המחייבת עונש מאסר בפועל



הנה סקירה קצרה של פסק דין חשוב, בלי הערות נוספות...

אתמול נתן בית המשפט העליון (מפי השופט ג'ובראן בהסכמת השופטים חיות ועמית) את פסק דין שביטל למעשה את מדיניות הענישה הנוהגת ביחס לתושבי שטחים הנכנסים לישראל למטרות פרנסה (שב"חים). 
בית המשפט דן בבקשות רשות ערעור של שב"חים שרובם נדונו לתקופות מאסר של חודש ימים בפועל בנוסף למספר חודשי מאסר על תנאי, בהתאם לפסיקות קודמות של מספר בתי משפט מחוזיים לפיהם מתחם העונש ההולם לעבירת של כניסה לישראל שלא כדין למטרות פרנסה היא בין חודש ימים לשישה חודשי מאסר בפועל. 
בית המשפט העליון הפך את ההחלטות וקבע כי מתחם העונש ההולם נע בין מאסר על תנאי למאסר של חמישה חודשים כאשר חמישה חודשים אלה יכללו הן את תקופת התנאי והן את תקופת המאסר בפועל. בנוסף המתחם כולל קנס של 0 עד 2000 ₪. 
בהליך ביקשה המדינה לקבוע "עונש מתאים טיפוסי" לעבירה של חודש מאסר בפועל, שכן לטענתה עונש זה דרוש לצרכי הרתעה (כוונת המדינה היתה שיקבע מעין "עונש מוצא" בדרך שיפוטית). בקשה זו נדחתה גם היא. נקבע כי משבחר המחוקק להימנע מאימוץ עונשי מוצא אין לעקוף זאת על ידי עונשי מוצא טיפוסיים. גם מבחינה מהותית בית המשפט קבע כי העונש שביקשה המדינה כעונש טיפוסי הוא חמור מידי, לאור מאפייני העבירה.
לבסוף, המדינה ביקשה להתחשב במדיניות האכיפה הסלקטיבית שלה, כשיקול להחמרה. טענת המדינה היתה כי המשטרה לא מעמידה לדין שב"חים בפעם הראשונה או השנייה שהם נתפסים אלא רק לאחר שהם נתפסים בשלישית. מכאן שאין לראות את מי שהובא לדין כמי שזו לו כניסתו הראשונה לישראל, ומטעם זה יש להחמיר עם המועמדים לדין. בית המשפט דחה גם טענה זו וקבע שעבר פלילי ניתן להוכיח רק באמצעות הרשעות קודמות. עצם קיומו של נוהל משטרתי של אכיפה סלקטיבית אינו עילה להחמרה. זאת ועוד, עצם העובדה שאדם נתפס וגורש לא מוכיחה שלא היו לו, אילו הוא היה עומד לדין, טענות טובות כנגד האישומים. (גם בכך הפך בית המשפט העליון החלטות של בתי משפט מחוזיים שהתחשבו בכניסות הקודמות לישראל של נאשמים גם אם הנאשמים לא הורשעו בגין עבירות אלו)
השופט ג'ובראן דחה גם את הבקשה להחמיר בעונשם של הנאשמים מטעמי הרתעה אישית וקבע: "אני סבור כי מתן משקל לשיקול הרתעת היחיד ראוי לדעתי רק במקרים של נאשמים רצידביסטיים או נאשמים שבנוסף לעבירת השב"ח ביצעו עבירות נלוות"
לעניין הרתעה כללית נקבע כי "ראוי לתת משקל מוגבל לשיקול הרתעת הרבים בעבירת השב"ח, אם כי לא מבוטל" לאור מקומה הנמוך של ההרתעה במדרג השיקולים לפי תיקון 113. לפיכך, אין בשיקול ההרתעה הכללית כדי להצדיק מאסר בפועל בעבירה זו. 
לסיכום המיר בית המשפט העליון את עונשי המאסר שהוטלו על המערערים בעונשי מאסר על תנאי שנעו בין חודש אחד (לנאשם צעיר שהורשע בעבירה אחת) לשלושה חודשי מאסר על תנאי (לנאשם שהורשע בשתי עבירות של כניסה לישראל). 
כיוון שמידי שנה מועמדים לדין קרוב ל-5000 אנשים בעבירות של שהייה שלא כדין (כעשרה אחוזים מתיקי התביעה המשטרתית הם תיקי שב"ח) להחלטה חשיבות גדולה על מספר האנשים שנדונים לעונש מאסר בפועל, ואף על היקף המאסרים בישראל. 

