תג

יום ראשון, נובמבר 4

קנטור,הגנה תרבותית, ומתן קול

מאת דורון מנשה*
לאחרונה, דומה, כי אנו עדים לעלייה דרמטית במספר הנשים שנרצחות ע"י בני זוגם בקרב העדה האתיופית. עיון בפסיקה בהקשר אלימות בין בני זוג בעדה זו מלמד, כי לא ניתן משקל מיוחד לרעיון של הגנה תרבותית בהקשר זה. כך, בפסיקה אמנם ישנה, בע"פ 6580/96 מיסגנאו צ'קולה נ' מד"י (שניתנה ב- 7/2000 ע"י השופט בדימוס חשין) ביקש הסנגור לשקף היבטי תרבות גרעיניים בעדה האתיופית באמצעות העדת עד מומחה לעדה האתיופית. באותו מקרה מדובר במערער, בן העדה האתיופית, שהורשע בערכאה קמא ברצח בכוונה תחילה של אשתו. בערעור טען סנגורו בין היתר כי במעשה קטילת האישה לא התקיים יסוד העדר הקנטור הנדרש בלשונו של סעיף 301(א) לחוק העונשין: אדרבא הסנגור טען כי הנאשם קונטר ולכן יש להרשיעו בהריגה ולא רצח. הקנטור כנטען התבטא באמירות מביישות, שהטיחה האישה המנוחה כלפי המערער טרם הקטילה שהתייחסו לקשר שהיה לה כנטען עם גבר אחר. הניסיון להסתייע בהגנה התרבותית נתקל בבוז ובמיאוס מצידו של בית המשפט:

המערער טרח והביא "מומחה" לעדה האתיופית, ולפי דבריו של בא-כוחו, לימדנו אותו "מומחה" כי דמם של בני העדה האתיופית דם חם הוא; כי סף הגירוי שלהם סף גירוי נמוך הוא - בייחוד לעניין יחסיה של אשה נשואה עם גבר זר - ומכאן נדע כי דמו של "האתיופי המצוי" שונה הוא מדמו של "הישראלי המצוי" באשר לסף הגירוי אשר עלול להביא לקטילתה של אשת-איש המשרכת דרכיה בידי בעלה. טענה זו נדחה בשתי ידיים, ובכל תוקף.

לא זו בלבד שאותו "מומחה" לא העיד את שבא-כוח המערער מבקש לשים בפיו, אלא שלו קיבלנו טענה זו, ואפילו בחלקה, כי אז הפכנו את המשפט הפלילי במקומותינו לבוקה ומבוקה ומבולקה. מושג זה של "האתיופי המצוי" דוחים אנו אותו בכל תוקף. יהודי אשר עלה מאתיופיה והוא בישראל, ישראלי הוא לכל דבר ועניין, והשאלה אם קונטר, אם לאו, שאלה של נסיבות העניין היא. אכן, אפשר שתרבותו של עולה לישראל תושפע ממקום עלייתו לארץ, ואולם השאלה אם קונטר פלוני, אם לאו, שאלה של נסיבות ספציפיות היא. אותו "מומחה" שהופיע לפני בית-המשפט לא היה נוכח במעשה הקטילה ועדות על אופיו של "אתיופי מצוי" אין בה ולא כלום כל עוד אין היא מסיבה עצמה על האדם העומד לפני בית-משפט לדין. בנושא זה לא השמיענו אותו "מומחה" דבר. (ההדגשות אינן במקור)

מצאתי לנכון להביא דברים אלו כעת, כאמור, לאור נתוני המציאות החדשה, שלא היה לה ביטוי במימדים אלו בארץ מוצאם של האתיופים . עלייה דרמטית כאמור במקרי רצח להבדיל מאלימות מסוג אחר בין בני זוג . מכתבת עומק מאת גב' יעל ברנובסקי, שכותרתה "עצמאיות רצח" ופורסמה באתר -nana בתאריך 15/11/06. במדינת הולדת האתיופים הייתה מקובלת אלימות כלפי האישה אך לא בהיקף ובחומרה המתגלים בישראל. כאן ניכר פער הולך וגדל בין נשים לבעליהן. סמכותם וכוחם של גברי העדה התפוגגו עם העלייה ומתפוגגים עוד יותר ככל שעובר הזמן בצורה משמעותית. הגברים אינם עובדים ונמצאים בעיקר בבית. בשונה מכך, הנשים מגלות תושייה ומנסות להשתלב בסביבה החדשה לרבות לימוד השפה. נטיית הגברים היא להמשיך לחיות בישראל על פי הכללים של אתיופיה, בה הגבר שולט, ונתפס כסמכות הבלעדית, הוא הגורם המפרנס את המשפחה. האישה אינה נחשבת פרטנרית שווה אלא מי שאמורה לציית לו ולשרתו.
עם העלייה, ממשיכה גב' ברנובסקי, חל שינוי עמוק במעמד הגבר יוצא אתיופיה. בעיה עיקרית טמונה בכך שהגבר הפך כאן ממפרנס יחיד למובטל חסר כל (יתכן שגם המובטל היחיד במשפחה).כל זאת הן בשל קשיי שפה ומשום שאינו מוכן לעסוק בניקיון ועבודות נמוכות אחרות בשל חשש לכבודו. כמו כן, קיים ברקע גילו המבוגר וחוסר הרגלו לאורח החיים המערבי. לעומתו, האישה האתיופית, אינה בוחלת בשום סוג של פרנסה, משתלבת מהר, לומדת השפה, יוצאת לעבוד. לכך מתווספות בעיות שונות כגון כשלון רצוף לצאת ממעגל העוני משך שנים.

