ביטול חוק האינתיפאדה: מצע לדיון

רונן פרי

מבוא

הנשיא בדימוס ברק הלין לא פעם על כך שהציבור ומנהיגיו, המוזנים על ידי התקשורת, מתמקדים אך ורק בשורה התחתונה של פסקי דינו ואינם מתייחסים ברצינות הראויה להנמקה. דומני, כי התגובות האוטומטיות שנשמעו היום ביחס לפסק הדין שניתן בעניין תיקון מספר 7 לחוק הנזיקים האזרחיים (אחריות המדינה), הידוע, בין היתר, כ"חוק האינתיפאדה", הן דוגמאות מצויינות לנכונות טענתו (ראו גם כאן). למעלה מכך: נראה לי כי התגובות מעידות לא רק על אי הבנה של ההנמקה אלא גם על תפיסה שגויה של השורה התחתונה. מטרתה של רשימה קצרה זו לנסות ולהסביר באופן תמציתי ומסודר – בלשון שווה לכל נפש – את עיקרי פסק הדין.

שוו לנגד עיניכם משפחה טיפוסית, הורים ושני ילדים, היושבת בשעת בין ערביים על מרפסת ביתה. לפתע מופיע בפתח הבית רכב ממנו מתבצע ירי לכיוון הבית. האם נהרגת במקום. האב ואחד מן הילדים נפצעים. אם הירי בוצע במתכוון או באופן רשלני בלי שעומדת ליורה אחת ההגנות הקבועות בפקודת הנזיקין יוכלו הפצועים ועזבון המנוחה לתבוע את היורים. האם העובדה שהאירוע התרחש בשטחי יהודה ושומרון והעובדה שהיורים היו חיילי צה"ל צריכות – כשהן לעצמן – לשנות את המסקנה? הנשיא ברק השיב בשלילה. ובצדק.

המצב המשפטי לפני תיקון מספר 7

מקדמת דנא פטורה המדינה מאחריות בגין "מעשה שנעשה על ידי פעולה מלחמתית של צבא-הגנה לישראל" (סעיף 5 לחוק אחריות המדינה). בפסק דין מנחה של בית המשפט העליון נקבע כי לא כל פעולה שמבצע צה"ל בשטחים היא פעולה מלחמתית וכי יש לבחון כל מקרה לפי נסיבותיו. יש לבדוק את מטרת הפעולה, מקום האירוע, משך הפעילות, זהות הכוח הצבאי הפועל, האיום שקדם לפעולה ונצפה ממנה, עוצמת הכוח הצבאי הפועל והיקפו וכן הלאה. בשנת 2002 נחקק תיקון מספר 4 לחוק אחריות המדינה, אשר נועד להתמודד עם נזקי האינתיפאדה הראשונה. הגדרת המונח "פעולה מלחמתית" הורחבה ונכללו בה "כל פעולה של לחימה בטרור, במעשי איבה, או בהתקוממות, וכן פעולה לשם מניעתם של טרור, מעשי איבה או התקוממות שנעשתה בנסיבות של סיכון לחיים או לגוף". כמו כן הוטלו מספר מגבלות פרוצדורליות (משמעותיות, לטעמי) על תביעות המוגשות בגין נזקים שנגרמו בשטחים כתוצאה מפעולות של צה"ל שאינן פעולות מלחמתיות. בין היתר, קוצרה תקופת ההתיישנות על תביעות כאלה ונקבע כי לא יחולו עליהן ההוראות העיקריות של פקודת הנזיקין המעבירות את נטל השכנוע לעניין יסוד ההתרשלות מן התובע אל הנתבע.

