תג

יום ראשון, ספטמבר 17

במקום שאין אנשים, השתדל להיות איש

פורסם במקביל ב- JOKOPOST
המאמר נכתב במשותף עם איל גרונר

בית המשפט העליון דחה את ערעורו של שומר באתר בנייה (להלן: המערער) על דחיית תביעת נזיקין לפיצוי בגין נזקים שנגרמו לו בעת שעבד כשומר באתר הבנייה של חברת "דונה" במודיעין (ע"א 9073/15 פריד אלקססי נ' "כלל" חברה לביטוח בע"מ ואח'; ע"א 182/16 המוסד לביטוח לאומי נ' "כלל" חברה לביטוח בע"מ ואח', ניתן ביום 4.9.2017, להלן: פסק הדין בערעור).
אנו סבורים כי נימוקי דחיית התביעה מעלים שאלות עקרוניות וחשובות ביותר שטרם נידונו בפסיקה. ברשימה זו נדון בשאלות אלו.
את עובדות המקרה פירטנו ברשימה קודמת שכותרתה "מדבר שקר תרחק – דיון בעקבות דחיית תביעת נזיקין בשל שקרי התובע", ופורסמה באתר זה בתאריך 17.4.2017. הרשימה אוזכרה ונותחה בערעור. (להלן: הרשימה הקודמת).
ברשימה הקודמת ניסינו לתמוך במסקנה שלפיה טעה בית המשפט המחוזי כאשר דחה את תביעת הנזיקין של המערער. בית המשפט העליון דחה מסקנה זו. ברשימה זו אנו מקווים להראות כי בית המשפט העליון נתפס לכלל טעות.
כאמור, עובדות המקרה מפורטות ברשימה הקודמת, על כן נחזור עליהן בקצרה בלבד. אין חולק כי המערער מצא את עצמו מוטל בבור באתר הבנייה של חברת "פרץ בוני הנגב". זהו בור פתוח ובלתי מגודר בעומק של כ-7 מטרים. המערער נפצע באורח קשה ונותר משותק בגופו.
אין חולק כי המערער מסר גרסאות סותרות באשר לנסיבות שבגינן מצא את עצמו מוטל בבור.
לפי גרסה אחת, בעת סיור באתר הבנייה שעליו שמר, נתקלו הוא ושומרים נוספים ששמרו עמו, באדם שחשדו בו בגניבה. במקום פרץ עימות והמערער ברח, נכנס לאתר הבנייה הסמוך ששייך ל"פרץ בוני הנגב" ונפל לבור.
לפי גרסה שנייה, המערער שמר באתר הבנייה של חברת "דונה" עם שני שומרים נוספים. בעת סיור באתר נתקלו בפואד טורי (משיב 4 בפסק הדין בערעור) וחשדו בו שניסה לגנוב מזגן מאתר הבנייה. במקום התפתח עימות שבמהלכו נדקר המערער על ידי עלי טורי (משיב 3 בפסק הדין בערעור) באמצעות מכשיר חד שהביא מהרכב. המערער נחבל קלות ונפל ארצה. באותה עת עלי טורי או פואד טורי החלו לנהוג בפראות ברכב. המערער סבר שהנהג עומד לפגוע בו, וברח בריצה לכיוון אתר הבנייה של "פרץ בוני הנגב" ושם מצא עצמו מוטל פצוע בתוך בור.
בית המשפט העליון קבע כי אין להחיל את סעיף 38 לפקודת הנזיקין (להלן: סעיף 38) הקובע כהאי לשנא:
"בתובענה שהוגשה על נזק והוכח בה שהנזק נגרם על ידי דבר מסוכן, למעט אש או חיה, או על ידי שנמלט דבר העלול לגרום נזק בהימלטו, וכי הנתבע היה בעלו של הדבר או ממונה עליו או תופש הנכס שמתוכו נמלט הדבר – על הנתבע הראיה שלא הייתה לגבי הדבר המסוכן או הנמלט התרשלות שיחוב עליה".
בית המשפט קבע כי בשל גרסאותיו הסותרות של המערער, נוצר מצב שלפיו המערער יצר עמימות עובדתית במכוון. אומנם תכליתו של סעיף 38 היא הסרת עמימות עובדתית ופתרון למצוקה העובדתית של הניזוק, אולם אם הניזוק יוצר במכוון עמימות עובדתית הרי שאינו סובל ממצוקה עובדתית, וממילא אין להחיל את סעיף 38.
תכליתו של סעיף 38 לאור תכלית דיני הראיות במשפט האזרחי – אנו סבורים כי את תכליתו של סעיף 38 יש להבין על רקע תכליתם הכוללת של דיני הראיות במשפט האזרחי, והיא גילוי האמת ומקסום אפיסטמי. הקצאת סיכוני המשגה בין תובע לנתבע במשפט אזרחי הינה הקצאה שוויונית וסימטרית. הקצאה שוויונית שלפיה אין להעדיף אפריורי את האינטרס של התובע או הנתבע, מותירה כשחקנית יחידה בזירה את האמת. לפיכך יש לפרש (בכפוף ללשון החוק) את החקיקה הראייתית הנוגעת למשפט האזרחי כחקיקה המשרתת וממקסמת את גילוי האמת.
סעיף 38 קובע העברת נטל ראיה מהתובע לנתבע לאור תכלית גילוי האמת. על פי הנחת המחוקק כעניין סטטיסטי כאשר נגרם נזק על ידי דבר מסוכן, על פי רוב הבעלים, הממונה, או התופס של הדבר המסוכן אחראים בעוולת הרשלנות. היות ורוב הסיכויים הם לאחריות ברשלנות מצד הנתבע, הרי שיש להעביר את נטל השכנוע לסתירת הנחה זו אל הנתבע.
אם הרציונל האפיסטמי של גילוי האמת הוא הרציונל היחיד אין נפקא מינה מי הוא זה שיצר את העמימות העובדתית ואין נפקא מינה שמקור העמימות העובדתית הוא בתובע. גם אם התובע יצר את העמימות העובדתית היא עדיין אינה חוסמת הסקת מסקנה מושכלת. אין סתירה בין עמימות עובדתית שמקורה בתובע לבין היות ההסתברות לאחריותו של הנתבע.
דחיית התביעה בשל כך שהתובע יצר את העמימות העובדתית משמעה דחיית הרציונל האפיסטמי של גילוי האמת מפני רציונל אחר (על כך נרחיב בהמשך). אולם, אם נכונה עמדתנו שלפיה רציונל גילוי האמת הוא היחיד החל, הרי שרציונל גילוי האמת ניתן ליישום גם אם מקור העמימות העובדתית הוא בתובע. עדיין רוב הסיכויים שאליבא דעובדות כהווייתן הנתבע אחראי בנזיקין, ולכן נטל השכנוע עובר לנתבע.
רציונל ההוגנות ותום הלב – בית המשפט קבע כי דחיית התביעה בשל יצירה מכוונת של עמימות עובדתית מתחייבת מעיקרון ההוגנות ותום הלב שחב התובע כלפי הנתבע. לעניות דעתנו טענה זו אינה עומדת במבחן הביקורת מהטעמים הבאים:
עקרון ההוגנות ותום הלב בדיני הראיות לעולם אינו גובר על עקרון גילוי האמת – במישור הדין המצוי מעולם לא נקבע כי עקרון ההוגנות ועקרון תום הלב יכולים לגבור על עקרון גילוי האמת במקרה של התנגשות ביניהם.
לא זו אף זו, בית המשפט העליון עצמו בפסק הדין בערעור (מפי השופט הנדל) קבע זאת במפורש בזו הלשון:
(פסק הדין בערעור, סעיף 16, עמ' 27)
עינינו הרואות כי על פי קביעתו של פסק הדין בערעור, התנהגות המנוגדת להוגנות ולתום הלב כגון שקריו של התובע, יכולה לבוא לידי ביטוי לרעת התובע כל עוד ההתנהגות הבלתי הוגנת וחסרת תום הלב אינה סותרת את עקרון גילוי האמת, אלא מתיישבת איתה. חוסר הוגנות וחוסר תום לב כפופים לרציונל האפיסטמי. אולם, כאשר ניתן למקסם את גילוי האמת חרף התנהגותו הלא הוגנת וחסרת תום הלב של התובע, בשום פנים אין להשית עליו סנקציה של דחיית תביעתו תוך התעלמות מכך שבכל זאת ניתן למקסם את גילוי האמת. הסנקציה על חוסר הוגנות וחוסר תום לב מקומה, למשל, בפסיקת הוצאות.
על פי עובדות פסק הדין בערעור ניתן למקסם את גילוי האמת עקב תחולת סעיף 38 – חרף שקריו של המערער חל סעיף 38.
שהרי:
למרות שקרי המערער ידוע לנו שנגרם נזק.
למרות שקרי המערער ידוע לנו שהנזק נגרם עקב דבר מסוכן (בור בלתי מגודר).
למרות שקרי המערער ידוע לנו כי המשיבה 2 הייתה הבעלים של הדבר המסוכן.
במצב זה על פי רציונל סעיף 38 רוב הסיכויים שהמשיבה 2 אחראית ברשלנות. התנהגות לא הוגנת וחסרת תום לב מצד המערער, אינה מפריכה את הטענה האפיסטמית שעדיין רוב הסיכויים שהמשיבה 2 אחראית ברשלנות לאור תחולת סעיף 38.
ברשימה הקודמת טענו כי סעיף 38 חל גם על עקרון ברירת הדין בין פקודת הנזיקין לבין חוק הפיצויים לנפגעי תאונות דרכים (להלן: חוק הפלת"ד). אם נכונה עמדתנו ובשים לב שעמדה זו לא נסתרה על ידי בית המשפט הרי שתחולת סעיף 38 מתקיימת אף שלא התברר האם חל חוק הפלת"ד (לנקודה זו נשוב בהמשך).
על פי עובדות פסק הדין בערעור, שקרי המערער לא נועדו להסתיר את חוסר תום לבו בעת האירוע – פסק הדין בערעור קבע ממצא שלפיו המשיבה 2, החברה הקבלנית, התרשלה (פסק הדין בערעור, סעיף 13, עמ' 21). התרשלותה מתבטאת בכך שהותירה בור שאינו מגודר. על פי עובדות המקרה אין זה סביר כי נותק הקשר הסיבתי בין התרשלות המשיבה 2 לבין הנזק. אין זה סביר כי המערער גרם לעצמו נזק במכוון באמצעות ניסיון למעשה אובדני או מתוך מטרה לגרום לעצמו נזק גופני על מנת לזכות בפיצויים.
אפילו אם נניח כי המערער החליט לסכן את עצמו מתוך משחק ורץ בעיניים עצומות בשטח האירוע, עדיין מתקיים קשר סיבתי בין היות הבור בלתי מגודר לבין הנזק.
מה עוד שאין זה סביר כי "במקרה" החליט המערער לפגוע בעצמו במכוון דווקא בעת האירוע שבו הותקף.
לכן, ניתן לקבוע כי התנהגותו חסרת תום הלב בעת ניהול התביעה לא נועדה להסתיר תביעת שווא. אין זה סביר כי המערער גרם לעצמו את הנזק וכי אין קשר בין נזקו לבין התנהגות רשלנית של המשיבה 2. והרי, עדיין הבור לא היה מגודר ועדיין לא סביר שהמערער רצה לגרום לעצמו נזק חמור מן הסוג שאירע בפועל – שיתוק.
מכאן שההסבר הטוב ביותר הוא שהמניע של המערער לשקר אינו המניע להסתיר את אחריותו המלאה לנזקו.
היות והמניעים של תובעים לשקר עשויים להיות בלתי קשורים לניסיון הסתרת תביעת שווא כגון מניע להגן על נתבע, הפעלת לחץ על התובע לא להאשים את הנתבע באחריות, הרי שיש לשקול בכל מקרה שבו התובע נמצא משקר, מניע מסוג זה. בעניינינו היות ואין זה סביר שהמניע לשקר קשור במידע שאילו היינו יודעים אותו אז המערער היה אחראי למלוא נזקו, הרי שהתרחיש שלפיו המערער אחראי למנוע נזקו הוא תרחיש בלתי סביר אפיסטמית ועקרון גילוי האמת אינו מוליך למסקנה זו.
יש לציין כי בפסק הדין של בית המשפט המחוזי עלתה טענה שלפיה למערער יש מניע שלא לתבוע את המשיבים 3 ו-4 מכוח הסכם סולחה (סעיף 58 לפסק הדין בבית המשפט המחוזי). בית המשפט המחוזי לא דן בטענה בשל היעדר ראיות לגביה. אולם, בשים לב לתכלית דיני הראיות במשפט האזרחי שלפיה יש למקסם את גילוי האמת, הרי שהשכל הישר מדריך אותנו להגיע למסקנה שמניע כגון הימנעות מתביעה בשל סולחה הוא מניע אפשרי וסביר הרבה יותר מאשר המניע של המערער לשקר על מנת להסתיר את העובדה האמיתית כי המערער אחראי למלוא נזקו.
עקרון המקסום האפיסטמי אינו מחייב את ידיעת העובדות לאשורן – היות ומידת ההוכחה במשפט האזרחי היא מאזן הסתברויות בלבד, הרי מה שנדרש מבית המשפט הוא להתחקות אחר הקירוב הטוב ביותר לאמת ואין הוא נדרש לידיעת האמת לאשורה. מכאן שאין מניעה ואף חובה על בית המשפט לשקול כל סברה אפשרית הרלוונטית לשאלת קבלת התביעה, שמשקלה גבוה ולו במעט ממשקל הסברה ההפוכה. כך נהג בית המשפט העליון באחת הפרשות (ע"א 224/78 חמשה יוד תכשיטנים בע"מ נ' פיירמנס פאנד אינשורנס קומפני פ"ג לג(2), 90, 92) ובה קבע כי אובדן התכשיטים בנסיבות העניין אינו תוצאה של גניבה, היות ואדם סביר לא ישאיר רכוש בעל ערך כזה במכוניתו. קביעה זו נעשתה אף על פי שבית המשפט לא ידע מה התרחש כאשר עובד החברה שטען לגניבה נסע במכוניתו, ולא הוצגו כל ראיות לכך שהתכשיטים לא נגנבו אלא אבדו בדרך אחרת. בכל זאת, אף בתוך "ואקום" עובדתי וראייתי זה, אימץ בית המשפט את ההשערה המסתברת ביותר. גם בעניינינו, חרף אי-ידיעת בית המשפט את הנסיבות שבעטיין המערער נפל לבור, ראוי שבית המשפט יאמץ את ההשערה המסתברת ביותר והיא כי המערער לא קפץ לבור בכוונה, אלא ניזוק בשל ההתרשלות שבאי-גידור הבור.
מסקנת ביניים: היות והשיקול האפיסטמי של מקסום גילוי האמת מאפשר מסקנה שלפיה רוב הסיכויים שהנזק נגרם עקב התרשלות המשיבה 2, והיות ועקרון גילוי האמת גובר על עקרון תום הלב וההגינות, והיות שרוב הסיכויים ששקרי המערער לא נועדו להסתיר את אחריותו המלאה לנזקו, הרי שצירופן של מסקנות גורר שאין לדחות את תביעת המערער בשל שקריו המבטאים חוסר תום לב או חוסר הגינות.
