או מדינה או משפחה: תגובה לתזכיר הצעת חוק האזרחות והכניסה לישראל

אילן סבן

להלן מכתב שנשלח ביום 8 בדצמבר 2006 ליועץ המשפטי לממשלה וליועץ המשפטי למשרד הפנים, בתגובה לתזכיר הצעת החוק לתיקון תוקף חוק האזרחות והכניסה לישראל (הוראת שעה), התשס"ז-2006.
המכתב חתום על ידי 40 מרצים מבתי הספר למשפטים בארץ והוא מותח ביקורת עקרונית על הצעת החוק האמורה.
ואלו שמות החותמים: ד"ר מוסה אבו רמדאן; פרופ' דוד אנוך, פרופ' ליאורה בילסקי, ד"ר מיכאל בירנהק, ד"ר ישי בלנק, ד"ר ארנה בן נפתלי, פרופ' גד ברזילי, ד"ר חאלד גאנים, ד"ר יוסף ג'בארין, ד"ר אורן גזל-אייל, פרופ' חיים גנז, ד"ר אייל גרוס, פרופ' עמנואל גרוס, ד"ר יוסי דהאן, ד"ר גיא דוידוב, ד"ר דפנה הקר, פרופ' אלון הראל, עו"ד רונית הרמתי-אלפרן; ד"ר נטע זיו, פרופ' עלי זלצברגר, ד"ר יונתן יובל, ד"ר משה כהן-אליה, ד"ר שי לביא, ד"ר ברק מדינה, פרופ' גיא מונדלק, ד"ר שגית מור, ד"ר אילן סבן, עו"ד איתי סבירסקי, ד"ר גילה סטופלר, עו"ד דורי ספיבק, עו"ד דנה פריבך-חפץ, ד"ר סנדי קדר, ד"ר מיכאיל קרייני, ד"ר רועי קרייטנר, ע"וד טלי קריצמן, פרופ' מוטה קרמניצר, פרופ' פרנסיס רדאי, ד"ר איסי רוזן-צבי, ד"ר נויה רימלט, פרופ' רונן שמיר.

את קולנו אנו משמיעים כמרצים למשפטים שגורלה של החברה הישראלית וזכויותיהם של אזרחיה ושל אחרים הנתונים לשלטונה חשובים לנו מאד.
באנו לומר כי הצעת החוק המוצעת היא שילוב קשה בין הסדר שפוגע באורח לא-מידתי בזכויות היסוד לחיי משפחה ולשוויון, לבין התעלמות מעמדת-רוב בבית המשפט העליון שסיווגה את ההסדר ככזה, ודרשה שישונה מהותית.

למן שנת 2002 מגבילה ישראל הגבלה גורפת את איחוד המשפחות בין אזרחי המדינה לבין תושבים פלסטינים תושבי השטחים. אופייה הגורף של ההגבלה נעוץ בכך שהיא פוטרת עצמה מהצורך לבדוק האם אכן טמון סיכון ביטחוני קונקרטי בבן-הזוג הפלסטיני. היא יוצרת "חזקת מסוכנות" המלווה כל פלסטיני תושב השטחים באשר הוא (אם הוא גבר מתחת לגיל 35 או אישה מתחת לגיל 25), והיא עושה חזקה זו לבלתי ניתנת לסתירה. בכך פוגעת מדיניות זו באורח קשה מאד בזכות לנישואין ולהורוּת של אזרחי ישראל, פגיעה הנוגעת, הלכה למעשה, אך לאזרחיה הערבים של ישראל, וכך היא מולידה גם אפליה על בסיס לאומי.
תחת הכותרת של "הוראת שעה" פועלת מדיניות זו מזה כמעט 5 שנים, ועתה, בהצעת התיקון לחוק האזרחות והכניסה לישראל מבקשת הממשלה את אישור הכנסת להאריך מדיניות זו בשנתיים נוספות.

ביום 14.5.2006 נתן בית המשפט העליון את פסק דינו בעתירות שהוגשו כנגד תוקפו של החוק. 6 שופטים כנגד 5 הכריעו אמנם שהחוק ייוותר בתוקפו, אך אחד משופטי הרוב, השופט לוי, קבע כי הוא שותף לעמדת השופטים מתנגדי החוק, כי החוק בנוסחו הקיים אינו מידתי; קרי, אינו עומד באמות המידה החוקתיות. "מסכים אני עם חברי הנשיא, כי במתכונתו הקיימת מעורר החוק קשיים, הואיל וחוששני כי פגיעתו אינה רק בבני הזוג המבקשים להינשא, כי אם גם בצביונה הדמוקרטי של מדינת ישראל, ובמרקם היחסים העדין עם ציבור לא מבוטל החי בתוכה" (פסקה 9 לפסק דינו). השופט לוי החליט, עם זאת, שלא לבטל את החוק בשלב זה, בשל הצורך "בעבודת מטה מורכבת", תוך שהוא מציב "מסגרת על פיה יידרשו המשיבים להעמיד בתוך תשעה חודשים הסדר משופר".