תיקון מספר 7

תיקון מספר 7 חולל שינוי רדיקלי בדיני הנזיקין הישראליים. ההסדר המשפטי שנוצר על ידי החוק המתקן מורכב למדי, ועל כן אסתפק בהצגת העיקרים. התיקון הוסיף לחוק אחריות המדינה שתי הוראות פרובלמטיות. בהתאם להוראה האחת (המעוגנת בסעיף 5ב לחוק אחריות המדינה) אין המדינה אחראית בנזיקין לנזק שנגרם בישראל לנתין מדינת אויב (לרבות הרשות הפלסטינית) השוהה בישראל שלא כדין, לפעיל או חבר בארגון מחבלים, ולמי שניזוק כשפעל בשליחותם. הבסיס לשלילת האחריות הוא פרסונלי. בהתאם להוראה השנייה (המעוגנת בסעיף 5ג) אין המדינה אחראית בנזיקין לנזק שנגרם באזור עימות בשל מעשה של כוחות הבטחון. אזור עימות הוא אזור שעליו הכריז שר הבטחון ככזה. הבסיס לשלילת האחריות הוא הפעם טריטוריאלי.

שימו לב: שתי ההוראות הללו אינן נחוצות כאשר הנזק נגרם על ידי פעולה מלחמתית. במקרים כאלה מעולם לא ניתן היה לתבוע פיצויי נזיקין. אמנם התעוררו ויכוחים לגבי פירושו של המונח "פעילות מלחמתית" (ראו אסף יעקב "חסינות תחת אש: חסינות המדינה בשל נזק שנגרם על ידי פעולה מלחמתית" משפטים לג 107 (2003)) – אך העקרון לא הוטל בספק. לכן עיקר חשיבותן של שתי ההוראות במקרים שבהם נגרם נזק שלא על ידי פעולה מלחמתית (כפי הגדרתו של מונח זה בעקבות תיקון מספר 4).

פסק דינו של ברק

הנשיא ברק דן בשאלה אם תיקון מספר 7 פוגע שלא כדין בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. הדיון נעשה בשלושה שלבים. בשלב הראשון נבחנה השאלה אם החוק פוגע בזכות אדם המוגנת על ידי חוק היסוד. הנשיא פסק תחילה, כי עקרון התחולה הטריטוריאלית של הדין הישראלי אינו שולל תחולתו של חוק היסוד על פגיעה בזכויות מכוח תיקון מספר 7 שכן סעיף 5ב חל ממילא על מקרים שהתרחשו בישראל ואילו סעיף 5ג פוגע בזכויות הנתונות בישראל לתושבי האזור. נראה לי, כי ראוי היה לדון בשאלה זו כשאלה מקדמית ולא כחלק מן השלב הראשון של הבחינה החוקתית. אולם לא זה העיקר. מסקנתו העיקרית של הנשיא הייתה, שתיקון מספר 7 פוגע בזכויות המוגנות על ידי חוק היסוד: הזכות לקניין (שכן זכות תביעה בנזיקין היא חלק מקניינו של אדם), ושורה של זכויות אחרות, כמו הזכות לחיים, הזכות לחירות, הזכות לכבוד והזכות לפרטיות (דיני הנזיקין מגנים על הזכויות הללו ולכן שלילת האחריות פירושה פגיעה בהגנה עליהן).

בשלב השני נבחנה השאלה אם תיקון מספר 7 מקיים את דרישות פסקת ההגבלה. ההכרעה בשאלת חוקתיותו של סעיף 5ב לא הייתה נחוצה בנסיבות המקרה ועל כן נותרה ב"צריך עיון". הדיון נסב, אפוא, על שאלת חוקתיותו של סעיף 5ג. ברק קבע בתמצית, כי תכלית הסעיף ראויה: דיני הנזיקין הרגילים לא נועדו להתמודד עם נזקים שנגרמו במהלך פעולות מלחמתיות. לכן הסדר שמטרתו להתאים את דיני הנזיקין לתנאים המיוחדים השוררים בעת פעילות מלחמתית של כוחות הבטחון נועד לתכלית ראויה. שאלת התאמתו של הסעיף לערכי המדינה לא נדונה כלל.