בית המשפט העדיף את עקרון ההוגנות ותום הלב על פני גילוי האמת – בית המשפט לא יישם את העיקרון שהוא עצמו קבע. מצד אחד בית המשפט קבע נכונה כי שקריו של המערער אינה מצדיקים את דחיית תביעתו, וכי משמעות שקריו היא ככל ששקריו משפיעים על המשקל האפיסטמי ועל חוסר יכולתו להוכיח את תביעתו. אולם, מצד שני בית המשפט דחה את התביעה מנימוק של הוגנות שאינו תלוי בחיסרון אפיסטמי.
בית המשפט דחה את התביעה מהנימוק של יצירת העמימות במכוון. כלומר המבחן הוא לא עצם קיומה של העמימות אלא (1) מיהות יוצר העמימות – המערער; (2) מבחן הכוונה ביצירת העמימות.
קריטריון זה אינו אפיסטמי. להלן נציע את ניסוי המחשבה הבא. נניח מקרה דומה למקרה שלפנינו בהבדל אחד: המערער איבד את זיכרונו עקב הנפילה לבור, ולכן לא יכול לזכור מה אירע.
מצב כזה זהה אפיסטמית למצב שלפנינו. הוא שונה רק בהיבט חוץ-אפיסטמי: הסיבה לאי-הידיעה.
אילו המערער היה מאבד את זיכרונו, היה נשמט טיעון ההוגנות של בית המשפט היות ואיבוד זיכרון אינו יצירת העמימות במכוון. אף על פי כן איבוד זיכרון הוא בדיוק אותו מצב של עמימות עובדתית כמו ביצירת עמימות במכוון. בהיבט של אי-ידיעת העובדות לאשורן אנו בדיוק באותו מצב.
אולם, בית המשפט לא השתית את טיעונו על חוסר הידיעה ללא תלות בשאלה איך נוצרה חוסר הידיעה, אלא בשאלה איך הגענו לחוסר הידיעה. התשובה לשאלה איך הגענו לחוסר הידיעה אינה משנה את השלכות חוסר הידיעה עצמו.
לכן, הטיעון של בית המשפט אינו אפיסטמי. בית המשפט אינו מיישם כאן את הדברים הנכונים שכתב, שלפיהם משמעות השקרים היא רק משמעות השלכת השקרים על משקל הראיות. בית המשפט "מעניש" במפורש את המערער על חוסר הוגנותו, שהרי אילו המערער היה מאבד את זיכרונו אז כעולה מעמדת בית המשפט עצמו הוא היה נוהג אחרת. בית המשפט הצהיר שהוא היה נוהג אחרת אילו היינו מגיעים לעמימות בדרך אחרת שאינה בכוונת מכוון. למשל באמצעות איבוד הזיכרון של המערער.
אילו היה בית המשפט מיישם נכונה את העיקרון שהוא עצמו קבע הוא היה לכל היותר משית על המערער הוצאות משפט בגין שקריו, ובו בזמן היה מתייחס לשקריו באותה מידה שהיה מתייחס לאיבוד הזיכרון של המערער.
סעיף 38 כחל על ברירת הדין ורציונל ההוגנות – בית המשפט החליט שלא לדון בשאלה האם סעיף 38 חל על ברירת הדין בין פקודת הנזיקין לחוק הפלת"ד, והעדיף לעסוק בשאלה האם סעיף 38 חל ולא מהן השלכותיו (פסק הדין בערעור, סעיף 7, עמ' 13).
דא עקא שהלכה למעשה בית המשפט הניח ללא דיון כי סעיף 38 אינו חל על ברירת הדין. את זאת ניתן לראות בדוגמאות שהציג בית המשפט לרציונל ההוגנות. בית המשפט הציג דוגמה שלפי גרסה אחת אדם אחד חייב לתובע מאה שקלים ואילו השני פטור לחלוטין, ולפי גרסה שנייה האדם השני חייב לתובע מאה שקלים ואילו הראשון פטור לחלוטין.
בית המשפט קבע שפסיקה המחייבת אחד מהם היא בגדר יצירת חבות יש מאין. דא עקא שדוגמה זו מניחה שאין בנמצא כלל לברירת הדין. אם נשנה את הדוגמה ונניח כי לפי חוק א' הראשון חייב ולפי חוק ב' השני חייב, אבל קיים חוק ג', זהו "חוק ברירת הדין" הקובע שבנסיבות המקרה חל חוק א' ולא חל חוק ב', הרי שאם חל חוק א' ניתן להסיק שהראשון חייב.
ההיקש למקרה הנדון הוא שלפי פקודת הנזיקין החברה הקבלנית חייבת ולפי חוק הפלת"ד חברת הביטוח חייבת, ואולם לשיטתנו קיים חוק שלישי והוא סעיף 38 לפקודת הנזיקין החל גם על ברירת הדין וקובע העברת נטל ההוכחה לחברה הקבלנית שהיא לא חייבת.
אולם, כפי שציינו לעיל, בית המשפט החליט שלא לקיים דיון האם סעיף 38 חל על ברירת הדין. טענת חוסר ההוגנות מהווה הנחת המבוקש שלפיה סעיף 38 אינו חל על ברירת הדין. אולם, אם סעיף 38 חל על ברירת הדין הרי נפתרה בעיית חוסר ההוגנות, שכן שיקולי מדיניות מכריעים שאם לא ידוע האם המשטר המשפטי הרלוונטי הוא רשלנות או משטר של אחריות מוחלטת, יש להעדיף משטר של רשלנות.
הרציונל התמריצי – על פי הרציונל התמריצי שהציג בית המשפט, כאשר תובע יודע את העובדות אך מסרב לגלותן, יש להשית עליו סנקציה של דחיית התביעה על מנת לתמרץ תובעים לגלות את אשר הם יודעים.
בניגוד לרציונל ההוגנות, הרציונל התמריצי הוא שיקול אפיסטמי אלא שהוא צופה פני עתיד – את המקרים הבאים ולא את המקרה הנוכחי הנדון. הרציונל התמריצי מקריב את האמת במקרה הנוכחי הנדון למען האמת במקרים הבאים. לפי ההמשגה של דורון מנשה ולימור ריזה זהו "תמריץ רדיקלי" [דורון מנשה ולימור ריזה "יש והנידון מנדב ראיה: תמריצים ראייתים לעידוד חשודים ותביעה לשתף פעולה" מחקרי משפט כה (3) 845–887 (2009(].
שהרי גם הרציונל התמריצי פוגע בעקרון גילוי האמת ו"מעניש" את המערער בעוון שקריו בדחיית תביעתו. מבחינה אפיסטמית אילו המערער היה מאבד את זיכרונו היינו מצויים בתנאי אותה עמימות עובדתית בדיוק ואז הרציונל התמריצי לא היה חל. מעבר לכך, גם את הרציונל התמריצי ניתן להגשים באמצעות השתת הוצאות משפט על המערער ולא באמצעות דחיית תביעתו. אולם, בית המשפט העדיף להטיל על המערער סנקציה של דחיית התביעה, וזאת בשל יצירת עמימות מכוונת שהיא שונה במהותה מאיבוד זיכרון אף שתוצאת העמימות היא אותה תוצאה.
שנית, הרעיון של הקרבת האמת במקרה דנן למען האמת בטווח הרחוק הוא בעייתי לגופו. רעיון זה מערב מין בשאינו מינו. אם רוצים "להעניש" תובעים שקרנים אפשר לתבוע אדם בגין עדות שקר. אין זה ראוי להטיל על אדם סנקציה בגין עדות שקר על ידי שלילת תביעה אחרת לחלוטין. הערך הכספי של תביעות אחרות לחלוטין הוא ערך משתנה ולא ראוי להשית על תובעים שקרנים "קנס" שתלוי בשאלה איזה נזק גורמים להם מעוולים אחרים.
מעבר לכך, תמריצים אינם פועלים באופן מושלם. עדיין קיימת אפשרות סבירה כי חרף התמריץ עדיין יהיו תובעים שקרנים גם בעתיד. אולם, על מנת לשמור על התמריץ נאלץ לדחות לא רק את התביעות הבלתי צודקות של תובעים שקרנים, אלא גם את התביעות הצודקות שלהם ובכך ייגרם "הפסד נטו של צדק".
מניין לנו שהנזק עקב דחיית תביעות צודקות נגד תובעים שקרנים לא יהיה גדול מהנזק עקב תופעת התביעה השקרית עצמה, שלכשעצמה יכולה להיות מטופלת על ידי השתת הוצאות משפט?
כמו כן, אין זה ברור מדוע דווקא מזיקים רשלנים הם אלו שצריכים ליהנות מכך שהתובע שבאמת ניזוק מהם החליט לשקר? האם התוצאה הרעה שמזיק רשלן יוצר כאשר הוא פטור בלא כלום היא רעה פחות מהתוצאה הרעה של תמרוץ תובעים שקרנים? האם היא רעה פחות מאשר החלופה של השתת הוצאות משפט על תובעים שקרנים?
שלישית, השיקול התמריצי סותר את קביעת בית המשפט עצמו שלפיה אין להשית סנקציה של דחיית תביעה בשל שקרי המערער, אלא לכל היותר להסתפק בהוצאות משפט. אם בית המשפט מוכן לנהוג אחרת בתובע שאיבד את זיכרונו ובתובע שקרן, אף ששניהם יצרו אותה עמימות עובדתית היות ורק לתובע השקרן רלוונטי השיקול התמריצי, הרי שהלכה למעשה משית בית המשפט סנקציה של דחיית התביעה בשל שקרי המערער.
נזק ראייתי – כפי שמבהיר בית המשפט אין כאן תחולה קלאסית של נזק ראייתי, אלא ניתן לומר כי בכך שהמערער יצר עמימות מכוונת הוא יצר מעין נזק ראייתי לנתבע ולבית המשפט.
אולם, הטענה למעין נזק ראייתי מתקזזת עם הנזק הראייתי שיצרה חברת הבנייה בכך שהתרשלה ולא גידרה את הבור. אילו חברת הבנייה הייתה מגדרת את הבור, אזי המערער לא היה נופל לבור ולא הייתה נוצרת ממילא כל העמימות העובדתית.
מעבר לכך, דחיית תביעתו של תובע בשל מעין נזק ראייתי אף על פי שיש די ראיות להחיל את סעיף 38 בהנחה שחל גם על ברירת הדין, משמעה "הענשת" התובע בגין יצירת מעין נזק ראייתי באמצעות דחיית התביעה. בית המשפט עצמו קבע שמהלך זה הינו פסול, וכאמור לעיל אף לדעתנו כך הדבר.
האיסור לטעון טענות עובדתיות חלופיות – על פי סעיף 72(ב) לתקנות סדר הדין האזרחי: "בכתב טענות אין לטעון טענות עובדתיות חלופיות, אלא אם כן הצהיר הטוען כי העובדות כהווייתן אינן ידועות לו".
אומנם המערער טען טענות עובדתיות חלופיות, אולם נשאלת השאלה מהי הסנקציה על כך? אם הסנקציה היא דחיית התביעה, הרי שהדבר עומד בסתירה לקביעת בית המשפט (הנכונה לדעתנו) שלפיה הסנקציה על שקרים אינה דחיית התביעה, אלא הטלת הוצאות משפט.
משמעותה של דחיית תביעה – בניגוד להקשרים אחרים בחיים שבהם ניתן להשעות שיפוט ולהימנע מנקיטת עמדה בהיעדר ידיעה, הרי משמעותה של דחיית תביעה אינה ניטראלית ואינה בגדר השעיית שיפוט. דחיית תביעה הינה העדפה לנקוט עמדה פוזיטיבית שעל פיה אין זה ראוי ליתן לתובע את הסעד המבוקש.
בעניינינו משמעות דחיית התביעה היא נקיטת עמדה שיפוטית פוזיטיבית כיצד יש לנהוג כאשר אדם נפל לבור בניגוד לרצונו (ולא קפץ בכוונה לבור) כאשר הבור אינו מגודר, ולכן נפל עקב התרשלות וללא ניתוק הקשר הסיבתי (על כך לא הייתה מחלוקת) ונותר משותק. לפי עמדה שיפוטית זו אין זה ראוי ליתן לתובע זה בנסיבות אלו פיצוי, וזאת בעוון שקריו ובניגוד לקביעת בית המשפט שלפיה אין להשתית על תובע סנקציה של דחיית התביעה בעוון שקריו, ככל ששקריו אינם מסכלים הכרעה עובדתית.
בשים לב שמשמעות דחיית התביעה היא נקיטת עמדה פוזיטיבית ולא כלל ניטראלי בהיעדר מידע, אין זה ראוי לדעתנו לנקוט עמדה בנסיבות האלה שלפיה המערער אינו זכאי לפיצוי כלל ובכפוף לדין הישראלי החל בעניין.
לעיתים השופטים נקראים לקיים את הנאמר בפרקי אבות "במקום שאין אנשים, השתדל להיות איש" (פרקי אבות, ב, ה) נסיבות המקרה זועקות עוול ובית המשפט אך הוא, גם אם המקרה קשה, נקרא להיות מי שיטפל בעוול זה.
דיון נוסף – סעיף 30 לחוק בתי המשפט קובע כדלהלן:
"30.  (א) ענין שפסק בו בית המשפט העליון בשלושה, רשאי הוא להחליט, עם מתן פסק דינו, שבית המשפט העליון ידון בו דיון נוסף בחמישה או יותר.
(ב) לא החליט בית המשפט העליון כאמור בסעיף קטן (א), רשאי כל בעל דין לבקש דיון נוסף כאמור; נשיא בית המשפט העליון או שופט אחר או שופטים שיקבע לכך, רשאים להיענות לבקשה אם ההלכה שנפסקה בבית המשפט העליון עומדת בסתירה להלכה קודמת של בית המשפט העליון, או שמפאת חשיבותה, קשיותה או חידושה של הלכה שנפסקה בענין, יש, לדעתם, מקום לדיון נוסף".
פסק דינו של בית המשפט העליון עומד בסתירה לעיקרון-על בדיני ראיות במשפט האזרחי, שלפיו עקרון גילוי האמת גובר על עקרונות אחרים כגון עקרון ההוגנות של התובע ושיקולי תמריץ ראייתי.
יתרה מכך, פסק דינו של בית המשפט העליון עומד באי-הלימה להלכה שהוא עצמו קבע באותו פסק דין, שלפיו שקרי התובע לעולם לא ישמשו לכשעצמם עילה לדחות תביעה. אולם, לאור נימוקיו של בית המשפט בדבר חוסר הוגנות מצד התובע והצורך לתמרץ תובעים להציג את מלוא הראיות, הלכה למעשה נמנע בית המשפט מלאמץ את הלכתו הוא ולמעשה פסק בניגוד לה.
נוסף על כך, בית המשפט העליון נמנע מלקיים דיון בשאלה חדשנית וחשובה להכרעה בפרשה זו: האם סעיף 38 לפקודת הנזיקין חל גם על ברירת הדין בין פקודת הנזיקין לבין חוק הפלת"ד. סוגיה זו טרם נידונה בפסיקה, אך בלעדי דיון בה לא ניתן לבסס את דחיית תביעת הנזיקין של המערער.
מכל האמור לעיל, אנו סבורים כי מקרה זה מתאים לדיון נוסף לבירור שאלות עקרוניות אלו.

