עובדי קבלן במגזר הציבורי – שלושה תיקונים הכרחיים

גיא דוידוב

בתקופה האחרונה חוזרים שוב ושוב בתקשורת תיאורים של הפרת זכויות "עובדי קבלן" (עובדים באמצעות קבלני משנה), ולצידם תיאורים של בעיית האכיפה בדיני העבודה בכלל. שתי הבעיות הכואבות האלו מצטלבות בעניינם של אלפי השומרים והמנקים במוסדות ציבוריים – ממשרדי ממשלה ועד לאוניברסיטאות. העובדה שעובדים רבים לא מקבלים זכויות חוקיות בסיסיות, כמו שכר מינימום, מבלי שהמדינה עושה מספיק כדי לאכוף זכויות אלה, היא חמורה ומכעיסה. הדבר חמור שבעתיים כאשר המדינה עצמה היא צד – גם אם בעקיפין – להפרה זו.

רשויות ציבוריות מעלימות עין מעבירות על חוקי המגן מצד קבלנים, ולמעשה מעודדות עבירות כאלה כאשר הן דורשות מחירים נמוכים באופן בלתי סביר במכרזים. קבלני שמירה וניקיון, שכל רשות ציבורית מעסיקה, ידועים לשמצה בהפרות שיטתיות של חוקי המגן. כדי להתמודד עם התופעה, במידה מסויימת לפחות, הוכנס בשנת 2002 תיקון לחוק עסקאות גופים ציבוריים, שלפיו נאסר על גוף ציבורי להתקשר על קבלן שהורשע בעבירה על חוק שכר מינימום, אלא אם חלפה שנה מאז ההרשעה, או שלוש שנים במקרה של יותר מהרשעה בודדת. זאת כחלק מחבילה של תיקונים, בחוק שכר מינימום עצמו בעיקר, שבאה לשפר את האכיפה, בעקבות יוזמה של ארגונים חברתיים. התיקון הזה לא הביא למהפכה דרמטית, אבל גם המעט שעשה היה כנראה יותר מדי בשביל אנשי משרד האוצר. במסגרת חוק ההסדרים לשנת 2004 הם החלישו משמעותית את המגבלות. כיום גם במקרה של עבריין סדרתי, עם מאות הרשעות, בחלוף שנה מההרשעה האחרונה כבר אפשר להתקשר עמו. ובמקרה של עד שתי הרשעות אין שום מגבלה. וגם המגבלה המזערית הזו לא חלה במקרים של הארכת התקשרות, ובמקרים שבהם ההתקשרות היא בסכום שמאפשר מכרז סגור. ואם נראה לכם שנשאר משהו מהמגבלה שבחוק המקורי, אז גם מזה יש וועדה שיכולה לפטור.

לאור בעיית האכיפה, ולאור התכליות החשובות של חוק שכר המינימום, המגמה צריכה להיות הפוכה בדיוק. מן הראוי להחזיר את הנוסח הקודם ואף לחזק אותו. אפשר להציע שלושה תיקונים חקיקתיים כדי לשפר את מצבם של עובדי קבלן במגזר הציבורי.

ראשית, לאסור על גופי ציבור להתקשר עם מפירים שיטתיים של חוקי המגן, גם על בסיס מספר פסקי-דין אזרחיים – או פסק-דין יחיד בתובענה ייצוגית – ולא רק על בסיס הרשעות בפלילים. זאת בשל מיעוט כתבי האישום שמוגשים, כתוצאה ממחסור חמור בפקחי עבודה. לא יתכן שחברות אבטחה ונקיון שנחשפות בבתי הדין כעברייניות סדרתיות על חוקי המגן יוכלו להמשיך לזכות במכרזים של גופים ציבוריים.

שנית, צריך לקבוע איסור על התקשרות שמשמעותה הפסד מבחינת הקבלן, אם הוא יקיים את חוקי המגן. גם אם בשוק החופשי אין מניעה שקבלן יקח על עצמו לעיתים עסקת הפסד, כדי לחדור לשוק מסויים למשל, המציאות מוכיחה, לפחות כאשר מדובר בקבלני אבטחה ונקיון, שההפסד בדרך כלל מגולגל על העובדים בדרך של הפרת חוקי המגן. יש מקום לאסור בחוק על התקשרויות כאלה, כאשר בצו יקבע גובה התמורה המינימלי, על פי חישוב שיעודכן מעת לעת. רק כדי לסבר את האוזן: שכר המינימום עומד עכשיו על 19.28 ₪ לשעה. לפי חישוב שמביא בחשבון את כל הזכויות המינימליות מכוח חוקי המגן וצווי ההרחבה, עלות כל שעת עבודה בענף האבטחה היא 27.32 ₪ לפחות. וזה לא כולל עלויות הכשרה, עלויות תפעול, וכמובן רווח לחברה עצמה. זה גם לא כולל מע"מ. הסכום שנקבתי משתנה מעת לעת, ומענף לענף, ומאד לא פשוט לחשב על זה. לכן אני חושב שיש צורך בצווים שיקבעו את העלות המינימלית במכרזים של גופים ציבוריים, לפחות בענפים כמו אבטחה ונקיון שבהם ההוצאה העיקרית היא על כוח-אדם.

שלישית, צריך לקבוע כללים ברורים יותר בשאלת קיומם של יחסי עובד-מעביד בין המשתמש לבין עובדים של קבלני משנה. כיום המצב הוא שגופים כמו אוניברסיטאות, וגם עסקים פרטיים, שלעיתים רוצים ליצור כל מיני מנגנונים כדי להבטיח את זכויות עובדי הקבלן, חוששים שבפסיקה יראו את ההתערבות הזו כיוצרת קשר ישיר בינם לבין העובדים. וכדי שלא לקחת סיכון שיראו אותם כמעבידים, הם לא עושים כלום. יש שתי דרכים לפתור את זה. אחת היא להטיל במפורש על משתמשים אחריות לעובדי קבלן בנסיבות מסוימות. יש הצעת חוק כזו, שהציעו בכנסת הקודמת 31 חברי כנסת, ואני בהחלט בעדה. אפשרות אחרת היא לקבוע במפורש שאין אחריות כזו. זה כמובן פחות רצוי בעיני, אבל עדיף מהמצב הנוכחי, כי לפחות מי שיש לו רצון טוב – אפילו אם רק מסיבות תדמיתיות – ומעוניין לשפר את מצבם של עובדי הקבלן, יוכל לעשות זאת ללא חשש של אחריות ישירה.

הדברים מבוססים על הרצאה שניתנה בכנס העמותה למשפט ציבורי ביום 25 בנובמבר 2006.