מצורף קישור למאמר שכתבתי לפני כשנה בנושא:

יום ראשון, דצמבר 7

מירי רגב וג'.מ.קוטזי

קראתי את הדיווח של אילן ליאור בהארץ על הדיון בועדת הפנים של הכנסת, ובו ציטוט דבריה המלגלגים של חברת הכנסת מירי רגב על השופט עוזי פוגלמן, ונזכרתי בספרו של קוטזי, מחכים לברברים.
גיבור הסיפור הזקן, שופט אזור הסְפר, מגיע שם למסקנה עצובה: "לא הייתי, כמו שביקשתי לחשוב ...ניגודו של הקולונל הקשוח והקר. אני הייתי השקר שהממלכה משקרת לעצמה בימים של רוגע, והוא האמת שהממלכה אומרת שמנשבות רוחות קשות". [1984, תרגום, יהושע קנז, עמוד 168].
רגב, יריב לוין, זאב אלקין וחבריהם הם הקולונלים שלנו.
ניסינו לבנות בניין מפואר. בית משפט עליון מרשים, חוקי יסוד לזכויות האדם. אבל על קרקע רקובה. כזו שבה שני שליש מחיינו אנחנו כובשים ומתנחלים בתוך עם נטול זכויות אזרחיות ופוליטיות. הסתירה הבלתי נסבלת הזו, שצדקנות ואשליית זמניות דחקו אותה שנים כה רבות מתודעתנו, פורצת עתה. היא לא יכולה הייתה שלא לחלחל ולערער את בועת הנורמאליות שבה התעטפנו.
רגב והאחרים, כמו נתניהו, עם דיבוק המדינה היהודית והדמוגרפיה היהודית שלהם, עוזרים לנו להיחשף לאמת ולשקר. זהו פיכחון מכאיב. אבל מי יודע, אולי כמו בארצו של קוטזי הוא יהיה גם מועיל.

[התפרסם בשינויים קלים כמכתב למערכת הארץ ביום 7.12.2014]

יום חמישי, אוקטובר 2

הרשעה על בסיס זכרון שהודחק ושוחזר בעקבות חלום


הפוסט שלי על פסק הדין בעניין הזכרון שהתעורר בעקבות חלום: לא אהבתי את הרעיון של פרסום הפוסט הזה. אני חושש שיפרשו אותו כניסיון לפגוע במערכת המשפט, מערכת שייקרה לי מאוד ואני מאמין מאוד ביושרתה גם כשאני חולק עליה. אני חושש שיפרשו אותו כחוסר רגישות לנפגעות של גילוי עריות, אף שאני יודע שסיבלן של נפגעות אלו עצום והן זכאיות להגנה טובה יותר של מערכת המשפט. למרות זאת, קשה לי מאוד להשאר אדיש במקרה החריג כל כך שבו אני סבור שיש סיכוי גדול מאוד להרשעה מוטעית.