יום רביעי, ספטמבר 13

רוחות שינוי במדיניות הענישה
גירסה קצרה של הרשימה פורסמה בעיתון הארץ: https://www.haaretz.co.il/opinions/.premium-1.4440957 

דוח הסניגוריה הציבורית שפורסם השבוע מציג, כמידי שנה, ליקויים רבים במערכת המשפט הפלילית והכליאה בישראל. אולם השנה יש בו גם אקורד סיום אחר, אופטימי יותר. בפרק הסיום מציג הדוח שורה של תהליכים הנותנים תקווה כי מגמת ההחמרה שהובילה את מערכת אכיפת החוק בעשור הקודם משתנה, ובכל מקום  נראים ניצנים של מדיניות ענישה מתונה יותר, עניינית יותר ויעילה יותר שחלקם כבר מתחילים לפרוח.
מחקרים מראים כי כמעט בכל מדינות העולם הציבור סבור שעבריינים זוכים ליחס מקל מידי מהשופטים ומערכת האכיפה. אנשים קוראים בעיתונות על אירוע פלילי, ובדרך כלל מגיבים בכעס למה שנחזה בעיניהם כענישה מקילה בצורה בלתי מוסברת. אמנם אותם מחקרים מראים כי כאשר נבדקים מקבלים מידע מלא על האירועים ועל הנאשם, כפי שמקבלים השופטים, דעתם משתנה ופעמים רבות הם סבורים כי בתי המשפט דווקא מחמירים מידי, אולם במרבית המקרים המידע הזה לא מגיע לציבור והיחס למערכת הענישה נקבע על פי תחושות הכעס הראשונות המבקשות החמרה.
לפני כעשור בדיוק ציינה הסניגוריה הציבורית בדוח השנתי שלה כיצד שיח של קשיחות ונקם הופך את ישראל לאחת המדינות המחמירות ביותר בעולם המערבי, שרמות הכליאה בה הן מהגבוהות ביותר ושמהמחוקק, התביעה הפלילית ובתי המשפט נשמעים שוב ושוב הדים לתחושה הציבורית לפיה הפתרון לתופעת עבריינות נמצא רק בכליאה של אנשים רבים יותר לזמן ארוך יותר.
אלא שהעשור האחרון נותן סיבה לאופטימיות. בשנת 2012 חוקקה הכנסת את החוק המנחה שופטים כיצד לגזור עונשים. החוק קבע לראשונה כי מקום בו יש סיכוי של ממש לשיקום, ניתן לוותר על עונש הולם ולהחליפו בעונש שיקומי וכן הבהיר כי הרתעה שהיתה השיקום המרכזי להחמרה בעברה, אינה עוד שיקול בענישה, אלא אם מוכח סיכוי של ממש שהענישה אכן תרתיע. במקביל הקימה הממשלה את ועדת דורנר לבחינת מדיניות הענישה (בה כיהנתי כמרכז הוועדה), אשר בהסכמת נציגי הפרקליטות המשטרה והשב"ס בוועדה קבעה כי יש לפעול לצמצום השימוש במאסרים ולהרחבת השימוש בענישה חליפית. הוועדה הראתה כי עונש המאסר הוא גם יקר מאוד, וגם בלתי יעיל בדרך כלל לצמצום העבריינות כיוון שמחד, השפעת משך המאסר על ההרתעה זניחה ומנגד הכליאה מעצימה את הגורמים לעבריינות בקרב הכלואים, ופוגעת לרוב בסיכויים לשיקום. על רקע מסקנה זו קבע בית המשפט העליון כי ניתן לצמצם משמעותית את רמת הצפיפות בבתי הכלא, באמצעות צמצום השימוש בכליאה, בלי להביא לגידול בעבריינות, והורה לפני מספר חודשים על הרחבת שטח המחייה לאסירים   – הוראה שמשמעותה המעשית היא צמצום דרמטי בהיקפי השימוש במאסר ומעצר. הכנסת הובילה חוק נוסף המאפשר לתובע לסגור תיקים כנגד חשודים בתמורה לתשלום פיצוי לנפגעים, עמידה במבחן, תשלום למדינה או בכפוף לתנאים אחרים שיצמצמו את החשש מפני עבירות נוספות. לפני ימים אחדים הודיע היועץ המשפטי לממשלה שמעתה ניתן יהיה לסגור בדרך זו גם תיקים בעבירות חמורות יחסית כמו תקיפה וגניבה, ושעד 2019 ניתן יהיה לטפל באמצעות החוק האמור בכל עבירות העוון (עבירות שהעונש בצידן עד שלוש שנות מאסר). עוד הובהר בהנחיית היועמ"ש החדשה כי מטרתו העיקרית של החוק היא שהסדרי סגירה יחליפו כתבי אישום והליכים משפטיים מיותרים.
למעשה, כמעט כל הרשויות הרלבנטיות הצטרפו, במידה זו או אחרת, למגמה החדשה. הכנסת כאמור הובילה חקיקה עניפה לצמצום הכליאה, וועדת הפנים שלה ממשיכה בפיקוח הדוק על פעולות הממשלה כדי לוודא שהמאמצים לצמצום הכליאה ממשיכים. הממשלה החליטה לאמץ את מרבית המלצות וועדת דורנר, להרחיב את השימוש בבתי המשפט הקהילתיים, לאפשר החלפת מאסרים רבים יותר בעבודת שירות, ולפעול להעצמת המחקר בתחום הענישה ושינוי ההליכים שהובילו לחקיקת עונשים מאסר מחמירים מידי. שרת המשפטים, איילת שקד, בשונה ממרבית קודמיה, התבטאה בעד ריסון השימוש במשפט הפלילי. משרד האוצר סייע לחלק גדול מהיוזמות, כמו בתי המשפט הקהילתיים, ופעל רבות להרחבת השימוש בחלופות למאסר. היועץ המשפטי לממשלה הקים צוות לבחינת חלופות למאסרים בהתאם להמלצות ועדת דורנר. גם פרקליטות המדינה, מצידה, הקימה צוות שמבקש לבחון אם יש דרכים בהן יהיה נכון לפעול לצמצום המאסרים. המשטרה, הפסיקה את המדיניות של המפכ"ל הקודם, דנינו, שבחנה את יחידותיה בהתאם למספר המעצרים המבוקשים. התביעה המשטרתית, שבעבר התנגדה למרבים היוזמות הממתנות, מסכימה, אם כי עדיין במשורה, לתמוך בהליכי שיקום בבתי משפט קהילתיים במקום מעצרים, וכן להרחיב את השימוש בסגירת תיק בהסדר, הליך לו היא התנגדה בעבר בחריפות. וניתן להציג דוגמאות רבות נוספות.
היחידים שעדיין לא הפנימו את חשיבות המהלך הם בתי המשפט הפליליים, שעדיין נרתעים מאוד מהטלת עונשים שיקומיים ומתקשים להסתגל לכך שהרתעה לא אמורה עוד להשפיע משמעותית על רמות הענישה. אך גם בבתי המשפט, בייחוד בערכאות הנמוכות יותר, רואים ניצנים של שינוי.
אין פירוש הדבר שהגענו אל המנוחה והנחלה. שיעורי הכליאה בישראל הם עדיין מהגבוהים בעולם המערבי. מספר המעצרים עד תום ההליכים עלה פי למעלה מחמישה בשלושה עשורים, והירידה המשמעותית בהיקף המעצרים לרמות סבירות יותר עדיין מתמהמהת. עשורים רבים של מדיניות קפוצה כנגד שחרורים בתנאים לאסירים שריצו שני שלישים מעונשם, הובילו לכך ששיעור האסירים הזוכים לשחרור מוקדם עומד על כ-18% בלבד, הרבה פחות מבעבר והרבה פחות מבמרבית מדינות אירופה. בציבור ובבית המחוקקים עדיין נשמעות קריאות פופוליסטיות להחמרה בעבירה כזו או אחרת. קבוצות לחץ שונות עדיין פועלות, לעיתים בטענה שזו דרישת נפגעי העבירות, למדיניות המתבססת יותר על כליאה ופחות על שיקום. בית המשפט העליון עדיין מעניק פירוש מחמיר לשיקול ההלימה, מתעלם מהידע המחקרי שנסקר בדוח ועדת דורנר ומהשינוי שקבע המחוקק ביחס בין שיקולי השיקום וההרתעה. רמת התחזוקה והתנאים בבתי הכלא בישראל הם מהירודים בעולם המערבי, באופן המקשה על בתי הכלא להוציא את האסירים ממעגל ההתמכרות והעבריינות. ואלו רק דוגמאות.
אבל אם בעבר ניתן היה לראות רק את הכוחות הקוראים להחמרה בענישה, כיום בין עשבי הנקמנות והקשיחות נראים גם ניצנים של מדיניות ענישה סבירה יותר, מידתית יותר ויעילה יותר. 