הנשיא התמקד, אם כך, בשאלת קיומם של מבחני המידתיות. לדבריו, מבחן המשנה הראשון שעניינו קשר רציונלי בין התכלית לבין האמצעי מתקיים. סעיף 5ג אכן מיועד להתאים את דיני הנזיקין לתנאים המיוחדים השוררים בעת פעילות מלחמתית. מבחן המשנה השני שלפיו על החוק לבחור באמצעי שפגיעתו בכבוד האדם פחותה אינו מתקיים. הצורך בהתאמת דיני הנזיקין למצב הלחימה כבר הוגשם ממילא במסגרת תיקון מספר 4. תיקון מספר 7 מרחיק לכת. הוא שולל לחלוטין אחריות גם בנסיבות שאין בינן לבין פעילות מלחמתית מאום, והוא עושה כן בהתעלם מנסיבותיו של כל מקרה:

"הדרך המידתית היא בבחינה אינדיבידואלית של כל מקרה ומקרה. בחינה זו תבדוק אם המקרה נופל לגדרה של 'פעולה מלחמתית', תהא הגדרתה אשר תהא. ניתן להרחיב הגדרה זו, אך אין להחליף בדיקה אינדיבידואלית זו בשלילת אחריות גורפת" (פיסקה 37 לפסק הדין).

מבחן המשנה השלישי נוגע ליחס בין התועלת הצומחת לאינטרס הציבורי מן הפגיעה בזכות היסוד לבין הנזק שנגרם לפרטים מחמת הפגיעה בזכות. הנשיא בחן למעשה את התועלת השולית שבמעבר מן המצב שהתקיים לפני תיקון מספר 7 למצב שנוצר בעקבותיו. מסקנתו הייתה כי התועלת היחידה בשלילת הזכאות מאנשים שהיו זכאים לפיצוי לולא התיקון – כלומר כאלה שהנזק לא נגרם להם על ידי פעולה מלחמתית והצליחו להוכיח קיומה של חובת זהירות, התרשלות, נזק וקשר סיבתי – היא חסכון בעלויות אדמיניסטרטיביות של תביעות נזיקין. תועלת זו אינה עולה על חומרת הפגיעה בפרטים.

בשלב השלישי נבחנה תוצאת אי-החוקתיות. הנשיא קבע כי הואיל וסעיף 5ג פוגע בזכות המוגנת על ידי חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, והיות שפגיעתו בזכות אינה עומדת במבחני פסקת ההגבלה, הריהו בטל.

סיכום

נזקים הנובעים מפעילות מלחמתית עדיין אינם בני תביעה. יתר על כן, המגבלות הפרוצדורליות הנוקשות המוטלות על תביעות בגין נזקי אינתיפאדה שאינם נובעים מפעילות מלחמתית נותרו על מכונן. במילים אחרות: אפילו תושב האזור שנפגע על ידי פעולה שאינה מלחמתית נדרש, בין היתר, להוכיח כי נזקו נובע מהתרשלות (דהיינו: שהחייל שפגע בו לא נהג כפי שחייל סביר בנסיבות המקרה היה נוהג). משימה זו קשה מאוד, ועל כך יעיד הדיון בשאלת תחולתן של ההוראות בעניין העברת נטל השכנוע עובר לתיקון מספר 4 (ראו במיוחד ע"א 1071/96 אלעבד נ' מ"י). הנשיא קבע מפורשות כי תיקון מספר 4 שבו הורחבה הגדרת המונח "פעולה מלחמתית" והוטלו המגבלות הפרוצדורליות על תביעות בגין נזק שנגרם באזור על ידי פעולות לא מלחמתיות – הוא מידתי ולא מתעוררת לגביו בעיה חוקתית (פיסקה 35 לפסק הדין). ברם, שלילה גורפת של האחריות בנזיקין בכל מקרה שבו נפגע אדם באזור על ידי כוחות צה"ל, בלי קשר לנסיבות האירוע, היא בלתי מידתית.

(אני מקווה לפתח רשימה זו לכדי הערת פסיקה בשבועות הקרובים. אני מבקש לשמר בידי את הזכות לבצע תיקונים טכניים, לרבות תיקוני לשון, במידה שאשתכנע כי קיים צורך בתיקונים כאלה)