סיפור הרשעתו של בני שמואל בהסתמך על חלום של בתו, מעורר תחושות קשות. אולם הצגת הסיפור כהרשעה המבוססת על חלום, אינה עושה צדק עם בית המשפט. האב הורשע על בסיס הזיכרון של בתו, שהחלום אותו חלמה כשהיתה בת 23, היה רק הטריגר להצפתו מחדש, לאחר שהזיכרון של האירועים, אבד לחלוטין במשך יותר מעשור.
תחושת הזיכרון של ורד דורון, הבת, חזקה ומוחשית. היא זוכרת היטב כיצד אבא שלה אנס אותה במשך שנים. היא זוכרת כיצד מגיל 3 עד גיל 11, מספר פעמים בשבוע, הוא היה נכנס לחדר שבו ישנה עם שתי אחיותיה הגדולות, והיה מבצע בה את זממו. היא זוכרת אפילו כיצד הוא אנס אותה במיטת הוריה כשאמה לידה, ערה ומודעת למתרחש. הזיכרון הזה מוחשי עד כאב, ויש להניח שהסבל הנורא שדורון עוברת בכל יום שהזיכרון צף מחדש קשה מנשוא. למרות זאת, ההחלטה להרשיע את בני שמואל באונס בתו - שגויה.
שתי גרסאות אפשריות נבחנו בבית המשפט. האחת, שדורון הדחיקה במשך שנים את הזיכרון הטראומטי ועם הזמן הוא עלה וצף, מדויק ומהימן. השנייה שהזיכרונות, למרות מוחשיותם, אינם מהימנים אלא הם נבנו במוחה עקב נסיבות חייה עד כי הם נראים בעיניה כזיכרונות אמיתיים. שתי החלופות נראות מוזרות על פי ההיגיון הפשוט של רובנו.
זיכרון, בוודאי של ארוע משמעותי שעברנו, נתפש בעינינו כדבר רציף, וקשה לנו לחשוב על ארוע משמעותי, טראומטי, ששכחנו לחלוטין ופתאום צף במוחנו. קשה לנו גם להאמין כי הזיכרון יתעתע בנו עד כי ארוע שמעולם לא היה - יישתל בו כעובדה קיימת. השאלה מה מהחלופות סביר יותר היא שאלה מדעית בעיקרה. והנה, בתחום המדעי הרלבנטי, בקרב חוקרי פסיכולוגיה, התאוריה של זיכרונות מודחקים-משוחזרים לא זכתה עד היום לאישוש באופן הנדרש במדע. רבים מהחוקרים סבורים שתופעה כזו, של טראומה המודחקת וכעבור שנים רבות משוחזרת בדיוק, כלל לא קיימת. למרות שהסוגיה במחלוקת שנים רבות, אין עדיין בכתבי העת המובילים, אלו שבוחנים מחקרים בסטנדרטים אקדמיים מתאימים, פרסומים רציניים המאששים את קיומה של התופעה.
אמנם מאז ראשית ימי הפסיכואנליזה מטפלים רבים, הנחשפים במהלך הטיפול לזיכרונות מעין אלו, מאמינים בקיום התופעה. לצורך טיפול קליני, הם גם לא באמת נדרשים לבחון אמפירית אם הזיכרון של הלקוח שלהם אמיתי או כוזב, די בכך שהוא זיכרון אמיתי מבחינת המטופל כדי לטפל בו. אולם חוקרים המבקשים לבחון האם זיכרונות מודחקים-משוחזרים אלו משקפים אמת עובדתית – לא מצאו לכך כמעט כל ביסוס. מנגד, מחקרים רבים מראים כי אנשים בגירים ובריאים בנפשם מאמינים באמונה שלמה בזיכרונות של ארועים שמעולם לא התרחשו: מזיכרונות על ארועי ילדות שהומצאו ועד זיכרונות של אנשים המאמינים בכנות כי הם נחטפו על ידי חיזרים לצורכי ניסוי, והוחזרו.