יום שני, אפריל 17

מדבר שקר תרחק - דיון בעקבות דחיית תביעת נזיקין בשל שקרי התובע

מאת: פרופ' דורון מנשה ואיל גרונר
פורסם במקביל ב- JOKOPOST
בית המשפט המחוזי מרכז-לוד דחה את תביעת הנזיקין של פלוני (להלן: התובע) בגין נזקים שנגרמו לו בעת שעבד כשומר באתר בנייה של חברת "דונה" במודיעין (ת"א מרכז 35415-03-13 פלוני נ' טורי ואח').
להלן רקע עובדתי ומשפטי לפסק הדין: בתחילה הוגשו התביעות כנגד פרץ בוני הנגב-אחים פרץ בע"מ (להלן: "פרץ בוני הנגב") וחברת ש.ש.י. אבטחה בע"מ, מעסיקתו של התובע.
בכתב התביעה המקורי טען התובע כי בעת סיור באתר הבנייה שעליו שמר, נתקלו הוא ושומרים נוספים ששמרו עמו, באדם שחשדו בו בגניבה. במקום פרץ עימות והתובע ברח, נכנס לאתר הבנייה הסמוך ששייך ל"פרץ בוני הנגב" ונפל לבור פתוח ובלתי מגודר בעומק של כ-7 מטרים.
בכתב ההגנה שהוגש על ידי "פרץ בוני הנגב" נטען כי נזקי התובע נגרמו לו בשל אירוע עברייני שבמהלכו התובע נדקר והתוקפים נמלטו ברכבם. נוכח טענות אלה ביקש התובע לתקן את כתב התביעה וצירף את עלי טורי ופואד טורי (להלן: הנתבעים 1 ו-2) כנתבעים נוספים ואת מבטחי הרכב.
עוד נטען בכתב ההגנה המתוקן שהוגש על ידי "פרץ בוני הנגב", כי עילת התביעה היא תאונת דרכים כמשמעותה בחוק הפיצויים לנפגעי תאונות דרכים (להלן: חוק הפיצויים). בעקבות זאת ביקש התובע לתקן את כתב התביעה בשנית.
הנתבעים על פי כתב התביעה המתוקן בשנית (להלן: כתב התביעה המתוקן) הם הנתבעים 1 ו-2, נגדם נטען כי עלי טורי דקר את התובע במכשיר חד וכי עלי טורי או פואד טורי היו הבעלים ו/או הנהג ו/או המחזיק ברכב טויוטה (להלן: הרכב).
בכתב התביעה המתוקן תיאר התובע את האירועים כך: התובע שמר באתר הבנייה של חברת "דונה" עם שני שומרים נוספים. בעת סיור באתר נתקלו בפואד טורי וחשדו בו שניסה לגנוב מזגן מאתר הבנייה. במקום התפתח עימות שבמהלכו נדקר התובע על ידי עלי טורי באמצעות מכשיר חד שהביא מהרכב. התובע נחבל קלות ונפל ארצה. באותה עת עלי טורי או פואד טורי החל לנהוג בפראות ברכב. התובע סבר שהנהג עומד לפגוע בו, וברח בריצה לכיוון אתר הבנייה של "פרץ בוני הנגב" ושם מצא עצמו מוטל פצוע בתוך בור. בדיעבד הסתבר לתובע כי במהלך מנוסתו נפל לבור פתוח ולא מגודר בעומק של כ-7 מטרים, הוא נפצע באורח קשה ונותר משותק בגופו.
בית המשפט קבע כי התובע מסר על אודות האירוע גרסאות שונות בתכלית, באופן שלא מאפשר לבסס על פי עדותו ממצאים כלשהם.
בכתב התביעה המקורי אין זכר לטענה כי התובע נדקר, ואין זכר לטענה כי היה רכב שהתובע חשב כי פגע בו או התכוון לפגוע בו, ואילו בכתב התביעה המתוקן טען התובע כי נדקר, וכן כי רכב נסע בפראות והתובע חשב שהנהג מתכוון לפגוע בו.
בכתב התביעה המתוקן נוספה הטענה לגבי זהות הדוקר וזהות הנהג, וכן חל שינוי בטיעון המשפטי ונטען כי האירוע הוא תאונת דרכים ולחלופין ככל שייקבע שאינו תאונת דרכים, אז אחריות הנתבעים היא על פי פקודת הנזיקין.
בתצהיר העדות הראשית של התובע אין זכר לאירוע הדקירה וכך גם בהודעות שמסר התובע למשטרה. בחקירתו הנגדית העיד התובע כי ייתכן וכלל לא נדקר, אלא נפל לבור ונפצע ממקלות ואבנים שהיו בבור.
בית המשפט קבע כי בעדות התובע ואחיו ששמר אתו באתר הבנייה חזרו בהם השניים בצורה מוחלטת מהודעותיהם במשטרה, ולכן לא ניתן לבסס ממצא עובדתי כלשהו על עדויותיהם.
העובדות היחידות שהוכחו הנן שהתובע מצא עצמו מוטל בבור באתר הבנייה של "פרץ בוני הנגב". בית המשפט דחה את התביעה להטלת אחריות על "פרץ בוני הנגב" רק בשל היות התובע מוטל בבור שאינו מגודר שבהחזקתם.
בית המשפט נימק את דחיית התביעה בכך שלא ניתן לדעת האם מדובר בתאונת דרכים היות והתובע נבהל מהרכב ולכן רץ ונפל לבור, או שמא מדובר באחריות על פי פקודת הנזיקין היות שהתובע הועף לבור בשל כך שנהג הרכב פגע בו במתכוון, או שמא התובע ברח ונפל לבור בלי קשר לנסיעת הרכב שגם אז חלה פקודת הנזיקין.
לאור גרסאותיו המרובות של התובע קבע בית המשפט כי לא ניתן לקבוע ממצא עובדתי באשר לנסיבות שבהן מצא עצמו מוטל פצוע בבור, ולא ניתן לקבוע איזה חוק חל לצורך קביעה וחישוב הפיצויים. עוד קבע בית המשפט כי דין התביעה להידחות גם מטעמי מדיניות שיפוטית של השתק בשל שקריו של התובע.
ההיבט ההוכחתי: כאשר תובע משקר בתביעת נזיקין יש שלוש אפשרויות: (1) השקר משליך בהכרח על כל עילת התביעה ולכן יש להסיק שכל התביעה בשקר יסודה ויש לדחותה. השקר הוא ראיה קונקלוסיבית לשקריות התביעה. (2) השקר לכשעצמו חסר משקל ראייתי וחסר רלוונטיות. (3) השקר הוא ראיה נסיבתית לשקריות התביעה אך לא ראיה חותכת לכך.
יש לדחות את אפשרות (1) מפני שעצם העובדה שהתובע משקר אינה גוררת לוגית בהכרח ותמיד את המסקנה שתביעתו שקרית. אפשרות אחת היא שתובע ישקר מתוך מניע לשכנע בתביעת האמת שלו. מניע אפשרי הוא שטענת אמת תנומק בין השאר בנימוקים על יסוד שקרים מתוך מטרה לשכנע את בית המשפט בגרסת האמת.
אפשרות שנייה היא שתובע תביעה על יסוד אמת, ישקר מתוך הגנה על אינטרס אישי שלו, למשל הרצון להגן על בני אדם המעורבים באירוע, או חשש מפני תגובתם של בני אדם המעורבים באירוע.
באופן כללי, משקלן של ראיות תלוי בנסיבות כה רבות כך שיש לשקול כל מקרה לגופו ולא לקבוע כלל גורף מראש, לפי משקל תביעתו של תובע ששיקר הוא בהכרח אפסי.
היות וקיימת אפשרות שחרף שקריו של התובע מכלול חומר הראיות יתמוך במסקנה שעילת התביעה הוכחה. כלומר, הראיות האחרות מלבד השקר תומכות בכך שהתקיים האירוע הנזיקי. מכאן שדחיית התביעה על יסוד הוכחתי מהווה בעצמה דחיית התביעה על יסוד שקר, היות ועל מנת לא לקבל תביעה של תובע ששיקר בעצם דוחים תביעה על יסוד שקר שלפיו התביעה לא הוכחה אף שכן קיימות ראיות לתביעה.
כלל גורף שלפיו שקרי התובע גוררים בהכרח משקל אפסי לכל עדותו של התובע, שולל את שיקול הדעת של בית המשפט לקביעת משקל בכל מקרה לגופו, ועומד בניגוד לסעיף 53 לפקודת הראיות שלפיה "ערכה של עדות שבעל פה ומהימנותם של עדים הם עניין של בית המשפט להחליט בו על פי התנהגותם של העדים, נסיבות העניין ואותות האמת המתגלים במשך המשפט".
מכאן שעל בית המשפט לשקול בכל מקרה לגופו מהלך של פלגינן דיבורא, שלפיו יש לפלג בין המניע של התובע לשקר מצד אחד לבין שאר עדותו שעשויה להיות עדות אמת מהצד השני.
יש לדחות את טענה (2) ולהעדיף את טענה (3) שלפיה שקרי התובע הם ראיה נסיבתית לדחיית תביעתו ולא ראיה קונקלוסיבית לכך.
שקרי התובע הם ראיה נסיבתית לדחיית תביעתו היות ובהינתן שני תובעים שידוע שלאחד מהם ורק לאחד מהם יש עילת תביעה, ועוד ידוע שאחד מהם שיקר והשני לא שיקר, הרי שההסתברות שלמשקר אין עילת תביעה ושלדובר האמת יש עילת תביעה, גבוהה מההסתברות שלמשקר יש עילת תביעה ולדובר האמת אין עילת תביעה (המבחן הבייזאני).
ישנה השלכה נגזרת נוספת לשקרים כאלה והיא שהם מעידים כי התובע הוא אדם המסוגל לשקר. הדבר עשוי להשליך על מהימנות ראיותיו האחרות כולל מהימנות עדים. בספר "הלוגיקה של דיני הראיות" (דורון מנשה) הוצע רעיון המתבסס על פסק דין (McQueeney v. Wilmington Trust Company 1985) במקרה זה קיבל בית המשפט העליון הפדראלי את הטענה שניסיונו של תובע להוליך שולל את בית המשפט באמצעות תצהיר שִקרי של עד הוא בעל כוח ראייתי לאי-אמיתות התביעה גופה, כלומר בעל הדין עשוי להפסיד את התביעה, עם זאת שימוש בכלי זה יכול להיעשות כהסקה נסיבתית בלבד.
כללו של דבר: היות משמעות ראיה נסיבתית שלתובע המשקר אין תשתית עובדתית להקמת עילת תביעה. זו ראיה אחת, ובוודאי לא קונקלוסיבית שאינה ניתנת לסתירה ולהפרכה. אלא עליה להיבחן אל מול ראיות אחרות שתומכות בטענה, כי חרף השקר יש לתובע עילת תביעה.
השאלה האם חרף השקר יש לתובע עילת תביעה או אין לו עילת תביעה צריכה להיקבע לאור מכלול חומר הראיות על פי העיקרון של ההסבר הטוב ביותר לחומר הראיות. עיקרון זה נובע ממידת ההוכחה האזרחית המכוונת לקביעת הפירוש המסביר הטוב ביותר של מכלול הראיות כבסיס להכרעת הדין. השאלה היא האם התזה המסבירה באופן הטוב ביותר את חומר הראיות היא התזה שלפיה התובע דובר אמת לגבי עילת תביעתו חרף השקר או ששקרי התובע משליכים על שקריות התביעה עצמה.
בהינתן תנאים להעברת נטל ההוכחה לנתבע יש לבחון האם חרף שקרי התובע התמלאו היסודות העובדתיים המעבירים את נטל ההוכחה לנתבע, ואז לבחון מהו ההסבר הטוב ביותר לאור נטל ההוכחה שעבר אל הנתבע.
בהמשך אנו נטען כי במקרה דנן, חל סעיף 38 לפקודת הנזיקין המעביר את נטל הראיה לשכמו של הנתבע תופש הנכס, במקרה זה "פרץ בוני הנגב", ולכן הטיעון ההוכחתי תומך בהעברת נטל הראיה חרף שקרי התובע.
בית המשפט דחה את התביעה על יסוד מה שנקרא בלשונו "מדיניות משפטית ראויה שיסודה בעקרונות של השתק, מניעות ומניעת שימוש לרעה בהליכי משפט". לפי טיעון זה יש לדחות את התביעה גם אם נניח שהוכחה עילת התביעה וזאת על מנת שלא לתת תמריץ לתובעים לשקר.
במאמרם "יש והנידון מנדב ראיה: תמריצים ראייתיים לעידוד חשודים ותביעה לשתף פעולה", טוענים דורון מנשה ולימור ריזה כי התמריץ הזה הוא תמריץ רדיקלי, כלומר לפיו אי-ביצוע הפעולה שהתמריץ מעוניין לעודד (במקרה זה עדות אמת) גורר סנקציה ראייתית בעלת ערך קבוע ללא שיקול דעת לבית המשפט. במקרה הזה הסנקציה היא דחיית התביעה ללא תלות בשאלה האם חומר הראיות תומך בקבלת התביעה מטעמים אפיסטמיים.
תמריץ רדיקלי פסול מהטעמים הללו: ראשית, הוא מקריב את ערך הדיוק העובדתי וחשיפת האמת בכך שהוא לא חושף מקרים שבהם התובע מציג אמת בעצם תביעתו חרף השקרים האחרים שלו, וזאת על מנת להגן מפני שקרים שהם עצמם פוגעים בערך האמת. כלומר, על מנת להגן מפני פגיעה באמת בשל שקרי התובע, התמריץ פוגע בערך האמת בכך שהוא לא מכיר בתביעת אמת של תובעים חרף שקריהם.
שנית, הוא מתנגש בתמריץ מנוגד – לא לעודד מעוולים לבצע עוולות נזיקיות. גם אם התובע שיקר ולא מעוניינים לעודד שקרים, עדיין אם הנתבע היה מעוול – לא מעוניינים לעודד עוולות. תמריץ כזה הוא תיקון עוול בעוול. מתוך רצון שלא יצא החוטא התובע נשכר, גורמים לכך שהחוטא הנתבע יצא נשכר.
גם אם נניח שהתובע צריך לשלם בשל שקריו, אין זה ברור למה הנתבע המעוול הוא זה שצריך ליהנות ולקבל את התשלום הזה על ידי כך שאם הוא מעוול הוא לא ישלם בשל עוולתו.
במילים אחרות, התמריץ הרדיקלי משבש את הקצאת סיכוני המשגה במשפט האזרחי בין תובע לנתבע שהיא הקצאה שוויונית.
שלישית, על מנת שתמריצים יהיו צודקים ויעילים רצוי שגובה הסנקציה יהיה מותאם על פי שיקול דעת לנסיבות המקרה. אולם, סנקציה ראייתית רדיקלית אינה מקיימת כלל זה היות ושיעור הסנקציה תלוי באקראיות של שיעור הנזק. אם נגרם לתובע נזק קטן יחסית אז הסנקציה תהיה נמוכה יחסית (הפסד של פיצוי בשיעור נמוך יחסית) ואם הנזק גדול אז הסנקציה גבוהה יחסית (הפסד פיצוי בשיעור גבוה יחסית). באופן כזה הסנקציות תהיינה לפעמים נמוכות ולפעמים חזקות מאוד, על פי האקראיות של הנזק שנגרם בכל מקרה. במצב זה הסנקציה מועדת להיות בלתי צודקת וחורגת ממה שדרוש לצורך יעילות התמריץ במקרים שבהם היא גבוהה מדי או בלתי יעילה אם היא נמוכה מדי. כמו כן, תמריץ החשוף לתנודות גבוהות לפי אקראיות המקרה שמדובר בו, פוגע בשוויון ובאחידות בין תובעים שמשקרים וחושף את גובה הסנקציה שאליה חשופים תובעים שמשקרים על פי יד המזל.
לכן, תמריץ שבו לבית המשפט יש שיקול דעת כגון פסיקת הוצאות משפט, קנס בשל ביזיון בית המשפט הוא תמריץ עדיף היות וניתן להתאים אותו לנסיבות כל מקרה. למשל, התאמת הסנקציה למצב שבו קיימות נסיבות מקלות להחלטת התובע לשקר היות והשקר נראה לו כפתרון היחיד לאור המצוקה שאליה נקלע שלא באשמתו.
לכן, במקום תמריץ רדיקלי עדיף להסתפק בתמריץ חלש בדמות שקר כראיה נסיבתית שאף היא מהווה תמריץ להימנע משקרים אף אם זהו תמריץ חלש. לחלופין, ניתן לקבוע תמריץ בינוני שלפיו הוא לא יוחל אם הוא עלול לגרום עיוות דין.
מכאן, אין לקבל את פסיקת בית המשפט שלפיה יש לדחות את התביעה בשל טענת השתק המבוססת על הרציונל התמריצי בשל היות התמריץ תמריץ רדיקלי, כך ששיקולי מדיניות שיפוטית תומכים במסקנה שלפיה אין לתמרץ את התובע שלא לשקר בתמריץ רדיקלי.
יתרה מזו, בית המשפט דחה את התביעה גם על יסוד הטענה שהתובע לא הוכיח את אירוע הנזק במאזן הסתברויות, ולא הוכיח את הבסיס העובדתי למסגרת הנורמטיבית של חישוב הנזק, האם פקודת הנזיקין או חוק הפיצויים לנפגעי תאונת דרכים?
סעיף 38 לפקודת הנזיקין קובע: "בתובענה שהוגשה על נזק והוכח בה שהנזק נגרם על ידי דבר מסוכן, למעט אש או חיה, או על ידי שנמלט דבר העלול לגרום נזק בהימלטו, וכי הנתבע היה בעלו של הדבר או ממונה עליו או תופש הנכס שמתוכו נמלט הדבר – על הנתבע הראיה שלא הייתה לגבי הדבר המסוכן או הנמלט התרשלות שיחוב עליה".
בית המשפט כלל לא בחן את תחולת סעיף 38 האמור. אולם סעיף זה נראה חל במקרה דנן, שכן מתקיימים בו שלושת יסודות הסעיף הקובע העברת נטל הראיה לנתבע: (1) קיומו של נזק – נכות 100% של התובע. (2) דבר מסוכן – בור לא מגודר. (3) הנתבע היה בעליו של הדבר או ממונה עליו.
בהינתן התקיימותם של שלושת היסודות אין הכרח לדעת מה התרחש באירוע, היות ונטל הראיה עובר אל הנתבע להראות כי לא הייתה התרשלות.
סעיף 38 חל גם אם לא ברור האם מדובר בתאונת דרכים, מפני שסעיף 38 הוא סעיף המעביר את נטל הראיה גם לגבי ברירת הדין מפני שהביטוי "שלא הייתה… התרשלות" משמעו גם "שלא הייתה התרשלות, אלא הייתה חבות מכוח חוק הפיצויים לנפגעי תאונות דרכים". כך לפי פשט הכתוב. כך לפי תכלית החקיקה שמתבססת על הרציונל של קיומה של חזקת אשם של הנתבע המחזיק בדבר מסוכן.
נראה שגם שיקולי מדיניות תיאורטיים תומכים בכך לאור היות הנתבע מונע הנזק הזול והשוקל הטוב, ולאור היעדר תמריץ טבעי לתובעים להפיל את עצמם לבורות לאור האינטרס שלהם בהמשך חייהם ובבריאותם התקינה.
לכן, כאשר מצרפים יחד את היסודות הבאים: (1) שקרי התובע אינם עומדים בסתירה להוכחת התביעה, (2) שקרי התובע פסולים מכדי לשמש סנקציה ראייתית מהסוג של דחיית התביעה, (3) אי-ידיעת בית המשפט בדבר מהות האירוע אינה עומדת בסתירה לתחולת סעיף 38 המעביר את נטל הראיה אל הנתבע, הרי שחל סעיף 38 ולכן יש להטיל על הנתבע את נטל הראיה לכך שלא הייתה התרשלות.
מסקנת המאמר נתמכת גם במקורות המשפט העברי, שעל פיהם אם נמצא אדם ניזוק בתוך בור, על בעל הבור עובר נטל ההוכחה שלא התרשל בשמירת בורו, כדברי חזון איש (בבא קמא, סימן ז, ס"ק ז): "כיוון דההיזק לפנינו, חשוב המזיק כטוען דבר מחודש, ועליו לברר" (מובא על ידי א' שיינפלד, חוק לישראל, נזיקין, ירושלים תשנ"ב, עמ' 172, בפירושו לסעיף 38 לפקודת הנזיקין(. מקור נוסף מדבר על אחריות בעל הבור – "אם אדם נבהל מאדם אחר, ומחמת כך נפל לבור, בעל הבור נושא באחריות למלא הנזק, ואילו מי שגרם לבהלה אינו נושא באחריות" (בבא קמא נב ע"א; שולחן ערוך, חושן משפט, סימן תי, סעיף לא) (תודה לד"ר ויגודה שהאיר עינינו).
לסיכום, בפרשה נשואת רשימה זו, מן הראוי להעביר את נטל הראיה לכך שלא הייתה התרשלות לנתבעת "פרץ בוני הנגב" שהייתה המחזיקה של אתר הבנייה, שבו התקיים הבור שהתובע מצא עצמו מוטל בתחתיתו. לכן, אנו סבורים, עם כל הכבוד, כי טעה בית המשפט המחוזי בכך שדחה את תביעת הנזיקין האמורה מבלי להחיל את סעיף 38 לפקודת הנזיקין המעביר את נטל הראיה לנתבעת "פרץ בוני הנגב".