מצוי אם כן רוב מהותי בבית המשפט העליון, שקבע, תחת הכותרת "חזרה למושכלות ראשונים" את הדברים הבאים (הנשיא ברק, בפסקה 93 לפסק דינו):

העיון במבחן המידתיות (במובן הצר) מחזיר אותנו למושכלות ראשונים עליהם מתבססת הדמוקרטיה החוקתית שלנו וזכויות האדם מהם נהנים הישראלים. מושכלות אלה הינם כי המטרה אינה מקדשת את האמצעים; כי הביטחון אינו עומד מעל לכל; כי המטרה הראויה של הגברת הביטחון אינה מקדשת פגיעה קשה בחייהם של אלפים רבים של אזרחים ישראלים. ...
כך נהג בית משפט זה במקרים רבים ומגוונים. כך, למשל, נקיטה באמצעים פיזיים ("עינויים") היתה ללא ספק מגבירה את הביטחון. אך קבענו כי הדמוקרטיה שלנו אינה מוכנה לנקוט בהם, גם במחיר פגיעה מסויימת בביטחון... בדומה, קביעת תוואי גדר ההפרדה במקום שנקבע על ידי המפקד הצבאי בפרשת בית סוריק, היתה מגדילה את הביטחון. אך קבענו כי תוספת הביטחון אינה שקולה כנגד הפגיעה הקשה בחיי הפלסטיניים.... בדרך זו עלינו לנקוט גם במקרה שלפנינו.
תוספת הביטחון המושגת מזניחת הבדיקה האינידיבידואלית וממעבר לאיסור גורף גוררת אחריה פגיעה כה קשה בחיי המשפחה והשוויון של אלפים רבים של אזרחי ישראל, עד כי אותו מעבר אינו מידתי. דמוקרטיה אינה נוהגת כך. דמוקרטיה אינה מטילה איסור גורף ובכך מנתקת את אזרחיה מבני זוגם ואינה מאפשרת להם לחיות חיי משפחה; דמוקרטיה אינה מטילה איסור גורף ובכך מעמידה בפני אזרחיה את האופציה לחיות בה בלא בן זוג, או לעזוב את המדינה כדי לחיות בחיי משפחה תקינים; דמוקרטיה אינה מטילה איסור גורף ובכך מפרידה בין הורים לילדיהם; דמוקרטיה אינה מטילה איסור גורף ועל ידי כך מפלה בין אזרחיה באשר להגשמת חיי המשפחה שלהם. אכן, דמוקרטיה מוותרת על תוספת מסויימת של ביטחון כדי להשיג תוספת גדולה לאין שיעור ממנה של חיי משפחה ושוויון.

והנה התגובה לה זוכים דברים אלה של רוב שופטי בית המשפט העליון – הריכוך היחיד שמציעה הממשלה בהסדר הדברים הקיים – הוא הקמת ועדה הומניטרית ("ועדה מקצועית" שתמליץ לשר הפנים המלצות "מטעמים הומניטריים חריגים"). ואולם, כך מוסיפה וקובעת הצעת-החוק, "קיומו של קשר זוגי וקיומם של ילדים משותפים עם בן-זוג השוהה כדין בישראל, לא יהוו כשלעצמם משום טעם הומניטרי חריג". יתר על כן, הצעת החוק מגדילה לעשות, והיא מבקשת להחמיר את ההסדר הקיים, כך שיחול לא רק על בן-זוג פלסטיני תושב השטחים, אלא גם על בן-זוג או הורה לילדים משותפים הבא מ"מדינת סיכון", זאת על פי רשימה של מדינות שכאלה שתקבע הממשלה.
במילים אחרות, הממשלה התעלמה אפילו מהצעותיו של השופט לוי, אותו שופט שהיה "לשון המאזניים" שהותירה את החוק על כנו. אחת מהצעותיו המרכזיות של השופט לוי היתה להפוך את "חזקת המסוכנות" לחזקה הניתנת לסתירה, בין היתר, באמצעות הצהרת נאמנות של בן-הזוג הזר למדינת ישראל ולחוקיה (סע' 9 לפסק-דינו).

על פי המבנה החוקתי של ישראל יכולות הכנסת והממשלה לעקוף הכרעה של בית המשפט העליון רק אם הכנסת מתקנת את הדין שעומד בבסיס פרשנותו של בית המשפט העליון. ואולם ללא "פסקת התגברות" בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, וללא הפעלתה כאן, או ללא שלילת המעמד החוקתי העל-חוקי מהזכות לשוויון ומהזכות לחיי משפחה, הרי שהכנסת אינה יכולה לחוקק חוק העומד בסתירה לעמדתו של בית המשפט העליון ביחס לחוקתה הפורמאלית של ישראל. וזה, למרבה העצב והחשש, בדיוק מה שהממשלה מבקשת מהכנסת לעשות עתה בהצעת החוק הנזכרת.

הצירוף בין הפגיעה הגורפת בזכות לחיי משפחה ובזכות לשוויון של אזרחי מדינת ישראל הערבים הטמונה בהצעת החוק לבין התעלמותה הבוטה של הממשלה מעמדת רוב שופטיו של בית המשפט העליון, מקרב אותנו עוד צעד אחד אלי תהום. היש עדיין בכוחנו לעצור?
אנו תקווה, נכבדנו היועץ המשפטי לממשלה, כי תפעיל את סמכותך בכדי לסייע לחברה הישראלית לעצור מבעוד מועד.