לצורך ההכרעה המשפטית, אין צורך להכריע בוויכוח בין מטפלים המאמינים בקיום התופעה לחוקרים המראים שאין לה אישוש מדעי. די אם נבחן אם סוגית הזיכרונות המודחקים-משוחזרים כמו שבוחנים סוגיה מדעית אחרת במשפט. שנים חלפו עד שבית המשפט שוכנע כי בדיקות DNAמעניקות רמת ודאות מספקת, והן מקובלות מספיק על הקהילה המדעית, כדי שהם יתקבלו כראיה. מנגד, משקלה של טביעת נעל כראיה - נמוך מאוד כיום, שכן קשה להעריך את שיעורי הטעות של הבדיקה.
בדומה, בדיקת פוליגרף, אינה קבילה כי שיעורי הטעות שלה גדולים. אלא שככל שאפשר להעריך את שיעורי הטעות של זיכרונות שצצים בחלוף השנים, הם בוודאי גדולים יותר, ומכל מקום, אין בסיס להערכה שהם קטנים יותר. (שמואל אגב נבדק בפוליגרף ונמצא דובר אמת על פי הבדיקה). ההחלטה של בית המשפט להרשיע על בסיס ראיה ששיעורי הטעות שלה לא ידועים, ועל פי ההערכות המדעיות הם ככל הנראה גבוהים, היא השגיאה העיקרית של בית המשפט בשלושת התיקים שהגיעו להכרעתו בעניין בארבע השנים האחרונות.
אולם גם אם נניח, כמו בית המשפט, כי שתי האפשרויות שהוצגו סבירות, והשאלה אם הזיכרון מהימן או שגוי תלויה בראיות הנוספות – הרי שההרשעה כאן שגויה. נראה שבית המשפט בחר למזער את משקלן של כל הראיות המחלישות את גרסת האונס, ולהעצים את משקלן של אלו שנתפשו כמחזקות אותה.
לחיזוק טענות התביעה, בית המשפט מזכיר את הידרדרות מצבה הנפשי של המתלוננת זמן מה לאחר הפסקת ביצוע העבירות. הוא מתאר באריכות את מצבה הנפשי לאורך שנות התבגרותה ואת ההידרדרות בהקשרים רבים של חייה, תוך הדגשת ההידרדרות בתחום המיני. אלא שראיות אלו משתלבות היטב גם עם האפשרות שהזיכרון שגוי, ונוצר כדי להשלים את המצוקות והקשיים הגדולים בחייה של הבת.
 גם התסמינים הפוסט-טראומטיים האחרים של המתלוננת כגון התקפי החרדה שלה וקשיי השינה לא יכולים לבסס את אמינות זיכרונה, שכן תסמינים אלו יכולים לנבוע מטראומה אחרת ידועה או לא ידועה (כך, למשל, המתלוננת הותקפה מינית בהיותה בת שמונה על ידי שכן וזכתה ליחס מזלזל מצד סביבתה הקרובה כשהתלוננה על כך). הם יכולים גם להיות תוצר של הזיכרון השגוי. בית המשפט מזכיר גם כי הזיכרון למעשה התגבש לאורך זמן וכי היו רמזים קודמים לכך שהמתלוננת חשדה כי אביה פגע בה מינית, אולם מחקרים רבים מראים כי זיכרון שגוי מתעורר בצורה הדרגתית כזו: בתחילה כזיכרון מופשט בלא פרטים ובהמשך כסיפור סדור הרבה יותר ומפורט.
ראיה נוספת המוזכרת באריכות כחיזוק היא טענת הבת, הנתמכת בעדויות אמה ואחותה שהעידו לטובתה, כי האב הנחה את בנותיו לישון בלא תחתונים. בני שמואל מכחיש טענה זו, אולם הוויכוח כולו (כמו גם מחלוקות ספורות אחרות באשר לארועי הילדות) נראה בלתי קשור, שכן ברור שבחלוף שנים כה רבות בין הארועים לבין החקירות, אחד הצדדים או שניהם עשויים לזכור ארועים שוליים כמו זה בצורה שונה. ייתכן גם שאחד הצדדים שיקר בחקירה כדי לחזק את גרסתו, שבה הוא מאמין בכנות. קשה לראות בכך ראיה לאונס.