יום ראשון, אפריל 17

הפעם, הפרקליטים צודקים

(פורסם גם ב"הארץ" ביום 17.4.2016)
קשה לדמיין קמפיין רשלני יותר, שלא לומר מגוחך, מהקמפיין שניהלו הפרקליטים נגד נציבות הביקורת, שהוקמה ב-2013 במטרה לערוך ביקורת יזומה על פרקליטות המדינה ולברר תלונות שהוגשו נגדה ונגד מערך התביעה במשטרה.
חוסר ההבנה של מגבלות הכוח שלהם בזירה הציבורית, השימוש בשביתה כבכלי במאבק — כשכל בר דעת מבין שכלי זה מהווה חרב פיפיות במאבק ציבורי כזה, חוסר היכולת להודות בטעויות כשהיו — כל אלו הביאו לכך, שרבים מאלו שהיו מורגלים להגן על הפרקליטות (ואני ביניהם) מצאו עצמם שוב ושוב מגמגמים או מתנצלים. לעתים נראה היה, שהפרקליטים עושים כל שביכולתם כדי להבטיח שדו"חות הביקורת לא יירדו מסדר היום הציבורי. וכך, כשנציב הביקורת על השופטים מוצא יותר ממאה תלונות מוצדקות נגד שופטים, הדו"ח שלו נקבר בתוך יומיים, ואילו כשנציבות הביקורת על הפרקליטות מוצאת מספר קטן בהרבה של תלונות מוצדקות — הציבור כולו משוכנע שהפרקליטות מושחתת מהיסוד.
לשיא של חוסר היגיון הגיעו אותם פרקליטים שעתרו נגד דו"ח הביקורת בנוגע למכון לרפואה משפטית. לא צריך להיות מומחה לתקשורת כדי להבין, שמהלך כזה מבטיח שהדו"ח יזכה לתהודה גדולה פי כמה מכל דו"ח ביקורת אחר, בין אם הוא יפורסם בצורה רשמית ובין אם כהדלפה. נראה, שאנשים שמורגלים במאבקים בבית המשפט פשוט שוכחים שמאבק ציבורי מתנהל לפי כללים אחרים, והעתירה הנוכחית לבית המשפט, כמו גם השביתה שקיימו לאחרונה, הן הוכחה נוספת לחוסר היכולת שלהם להבין את הזירה שבה הם פועלים.
אבל אם נשים בצד את ההתנהלות ונחזור לרגע למהות — המאבק האחרון של הפרקליטים מוצדק מאין כמותו. הצעת החוק הממשלתית, שמאפשרת לשר לביטחון פנים להחריג את התביעה המשטרתית מהביקורת, היא הצעה חסרת כל היגיון.
בקרב הציבור, התביעה הכללית מזוהה עם הפרקליטות. זו טעות קשה. הפרקליטות מטפלת רק באחוז קטן יחסית של התיקים הפליליים. הרוב המכריע של העבירות הפליליות מצוי בסמכות גוף אחר — מוכר הרבה פחות — התביעה המשטרתית. ואם חשבתם שהתביעה המשטרתית עוסקת רק בזוטות, בתיקים שעונשי מאסר בהם אינם אופציה, טעות בידכם. רוב המאסרים מוטלים בהליכים שבאחריות התביעה המשטרתית. למעשה, הסיכוי שאדם מן היישוב, שאינו חשוד כדרך שגרה בעבירות קשות של אונס, רצח או שוד, ימצא עצמו מול פרקליט, נמוך בהרבה מהסיכוי שהוא ימצא עצמו מול תובע משטרתי.
עבירות של אלימות קלה, שימוש והחזקת סמים, כולל סמים קלים, והפרות צווים של בית משפט מטופלות רק על ידי התביעה המשטרתית. גם רוב סכסוכי הרחוב, הסכסוכים במשפחה וסכסוכי השכנים, שמגיעים לכדי תלונה פלילית, קשורים לעבירות שבסמכות התביעה. זאת בנוסף לפריצה, תקיפה, גניבה ועבירות חמורות אחרות, שגם הן בסמכות תובעים משטרתיים. הכוח של התביעה המשטרתית להשפיע על חירויות הפרט גדול לא פחות, אולי אף יותר, מכוחה של הפרקליטות.
זאת ועוד, בניגוד לפרקליטות, נדיר שהחלטותיה של התביעה המשטרתית זוכות לסיקור תקשורתי או לדיון ציבורי — כלים שיכולים להוות תחליף חלקי לגוף ביקורת. גם נוהלי העבודה בתביעה המשטרתית שונים מהותית מאלה הנהוגים בפרקליטות. בפרקליטות, כל החלטה על הגשת כתב אישום מתקבלת לאחר התייעצות מפורטת, בכתב, כשכמה פרקליטים בדרגות שונות מעורבים. התביעה המשטרתית, מנגד, מעניקה הרבה יותר עצמאות לכל תובע, ומקדישה הרבה פחות זמן לכל תיק, עובדים בה פחות עורכי דין מאשר בפרקליטות, ומנגד היא מטפלת בכמות תיקים גדולה פי עשרה מהפרקליטות. לכן, הסיכוי לתקלות בתביעה המשטרתית גדול בהרבה.
אחת הטענות המוצדקות שמעלים הפרקליטים נגד נציבות הביקורת נוגעת להתמקדותה של זו בפרקליטות, ולמשקל הנמוך יחסית שהיא מעניקה לתביעה המשטרתית. יש להניח, כי אחת הסיבות לכך היא המאבק המתוקשר של הפרקליטים, שצרב בתודעת הציבור את הרושם שהנציבות היא גוף ביקורת על הפרקליטות ולא על התביעה כולה, והביא לכך שרוב התלונות הוגשו נגד הפרקליטות. אולם אין כל הצדקה לעגן את האנומליה הזאת בחקיקה. נהפוך הוא, ראוי שהנציבות תשקיע משאבים רבים יותר דווקא בביקורת על התביעה המשטרתית, גם על חשבון ביקורת על הפרקליטות, כדי לשפר את פעולתו ותפקודו של הגוף המטפל ברוב המכריע של התיקים הפליליים בישראל.

יום ראשון, פברואר 21

ההתמכרות של המדינה לכליאה

ביום רביעי האחרון התקיים הסיבוב השלישי בבקשתה של אתי אלון לשחרור מוקדם. לפני כשלוש שנים ועדת השחרורים דחתה את בקשתה הראשונה. לפני כשנה התקבלה בקשתה לשחרור מוקדם אולם עתירת הפרקליטות כנגד ההחלטה התקבלה, ובית המשפט המחוזי ביטל את החלטה הוועדה והותירה לרצות שנה נוספת בכלא. אתמול, בלחץ ועדת השחרורים, סוכם כי בעוד חצי שנה הפרקליטות תסכים לשחרורה, ואלון הסירה את בקשתה לשחרור כעת.
ההתנגדות העיקשת של הפרקליטות לשחרורה המוקדם היא דוגמה נוספת להתמכרות הבלתי סבירה של החברה הישראלית לעונש המאסר. אין להתנגדות הזו כל הצדקה. אין מחלוקת, אתי אלון ביצעה מעילה - מהחמורות בתולדות המדינה. אבל עונשה היה בהתאם – מהחמורים בתולדות המדינה. היא נדונה ל-17 שנות מאסר, אחד העונשים הכבדים ביותר שהוטלו אי פעם על מי שביצע עבירה שאינה עבירת אלימות. עכשיו השאלה אינה עוד חומרת העבירה אלא התאמתה לשחרור מוקדם ככל אסיר אחר.
על פי החלטת בית המשפט שניתנה לפני כשנה אתי אלון היא אסירה למופת. היא לקחה אחריות מלאה למעשה, עברה הליך שיקום בכלא והיא צפויה להמשיך בהליך שיקום בפיקוח הרשות לשיקום האסיר עם שחרורה. למרות זאת המדינה עמדה על רגליה האחוריות, והצליחו למנועה את שחרורה שלוש שנים לאחר חלוף שני השלישים מתקופת מעצרה.
הטענות כנגד השחרור נשמעות כמעט מצחיקות. העיקרית שבהן היא שאתי אלון עדיין מסוכנת. זו גם הטענה של המדינה שבית המשפט קיבל בסיבוב הקודם (כשהחליט לבטל את החלטת ועדת השחרורים לשחררה). בית המשפט קבע כי אלון "לא הוכיחה, חרף לקיחת האחריות וההליכים הטיפוליים שעברה במהלך מאסרה, לרבות באגף השיקום הפרטני ובקבוצה הטיפולית לעברייני מרמה, כי שחרורה המוקדם לא יסכן את הציבור ורכושו, גם אם לא תעבוד בבנק אלא בבית דפוס, כפי עבודתה היום". לא עזרו לה גם הדוחות של שירות בתי הסוהר, רש"א והפסיכולוגים שקבעו שאין בהתנהגותה דפוסים עברייניים ושיש לה מוטיבציה גבוהה להמשך טיפול – לדעת מערכת המשפט היא עדיין מסוכנת לציבור ולרכושו. איך בדיוק? איזה סיכון לרכוש הציבור היא יכולה לגרום כעובדת בבית דפוס? היא תמעל בדיו? ומכל מקום, האם הסיכון יפחת כאשר היא תשתחרר בעוד כחצי שנה?
המדינה ביקשה לטעון גם כי חומרת העבירה שביצעה אלון מצדיקה את הותרתה מאחורי סורג ובריח. אולם חומרת העבירה נשקלה היטב בעת גזר הדין. עונשה הותאם לחומרת העבירה. הניסיון לשקול שוב את חומרת העבירה בהחלטה על שחרור מוקדם הוא ניסיון פסול.
בסופו של יום ועדת השחרורים, אף שחשבה ש"מלאה הסאה" וכי אלון ראויה לשחרור, החליטה להימנע מקבלת החלטה והביאה את הצדדים לפשרה לפיה אלון תשוחרר בעוד חצי שנה. הוועדה הבינה כנראה כי אם תחליט על שחרור מיידי, המאבק בהחלטה לא יפסק, והעדיפה לכן להשיג את הסכמת הפרקליטות למהלך, גם במחיר של עיכוב נוסף בשחרור. לפיכך אלון עדיין במאסר, והמדינה ממשיכה לשאת בעלות העצומה של החזקתה: הן העלות הישירה (עלות המאסר וההליכים החוזרים והנשנים) והן העקיפה.
אתי אלון היא רק דוגמה להתמכרות של מדינת ישראל לכליאה. ביחס לגודל האוכלוסייה יש בישראל יותר אסירים מבכל מדינה מערבית אחרת, למעט ארה"ב, אפילו אם לא כוללים בספירה את האסירים הביטחוניים. הנזק שהמאסרים הרבים והממושכים הללו גורמים למדינה, לתקציבה, למשפחות האסירים, לקהילה ולאסירים עצמם הוא עצום. מטעמים אלו, ועדת דורנר שמונתה על ידי הממשלה לבחינת מדיניות הענישה, המליצה לפעול בדרכים מגוונות כדי לצמצם את השימוש בכליאה כנגד עבריינים שאינם מסוכנים. השחרור המוקדם יכול היה להיות כלי מצוין להתמודדות עם הנזק האדיר הזה של השימוש המוגזם בעונש המאסר. אבל המדינה הולכת בדרך ההפוכה. שיעור האסירים הזוכים לשחרור מוקדם ירד מכשני שלישים לפני כעשרים שנה לכשליש בלבד כיום. אסירים שיכלו להשתחרר אחרי הליך שיקום (הליך שניתן לקיים כתנאי לשחרור מוקדם) משתחררים כיום אחרי מאסר ממושך בלי כל תנאי – שכן בתום תקופת המאסר המלאה לא ניתן עוד להתנות את השחרור בהליכי שיקום. התוצאה היא מאסרים ממושכים יותר שבסופם משתחררים אסירים מסוכנים יותר, שלא עברו הליך מדורג של שחרור בתנאים המלווה בשיקום מחוץ לכלא. הגיע הזמן שוועדות השחרורים, בתי המשפט והפרקליטות יפעלו יחדיו כדי להבטיח שמנגנון השחרור המוקדם יסייע יותר לצמצום המאסרים ולשיקום האסירים, וששיעור הכלואים בישראל יחזור להיות כמו בעבר, דומה למקובל במדינות אירופה הדמוקרטיות.


יום רביעי, ינואר 27

שעתו היפה של בית המשפט העליון

פורסמה היום התייחסות שלי למאמר שכתב עמוס אריכא, איש אשכולות, בדבר זיכויו של אהוד אולמרט באישום הולילנד לאחרונה. לא הייתי מגיב אילולא כללה רשימתו תוכחה מוסרית נוקבת מתריסה, ובלתי מתפשרת כלפי שופטי בית המשפט העליון. דבריו של אריכא מבטאים להערכתי תחושה מאד רווחת בציבור, כולל אולי חלק מציבור המשפטנים.
אני חייב לומר שהרגשתי צורך להאיר את ההכרעה באורה האמיתי, ולהגיב על הביקורת, גם משום שהשופטים עצמם אינם יכולים לעשות כן.
כבר לפני חודשים רבים פירסמתי במקום אחר מאמר על פרשת הולילנד. ובו אני מצביע על כך שניתוח הראיות בתיק לאור עקרונות דיני הראיות בפלילים מחייב הכרעת דין של זיכויו של אהוד אולמרט בתיק הולילנד. הכרעתו של השופט רוזן, על אף היותו משפטן מוכשר ובעל חוש צדק, נגועה לצערי בכשלים לוגיים ובשגיאות נורמטיביות.
האמנתי לאורך כל הדרך שבית המשפט העליון יהפוך את ההכרעה. שמחתי שעשה כך, במיוחד שמחתי שהדבר נעשה תוך איתור הכשלים הנורמטיביים וההגיוניים בהכרעת רוזן ותוך שיקום עקרונות ההוכחה בפלילים.
הדברים מפורטים במאמר שקישורו הובא לעיל, ומתומצתים ברשימת התגובה לאריכא. בכל זאת פטור בלא כלום, לא אשאר גם במסגרת זו ואתמצת את עיקרי ההכרעה לפי דעתי (המתיישבים גם עם דעתי שהובעה במאמר לעיל).
ראשית, קיים מבחן אחד להרשעה בפלילים ואין בלתו: הרשעה מעבר לספק סביר. מבחן זה הוא אבן בוחן לבחינת ראיות ישירות, נסיבתיות, סטטיסטיות גולמיות או מדעיות. מבחן זה מגלם שאיפה לרמת הוכחה מרַבית שאין גבוהה ממנה בשיקול דעת אנושי.
מכך נגזר כי ספק סביר יתקיים בכל מקרה שבו תהא קיימת השערת (תרחיש) חפות שתסמן אפשרות המתקבלת על הדעת. גם אם קיימת השערת אשמה מתקבלת על הדעת, אפילו סבירה יותר מזו של השערת חפות, אפילו אם קיימות השערות אשמה רבות כאלה אל מול השערת חפות אחת ויחידה של הנאשם – עובדה זו אינה מעלה או מורידה לעניין זה. התוצאה המתחייבת היא עדיין זיכוי. 
אכן בנסיבות הולילנד קיימות כמה השערות חפות אפשריות לפי שיקול דעת אנושי. ביניהם האפשרות שדכנר היה מי שיזם את העברת הכספים ולחלופין שהייתה זו בקשה של יוסי שדכנר נעתר לה. כמו כן, הם הסכימו לכך כי היו טעמים טובים לסבור כי דבר העברת הכספים לא הובא לידיעת אולמרט אף בדיעבד.
יתירה מזו השופט הנדל קבע, כי ביהמ"ש לא יסתפק בחלופות שהועלו בפניו וחובה עליו לבחון תזות חלופיות לזו המפלילה, אף אם אינן עולות בקנה אחד עם טענות ההגנה. זו אכן נקודה חשובה במיוחד בהקשר אישום הולילנד כפי שפירטתי במאמר שכן עסקינן בעבירת שוחד כאשר המתת בגינה ניתן לאדם אחר ולא לנאשם ולכן מעצם טיבה של הגנתו הוא מוגבל ביכולתו לשפוך אור על נסיבות הפרשה.
לעומת שופטי הרוב בעליון קבע השופט רוזן במחוזי ממצא תמוה המשמש נקודת עיגון להכרעתו וממחיש באחת את חולשת ההכרעה שלו. הממצא של רוזן הנו "כי הקשר היחיד בין עד המדינה ליוסי אולמרט נובע מאדם אחד ויחיד – אהוד אולמרט". קביעה בלתי מבוססת בראיות זו הובילה אותו למסקנה כביכול "ההגיונית האחת והיחידה" כי העברת התשלום מעד המדינה ליוסי אולמרט נעשתה כאמור "על-פי בקשת" אולמרט.
שנית, כשבוחנים את נסיבות הפרשה שלפנינו קשה שלא להבחין כי הכרעת הדין של רוזן מבוססת על הנחות התנהגותיות שונות המשמשות לפרשנות הראיות באופן המוליך את בית המשפט למסקנת הרשעה. והנה אף שאין מדובר בהנחות אבסורדיות, ניתן לחלוק על מידת סבירותן. כך למשל בפתח התייחסותו לעבירת השוחד העיקרית שעניינה בהעברת תשלום בסך של חצי מיליון ש"ח לאולמרט באמצעות אחיו, מציין בית המשפט כי עד המדינה סייע לאורך השנים לאולמרט והעביר כספים הנאמדים במיליוני שקלים לטובת כיסוי גירעונות שנגרמו בעטיין של מערכות הבחירות, וכי עד המדינה העביר תשלום בסך של 100 אלף ש"ח לשולה זקן, שמתוכם הועברו לאולמרט 60 אלף ש"ח באמצעות עו"ד אורי מסר, היא עבירת השוחד המשנית שבגינה הורשע אולמרט. בנסיבות המתוארות קמה השאלה: האם אין לראות בכך בניית פרופיל אישיותי של אשמה? ניתן להעלות כמה טעמים לפסילת ראיות שהן בעלות אופי "משחד", שמטרתן להסיט את תשומת הלב השיפוטית מבחינת עניין מושא הסכסוך הנוכחי. דרך הצגה מעין זו חושפת את הנאשם לסיכון שקובע העובדות יכריע שלא לגוף העניין כי אם לגוף הנאשם. ישפוט ויבוא חשבון חוצה משפטים ואישומים עם העושה ולא את המעשה.
על פי הדין המצוי אין להציג ראיות המצביעות על מעשים אחרים או עדויות בדבר נטייה התנהגותית של נאשם אלא כאשר כוחן ההוכחתי גדול משמעותית מכוחן המשחד. עיקרון זה, הנגזר מעקרון ההגנה על חפים מפשע, הוא המצוי ביסוד ההכרה המצומצמת להתבססות על ראיות מסוג זה.
שלישית, בהכרעת הדין קבע השופט רוזן כממצא עובדתי כי "עד המדינה העביר לאחיו של נאשם 8 (אהוד אולמרט) כ-500 אלף ש"ח". בגזר הדין ציין השופט רוזן, בהתייחס לפרשת הולילנד, כי אולמרט הורשע ב"קבלת שוחד מעד המדינה בסך 500 אלף ש"ח … באמצעות אחיו, יוסי אולמרט". ואולם, כפי שקבע בית המשפט העליון, שאלת היקף התשלום שלכאורה הועבר מעד המדינה ליוסי אולמרט לא זכתה לדיון מספק בהכרעת הדין, יש לזכור כי ההמחאות עצמן לא הוצגו בבית המשפט, וגם בחשבונות הבנק, בין של יוסי אולמרט ובין של עד המדינה, אין רישום של משיכות או הפקדות כספיות מסוג כזה או אחר שעברו מעד המדינה לאחיו של אולמרט. הראיה להוכחת סכום התשלום הייתה עדותו של עד המדינה שהשופט רוזן קובע לגביה כי "אין בכוחה [של עדות עד המדינה] לשמש אבן בפסיפס אבני ראיות המאשימה" באשר לאולמרט כי אם כדי להסיר "אבק טענות"… אם זה כך הכיצד ניתן לסמוך על עדות זו בקביעה כה משמעותית בדבר היקף המתת ליוסי אולמרט?
מילה של סיום: לדעתי בחינת הרטוריקה מלמדת אותנו כי המאבק בשחיתות הציבורית, ובעבירת השוחד בפרט, הגיע לממדים של "פאניקה מוסרית". פאניקה זו מוגדרת כמעין סחרור חברתי שהופך פירור של דיסאינפורמציה להתלהטות קולקטיבית. כמשפטנים עלינו לנסות להימנע ככל שניתן מלהיגרר לפאניקה זו. שומה עלינו לזכור כי מול האינטרס – כבד משקל ככל שיהא – בניקוי האורוות ובביעור השחיתות השלטונית עומדת זכותו של הנאשם לא להיות מורשע כחף. זכות זו מתפרשת, בהעדר יכולת לוודא וידוא מוחלט את שאלת האשמה, כזכותו של כל נאשם, גם נאמן ציבור, לא להיות מורשע כאשר השערת חפותו מרחפת מעל ראשו או מעל ראשו של השופט היושב בדין.
אכן, הכרעת הזיכוי אל נוכח סיכויי אשמה לא מבוטלים של הנאשם היא שעתה היפה של הנאורות השיפוטית. כשבאה שעה זו שוב אין להחמיצה.
אכן בית המשפט העליון לא החמיצה.