ראיה אחרת שלה ניתן משקל גדול הוא טענת אחותה של המתלוננת כי כשהיא עימתה את האב עם הטענות של המתלוננת נגדו הוא ענה תשובה מתחמקת כמו "איני בטוח במאה אחוז". אולם האב טען שתשובתו התייחסה לטענות האחות בדבר קללות ואלימות ולא לטענות האונס; והאחות עצמה אמרה בחקירתה במשטרה כי ייתכן שהאב לא הבין את השאלה כהלכה, אם כי בבית המשפט העידה כי כוונתה בשאלה היתה ברורה לאב והסבירה שבחקירתה במשטרה רצתה להגן על אביה.
למול הראיות כמו אלו, עומדות עובדות רבות שהופכות את סיפור ההתעללות המתמשכת להרבה פחות סביר. כך, האם שהעידה לטובת בתה (היא התגרשה מהנאשם בעקבות התלונות) הכחישה לחלוטין את טענת הבת כי האב ביצע בה אונס במיטת ההורים אל מול פניה כשהיא ערה. כהסבר לסתירה הוצעה האפשרות שהבת טעתה והאונס במיטת ההורים בוצע כשהאם ישנה – אולם גם הסבר זה שאינו משתלב עם עדותה במשטרה, ונראה בלתי סביר. בנוסף, על פי זיכרונה של דורון, בוצעו בה מאות מעשי אונס בחדר קטן בו ישנה במשותף עם שתי אחיותיה הגדולות. למרות זאת האב לא חשש שהאחיות יתעוררו, והאחיות באף אחד מהמקרים לא התעוררו.
יצוין שאחת האחיות העידה לטובת המתלוננת אולם לא דיווחה על אף ארוע של אונס שאותו ראתה. גם העובדה שקרום הבתולין של המתלוננת נקרע לראשונה כשקיימה יחסי מין עם אחר בגיל 15, לא סייעה לעורר ספק סביר, שכן לקראת עדותה בבית המשפט (זמן רב אחרי שנחקרה על כך במשטרה) טענה המתלוננת כי האב לא חדר באופן שקורע את קרום הבתולין.
*
האמת היא שייתכן שבית המשפט צודק. ייתכן שמאות מעשי אונס יתבצעו בחדר שבו ישנות שתי בנות עשרה והן אף פעם לא יתעוררו. ייתכן שאדם לא יחשוש לאנוס את בתו מול עיני אמה. ייתכן שבת תחשוב שאמה ערה כשהיא נאנסת אבל בעצם היא ישנה. ייתכן גם שקרום הבתולין לא יקרע לאחר מאות מעשי אונס אלא רק לאחר קיום יחסי מין מרצון בפעם הראשונה. ייתכן שיומנה יזכיר בפירוט שהיא הותקפה מינית על ידי שכן, ולא יזכיר את מעשי האונס הרבים שביצע בה אביה. הכל אפשרי. אולם במשפט פלילי, מותר לחפש סיפור גם אם הוא חריג ובלתי סביר, שישתלב עם העובדות הידועות כדי לבסס ספק סביר באשמתו של אדם. אין מקום לעשות זאת כדי לקבוע את אשמתו מעבר לספק סביר.
מבחינת תחושותיה, זיכרונותיה וחוויותיה, ורד דורון היא נפגעת עבירה. הכאב שלה אמיתי ומוחשי. עם זאת, הכאב עצמו, אמיתי ומוחשי ככל שיהיה, אינו יכול לשמש כראיה לאמיתותה של עצם העבירה. ייתכן שהרשעת האדם שהיא זוכרת כי פגע בה מביאה לה מעט מזור. אולם על מערכת המשפט לבחון האם יש ספק סביר כי המעשים בוצעו, גם בעבירות מין מזוויעות כמו אלו שעולות מזיכרונה של ורד דורון.
הפרופ' אורן גזל אייל הוא סגן הדיקן וראש המרכז לחקר משפט, פשיעה וחברה באוניברסיטת חיפה וחבר האקדמיה הצעירה הישראלית
פורסם במקור באתר "המקום הכי חם בגיהנום"