יום חמישי, דצמבר 24

מה קורה שבמכון לרפואה משפטית יש רופא שרק רוצה לעזור

לקראת התוכנית עובדה הערב, הנה סיפור מארץ רחוקה רחוקה....
צ'רלס רנדל סמית היה פתולוג הילדים הראשי במכון לרפואה משפטית של אונטריו בטורונטו. עשרים שנה הוא נחשב המומחה מס' 1 לפתולוגיה של ילדים. אלא שלאט לאט התחילו להתגלות טעויות בדוחות שלו, תמיד לטובת התביעה. פה ושם בתי המשפט אמרו משהו על הטעויות. לפעמים זיכו נאשמים אחרי שדחו את חוות הדעת שלו. עד שהצטברה מסה קריטית של טעויות. ראש המכון לרפואה משפטית החל לבדוק את חוות דעת ישנות של סמית. בעקבות ממצאיו הקשים, הורה היועמ"ש של אונטריו למנות שופט שיערוך בדיקה כללית של המכון. בינתיים הוחלט לבטל מספר הרשעות מוטעות שהתבססו על חוות הדעת שלו, ביניהן הרשעה של ויליאם ג'ונסון ששוחרר ממאסר אחרי למעלה מעשור בכלא, בשל הרשעתו ברצח ואונס אחייניתו בת הארבע, עליה שמר.
הדוח של השופט גאודג', שמונה לבדוק את עבודת המכון, גילה שהבעיה לא היתה רק עם סמית. הבעיה היתה באופן העבודה של המכון, הלך הרוח רופאיו לפיו התפקיד שלהם הוא לבחון אם התיזה של המשטרה נכונה (במקום לבחון בעינים פקוחות את כל האופציות - מה כנראה קרה), ההכשרה של הרופאים, וחוסר הפיקוח על חוות הדעת שהובילו פעמים רבות להרשעות בעבירות חמורות.
לסיפור יש סוף טוב: המכון לרפואה משפטית באונטריו עבר מהפיכה, גם תקציבית. הוא כיום כנראה מהטובים בעולם. חלק (ואולי כל) מהחפים מפשע ששילמו על הטעויות בשנות מאסר רבות, נוקו בעקבות הליך הבדיקה.
האם גם אצלינו ישנו צ'רלס סמית? לא אדם מושחת, פשוט אדם שניגש לתיק כשהוא כבר יודע מה המשטרה רוצה, ובודק אם זה אפשרי, לאור הנתיחה. ואם כן, האם גם אצלינו תהיה פתיחות דומה לבחון אחורה את התיקים ואת פעולת המכון לרפואה משפטית בשנים הרבות שבהם לא היו מכונים פרטיים לרפואה משפטית? בכל אותם תיקים בהם לא היתה חוות דעת נגדית ולא היה מי שיציג לבית המשפט את הטעויות? כי אם מגלים את קצה הקרחון בתיקים הספורים בהם היו חוות דעת נגדיות, חייבים להסתכל גם מתחת למים, במקום בו הקרח מוסתר.

יום שלישי, דצמבר 22

תזכיר חוק מבקש להגדיל את מספר העצורים עד תום ההליכים על בסיס נתונים מפוקפקים

שוב המדינה מבקשת להגדיל את מספר העצורים עד תום ההליכים. 
משרד המשפטים הפיץ היום תזכיר חוק המבקש לקבוע כי לגבי תושב שטחים ותושב זר העומדים לדין בעבירת פשע קמה חזקה כי הם צפויים להימלט מן הדין, לצורך הליכי המעצר. לאנסים יש חזקת מסוכנות אז לזרים מקימים חזקת הימלטות. כאילו שמספר המעצרים לא עלה מספיק בשנים האחרונות. ובכן, לפי מחקר של המשטרה הוא עלה בכ-40% במשך שלוש השנים האחרונות, אבל זו לא הנקודה כאן. 
הנקודה היא שכדי לבסס את ההצעה מסבירים שזרים ותושבי שטחים בורחים מדיונים. כך, בדברי ההסבר כתוב שכתבי אישום רבים נגד תושבי שטחים וזרים נמחקים או מותלים בשל התחמקותם מהדין. אז בדקתי את הנתונים. ממדגם מייצג של תיקים משנת 2012 עולה כי שיעור הישראלים המתחמקים מהדין גבוה בהרבה משיעור הזרים. מתוך כ-1799 ישראלים במדגם בוטלו הליכים כנגד 176 מתוכם (כ-10%). לעומת זאת מתוך 166 תושבי שטחים וזרים רק 2 נמלטו מהדין (קצת יותר מאחוז אחד). אולי למשטרה יש נתונים מעודכנים יותר (שלי משנת 2012, מהמדגם שיצרתי עם קרן וינשל מרגל ומחלקת המחקר של הרשות השופטת) אבל כשמציעים כזו הצעת חוק על בסיס טענה עובדתית ראוי שהממשלה תציג את הנתונים המדויקים עליהם היא מתבססת בהצעת החוק, ולא תכתוב רק ש"ממידע שהתקבל ממשטרת ישראל, מידי שנה נמחקים או מבוטלים כתבי אישום רבים המוגשים כנגד חשודים שאינם תושבי המדינה" מכיוון שהם נמלטים מן הדין. על המדינה לומר מה הכוונה ב"רבים", וחשוב מכך האם שיעור הנמלטים מן הדין גדול יותר בקרב הזרים מאשר בקרב הנאשמים תושבי המדינה. לפחות מהנתונים שלי עולה ששיעורם דווקא נמוך יותר ולכן אין בסיס להצעה כזו. 

יום חמישי, נובמבר 12

הפרקליטות מחדשת את הקרב על השב"ח

 לפני פחות משנה קבע בית המשפט העליון בפרשת אלהרוש כי עונש המאסר האוטומטי שניתן לתושבי שטחים הנכנסים לישראל לצורך פרנסה צריך לעבור מהעולם, וכבר מנסים במשטרה ובפרקליטות להפוך את ההלכה הזו. במאות הליכים ברחבי הארץ מבקשת המדינה מבתי המשפט לשוב ולקבוע כי מתחם העונש ההולם לשב"ח שנכנס למטרות פרנסה הוא חודש מאסר בפועל עד חצי שנת מאסר (במקום מאסר על תנאי ועד חמישה חודשי מאסר, כפי שקבע בית המשפט העליון). הנימוק – כמובן – המצב הבטחוני. אלא שמעבר לסיסמה הזו (המצב הבטחוני) לא ברור מה הנימוק המשפטי או ההגיוני. אם בקשת המדינה תתקבל (ויש להניח שהפרקליטות מחכה למקרה נוח ומתאים כדי להביא את הנושא לבית המשפט העליון) נחזור אחורה לתקופה שאלפי עונש מאסר מוטלים מידי על תושבי שטחים המבקשים להתפרנס (ואגב כך בונים את מודיעין, חריש וערים רבות אחרות בישראל), ומיליוני שקלים מושקעים בהחזקת אותם אנשים בכלא ללא תכלית.  
מה ההצדקה לשינוי המבוקש? המדינה לא מפרטת זאת בבקשותיה, מעבר לאמירה כי חל שינוי ב"מצב". אבל ה"מצב" אינו קריטריון ענישה. בין השורות ניתן למצוא שתי טענות אפשריות להחמרה עם שב"חים בעת הזו: האחת – שחומרת מעשה העבירה גדלה עקב גל הטרור ולכן יש לקבוע מתחם מחמיר יותר. השניה, שנוכח המצב יש צורך מיוחד בהרתעה של שב"חים, כדי לצמצם את הטרור. לשתי הטענות אין בסיס משפטי או עובדתי.

אשר לחומרת המעשה: ראשית, הבסיס לבקשת המדינה נשען על ההנחה שפיגועי הטרור מבוצעים על ידי שב"חים. אבל המדינה לא מביאה שום ביסוס לטענה זו. למעשה, מרבית פיגועי הטרור מבוצעים בכלל בשטחים, במקום בו המפגעים רשאים להיות, ולא בישראל. רוב הפיגועים הנותרים בוצעו על ידי תושבי ירושלים, שהם תושבי ישראל ולכן אינם שב"חים. רק מיעוט קטן יחסית של הפיגועים בוצעו על ידי קבוצות אחרות: אזרחי ישראל (ערבים ויהודים) ושב"חים. אם הקשר בין הפיגועים לבין שב"חים כה חלש, אין בסיס לטענה שעבירת הכניסה לישראל הפכה חמורה יותר (אולי יש להחמיר עם מי במצעים עבירה של החזקת סכין?). המדינה חייבת לספק נתונים לביסוס בקשתה, והיא כלל לא מתיימרת לעשות זאת.

שנית, ההנחה בבסיס בקשת ההחמרה היא שגל הטרור הפך "מכת מדינה" ולכן חומרת המעשים גדולה יותר. אולם גם עבירה הופכת נפוצה יותר, אין סיבה לקבוע כי כל מעשה בנפרד חמור יותר. חומרת מעשה העבירה על נסיבותיו לא השתנתה גם כשהמעשה נפוץ. כמובן שככל שהמעשה נפוץ יותר, יתפסו עבריינים רבים יותר, ולכן יכלאו עבריינים רבים יותר, אולם חומרת המעשה של כל אחד מהמבצעים לא השתנתה.

שלישית, גם אם נניח ש"מכת מדינה" היא שיקול לחומרה – אין גידול במספר השב"חים שנכנסים למטרות פרנסה. יש גידול (כך לפחות לפי הטענה) במספר השב"חים שנכנסים לצורך ביצוע פיגועי טרור. אז אם "מכת מדינה" מהווה שיקול לחומרה, צריך להחמיר עם מי שמבצע פיגוע טרור, אבל אין שום הגיון להחמיר עם מי שנכנס לישראל למטרות פרנסה. המעשה של מי שמבקש לפרנס את משפחתו אינו חמור יותר משהיה לפני שנה, וגם אינו נפוץ יותר.

הטיעון השני של המדינה בבקשת ההחמרה הוא הצורך בהרתעה. הטענה היא שעקב המצב יש גדל הצורך להרתיע את השב"חים מלהיכנס לישראל. הטיעון הזה אינו אמור להשפיע על המתחם, אבל הוא יכול להשפיע על בחירת העונש בתוך המתחם, ולכן להצדיק מאסר בפועל במקום שבו קודם הוטל רק מאסר על תנאי.

אולם גם לטיעון זה אין כל ביסוס. ראשית, כפי שקבעה ועדת דורנר, בהסכמת כל חבריה (כולל נציגי הפרקליטות, היועמ"ש, המשטרה והשב"ס) אין כיום בסיס מספק למסקנה שהחמרה בענישה מקדמת הרתעה. שנית, ככל שהמדינה מבקשת להוכיח כי "יש סיכוי של ממש שהחמרה בעונש תביא להרתעת הרבים", כדרישת החוק, עליה לבסס זאת בנתונים. היא גם יכולה לעשות זאת. למשל המדינה תוכל להראות שמיד אחרי הלכת אלהרוש, שביטלה את עונשי המאסר, היה גידול במספר השב"חים (ואני משוכנע שאם הדבר ייבדק לא ימצא גידול כזה, פשוט כי חומרת העונש כמעט ולא משפיעה על ההרתעה). אולם לא ניתן לטעון בעלמה את טיעון ההרתעה בלי לקיים את התנאי הקבוע בחוק העונשין – להוכיח "סיכוי של ממש שהחמרה תקדם הרתעה". שלישית, גם אם ההחמרה בעונש תרתיע שב"חים מלהיכנס לישראל למטרות פרנסה – אין כל בסיס שהיא תרתיע שב"חים מלהיכנס לישראל לצורך פיגוע. הפרקליטות מבקשת לשנות את המדיניות כדי לצמצם פיגועים, ולא בשל גידול במספר השב"חים הנכנסים למטרות פרנסה. מופרך לחשוב שהטלת חודש מאסר על מי שנכנס למטרות פרנסה תרתיע אדם אחר, שנכנס כדי לרצוח, ומוכן למות או להיענש במאסר עולם בגין רצח. אם החמרה בענישה היתה מרתיעה, צריך היה להחמיר בענישת מבצעי הפיגועים, אבל אין כל תועלת בהחמרת העונש של מי שאינם מפגעים. רביעית, המדינה יכולה בעלות נמוכה בהרבה לצמצם את תופעת השב"חים. בעוד שספק רב אם השקעת מיליוני שקלים בכליאת שב"חים למטרות פרנסה תצמצם את התופעה, אין ספק שפיקוח טוב יותר על קו התפר, או אכיפה קפדנית יותר באתרי בניה ישפיעו על היקף התופעה. כך, צה"ל הראה שבאמצעות החלטה פשוטה של איוש עמדה אחת בשומרון אפשר לצמצם את מספר השבחים שנכנסים לישראל באלפים, כשהודיע לפני כשנה שהחלטה כזו הפחיתה את מספר השב"חים הנכנסים לישראל בשבוע באותה גזרה מכ-1600 לכ-30. ברור לכן שניתן לצמצם מאוד את התופעה בעלות נמוכה הרבה יותר (כל חודש מאסר עולה מעלה 10,000 ₪, הרבה יותר ממשכורתו של חייל סדיר). גם מי שמאמינים שהחמרה בענישה מקדמת הרתעה לא סבורים שההשפעה של שינויים בחומרת העונש עולה על אחוזים בודדים. פגיעה בזכות החוקתית לחירות ממאסר, באמצעות הטלת עונשי מאסר על אלפי אנשים כדי להשיג מטרה (הרתעה) שניתנת להשגה בעלות נמוכה בהרבה (באמצעות פיקוח טוב יותר על המעברים וקו התפר) – אינה הגיונית ואינה חוקתית.

יצוין כי המשטרה נקטה בצעד נוסף במאבק בשב"חים – ובמקום לשחרר שב"חים בשתי הפעמים הראשונות בהם הם נתפסים, בחודש האחרון המשטרה משחררת שב"ח רק בפעם הראשונה, ובתפיסה השניה הוא מועמד לדין. השינוי הזה, בניגוד לשינוי במדיניות הענישה, חוקי ותקין, ואולי אפילו מקדם הרתעה (של שב"חים הנכנסים למטרות פרנסה – לא של מפגעים בוודאי). עם זאת, לפי כללי המשפט המנהלי, היה עליה לפרסם ברבים את ההחלטה על שינוי המדיניות בטרם כניסת השינוי לתוקף. 

בתי המשפט מוצפים כעת בבקשות של המדינה להפוך את הלכת אלהרוש. בינתיים המדינה נמנעה מלהעלות את הנושא בפני בית המשפט העליון. יש להניח שהיא ממתינה לתיק נוח כדי לעשות זאת. יש לקוות שבית המשפט העליון לא ייכנע לאווירה הציבורית, ויקפיד להעניש את המפגעים כגמולים ואת השב"חים הנכנסים למטרות פרנסה בהתאם לחומרת המעשה שלהם בלבד, כפי שהיה עד כה.

פסקי דין בנושא בבתי המשפט המחוזיים והשלום:
השופטים שפירא אליקים ונאות-פרי - מחוזי חיפה
השופטת נעה תבור - שלום תל אביב
השופט שלמה בנג'ו - שלום חיפה


ו

יום שני, יולי 13

מדוע לא סביר שהיה טיוח של חקירת מותו של גל בק ז"ל

לפרטי האירוע ראו את הכתבה המצולמת כאן: http://www.themarker.com/law/1.2682261

נראה לי שכולם קצת נמהרים במסקנה כי הפרקליטות או המשטרה טייחו את חקירת דריסתו של גל בק ז"ל. אני כמובן ניזון רק מחומר הראיות שנחשף בטלוויזיה, כך שכל מה שאני אומר הוא בערבון מוגבל, אבל על פניו, למעט בנקודה אחת (שבה אגע בסוף) קשה לי להבין מה הקפיץ את כולם דווקא בתיק הזה.
חקירת המשטרה: האם חקירת המשטרה הייתה מושלמת – ממש לא. היו צריכים לבדוק את האלכוהול בדם של הנהגת עם קרות התאונה. האם זו פשלה חריגה? ממש לא. מי שראה תיקים פליליים, ואפילו מי שקורא פסקי דין פליליים, יתקשה למצוא ולו תיק אחד שבו לא נעשתה טעות כלשהי בחקירה המשטרה: עד שלא נחקר, אזהרה שלא ניתנה, חיפוש שלא בוצע כדין, פעולת חקירה הכרחית שלא בוצעה וכיוב'. זה קורה כל הזמן, בכל תיק. זו ממש לא אינדיקציה לטיוח. ואין בסיס לייתר הטענות, כאילו היה צריך כאן השלמת חקירה, או הצגת שאלות נוספות לנהגת, שכן לא היתה שאלה שצריך היה לשאול אותה והיא לא נשאלה. מכל מקום, אם המשטרה היתה מעוניינת לטייח את החקירה – היא לא היתה ממליצה להעמיד את החשודה לדין! אז נראה שהתיזה שהמשטרה טייחה חקירה מאוד לא סבירה.
החלטת הפרקליטות: הפרקליטות בחנה את התיק תוך כשבועיים. זה ממש לא מופרך. לצערי יש תיקים שמתעכבים שנים בפרקליטות ויש תיקים שנבדקים במהירות, בייחוד תיקים עם ראיות מעטות (וכאן כנראה היו עדויות ספורות ודוח של בוחן – ולכן לא מדובר בתיק מסובך במיוחד לבחינה). למה קצב הטיפול בתיקים כל כך שרירותי – הרבה בגלל בלגן. דוחות מבקר המדינה מלמדים שאין בפרקליטות מערכת ניהול מסודרת של כניסה יציאת תיקים, והדברים מטופלים על פי מידה רבה של אקראיות. אבל זו לא אינדיקציה לטיוח. נהפוך הוא. אילו הפרקליטות רצתה לטייח את החקירה, השיטה הטובה ביותר מבחינתה היתה לעכב את ההחלטה, עד שבחלוף הזמן לא היתה עוד אפשרות מעשית לחדש את החקירה. מתן תשובה בתוך זמן קצר איפשר למשפחה להגיש ערר בשלב שיש עוד ערך בערר כזה, דהיינו בשלב שהזכרון של העדים עדיין טרי, ולכן הסיכוי שהערר יתקבל גדול יותר. זה לא מסתדר עם טיוח. (בזמנו המשפחה לא הגישה ערר כזה)
אז למה סגרו את התיק? כי כשיש שתי עדויות שאומרות שהנהגת עברה באור ירוק (של הנהגת עצמה ושל אושרת) ועדות או שתיים שאומרות שהיא עברה באדום, ועוד עדויות פחות נחרצות וחד משמעיות (כך עולה מתגובת הפרקליטות) – אז יש לפחות ספק סביר, ולכן הסיכוי להרשעה אינו גבוה. אפשר להתווכח עם ההחלטה כמובן, ויתכן שלאור הערכת המהירות של הבוחן צריך היה בכל זאת להגיש כתב אישום (אם כי איני יודע אם ההערכה של הבוחן מבוססת מספיק מבחינה מדעית כדי לשכנע את בית המשפט שהבוחן צודק בהערכתו מעבר לספק סביר) אבל ההחלטה לסגור תיק במצב כזה היא סבירה לפחות כמו ההחלטה ההפוכה. מכל מקום, קשה למצוא בעצם ההחלטה הזו אינדיקציה לשחיתות כלשהי.
ועכשיו מגיעים לשאלה אחרת – שרק נרמזת בכתבה אך לא נאמרת – אולי המשפחה קנתה את העדה אושרת ואושרת שיקרה בכוונה בחקירתה. שאלה קשה. אין לדעת. אבל גם אם האופציה הזו נכונה ברור שלא ניתן היה לדעת על כך מתיק החקירה המקורי.  החשד הזה עולה כאופציה רק מהשיחה שערך לפני כחודש חבר של המשפחה עם העדה, אבל לא מדברים שהיו בתיק לפני 10 שנים. כך שגם אופציה זו לא מלמדת על טיוח של גורמי אכיפת החוק.
מה בכל זאת אפשר להסיק מההתנהגות של העדה אושרת. 10 שנים אחרי האירוע היא אמרה לחבר של משפחת בק שהנהגת נסעה באדום ועדותה הסותרת נקודה זו זוייפה. כאמור, זיוף משטרתי של העדות לא היה כאן (אילו היה זיוף כזה, מדוע אושרת חזרה בה מהדברים תוך זמן קצר כל כך, ומדוע המשטרה שמתאמצת כל כך לסגור את התיק ממליצה על העמדה לדין). אז מה האפשרויות שנותרו:
אופציה אחת, שהיא אמרה את שאמרה בזמנו כי זה מה שהיא זכרה, וכעבור 10 שנים, כשפנה אליה חבר של גל בק ז"ל היא רצתה לרצותו כדי לא לפגוע בחברו או שהיא באמת כבר זכרה את הדברים אחרת (10 שנים זה הרבה זמן). האופציה הזו נראית מוזרה ולא מאוד סבירה כי הנחרצות שבה היא טענה שהיא זוכרת שהעידה כי הנהגת עברה באדום מקשה על קבלתה.
אופציה שניה, שמישהו גרם לה לשקר ולומר שהיא היתה במקום, למרות שהיא כלל לא היתה שם, ולמסור עדות כזו. האופציה הזו נראית לא סבירה גם כן, כי אם שילמו לה כדי שתזייף את עדותה, מדוע היא לא נשארה עם גירסתה המקורית כשהיא יודעת שכדאי לה להיצמד אליה כשותפה לדבר עבירה. יותר מכך, מדוע היא המציאה גירסה חדשה בשיחה עם החבר (לפיה היא כן היתה באירוע אבל ראתה דברים שונים) גירסה שאינה תואמת את התיזה לפיה היא כלל לא היתה שם וגם לא את גירסת השקר לפיה היא ראתה את הנהגת עוברת בירוק.
ואולי יש אופציות שלישית, ורביעית וחמישית שלא חשבתי עליה. מכל מקום, הסבירות שהדברים שנאמרו מפיה לפני 10 שנים שיקפו את מה שהיא חשבה שקרה, בצד שלה לרשומון של התאונה, אינה נמוכה (ואפילו גבוהה) מהסבירות שהיא שיקרה במכוון.
זה כמובן לא אומר שגירסתה המקורית אמיתית. ממש לא. אירוע פלילי כזה, בייחוד אירוע מפתיע ולא מתוכנן, נחרט אחרת לגמרי במוחם של אנשים שונים. כשתאונה קורית בהפתעה, אנשים לא באמת מקודדים כל פרט באירוע במוחם (לא תמיד זוכרים מה היה מצב הרמזור) וכשהם מתבקשים להיזכר, פעמים רבות מוחם ישלים את הפרטים החסרים מתוך ההגיון הפנימי שלהם, ואיך שהדברים נחוו בעיניהם. כך תמיד, אבל תמיד, נמצא סתירות בין התיאור העובדתי של אירוע כזה על ידי אנשים שונים (וגם על ידי אותם אנשים בזמנים שונים). לכן יתכן מאוד שהנהגת עברה באדום, ויתכן שהיא נסעה 80 קמ"ש (או 70 או 90) אלא שיתכן גם שלא נוכל לעולם לדעת אם זה קרה, וההליך הפלילי פשוט לא יוכל להגיע לכדי מיצוי. התוצאה היא שפעמים רבות נסגרים תיקים כנגד אנשים אשמים. החלופה כמובן היא לקבוע שלא צריך להוכיח אשמה מעבר לספק סביר, ואז נכניס לכלא פעמים רבות אנשים חפים מפשע. כחברה בחרנו שלא לעשות זאת. וטוב שכך. אם טועים, עדיף לטעות בכיוון של שחרור אדם אשם ולא בכליאתו של אדם חף. בסופו של דבר, כל אחד מאיתנו יכול להיות צד לתאונה – אז בואו נחשוב איזו טעות נראית לנו קשה יותר: שמי שפגע בנו ברשלנותו לא יורשע או שאנחנו נורשע וניכנס לכלא למרות שלא התרשלנו?
לא ברור לי מדוע התיק הזה פתאום גורם לכולם לחשוב אחרת.