נוכח ההכרה ההולכת וגוברת באשר לחשיבות במתן קול לקבוצות הנחשבות חלשות מעניין לגלות כי אין בוקע אף קול חרישי להצגת הטרגדיה התרבותית של העדה האתיופית, ובפרט לא קול המבקש להתבונן על מעשי הנאשמים האתיופים הממיתים את נשותיהם בפרספקטיבה תרבותית. נדמה שהסיבה להעדר קולם של הגברים האתיופים כאן היא פשוטה: במונחים של חשיבה פמיניסטית סטנדרטית הם ממוקמים בצד המדכא ולא בצד המדוכא. הטרגדיה שלהם נחשבת לחלק מהעונש שלהם. הם נשאו נאמנה בעול דיכוי האישה, כעת ישאו במחיר שחרורה.

לא קשה להבין כי הראיה הדיכוטומית הזו פשטנית מידי ונגועה בשטחיות וקוצר ראיה אינטלקטואלי ומוסרי. שהרי ברור כי התנאים ההיסטוריים (החברתיים,התרבותיים הכלכליים) ששעבדו ועדיין משעבדים נשים לשמש כשפחות הם גם ששעבדו ועדיין משעבדים גברים לשמש כאדונים.

מכל מקום גם אם נרצה להיות קשובים ל"קול האתיופי" עדיין תקום השאלה מה הנפקות המשפטית שאפשר שתהיה לרגישות זו על משפטי הרצח בם עסקינן.
אופציה ראשונה שניתן להעלות על הדעת היא הכרה בהגנה תרבותית מן הטיפוס אליו חותרים המחזיקים בגישה הפמיניסטית-רדיקלית. נטול למשל את מאמרה המעניין של ד"ר ליאורה בילסקי ("נשים מוכות: מהגנה עצמית להגנת העצמיות", בפלילים ו', תשנ"ח, 5). במאמר זה מופיע ניתוח פרשת כרמלה בוחבוט. בין הנחות היסוד של תפישה זו קיימת חלוקת האחריות בין קורבן האלימות, האישה,למערכת החברתית והציבורית. בתוך כך יש ליתן משקל ראוי לחוליי השיטה בכללותה . בעצם השימוש בסיפור זה השופטת דורנר מחיבת להכיר באחריות הקולקטיבית ובצורך להתמודד מוסדית עם בעיית האלימות כלפי נשים. כך ההרתעה צריכה להתמקד במי שמוטלת עליו עיקר האחריות ונכשל מלעמוד בה, הספירה הציבורית (רשויות הציבור שנכשלות מלהגיש לאישה המוכה סיוע אפקטיבי). המשמעות של הכרה בהגנה זו היא מעין חלוקת אחריות בין האישה-קרבן שביצעה את ההמתה למכלול המוסדות והגורמים החברתיים שתרמו להמשך דיכוי האישה והשתקתה.
אין טעם להמשיך בפיתוח הרעיון הזה משום שהוא שגוי הן ברמה הלוגית והן ברמת תורת האחריות הפלילית. ברמה הלוגית אין כל דרך להתייחס לטיעון בדבר קיום מעוולים אחרים כמצדיק הפחתת אחריות על מי מהם אלא באמצעות התייחסות להשלכת קיומם של מעוולים אחרים על חומרת מעשי היחיד. אין כל דרך הגיונית להתייחס לטענה בדבר המשמעות המוסרית של מעשי היחיד אל נוכח קיומם של מעוולים נוספים בזירה אלא באמצעות טיעונים המצביעים על השפעת קיומם של מעוולים אלו על מרכיבים חשובים בהערכת התנהגותו, מניעיו, ונסיבות פעולתו של היחיד. ברמה תורת האחריות בפלילית קיומם של עבריינים נוספים באותו עניין, יהיו אלו דומיננטיים ובעלי השפעה רעה רבה על עבריין נוסף, אינו טעם ולו לכאורה להפחתת אחריות פלילית של האחרון או להמתקת עונשו. רק אם ניתן להצביע על זיקה סיבתית בנסיבות עניין נתון בין קיומם של עבריינים נוספים ליכולתו של נאשם להימנע מהעבירה יוכל לשמש הדבר שיקול בהפחתת אחריות או בהתחשבות לצורך עונש.

נותרנו אפוא עם המסגרת הליברלית-אינדיבידואלית הקלאסית כתחום הדיון. כאן ניתן לשקול שתי אופני התייחסות - אפשרות האחת, לטעון כי עצם ההנחה הדבר האוטונומיה של הרצון של סוכן היא שלעצמה טעם מספק שלא להפחית בעונשו יהיו נסיבות הפעולה אשר יהיו (פרט אולי במקרה של אונס ממש). גישה קיצונית זו נשענת הרבה פעמים על השיקול השגוי הבא: מן הטענה כי לבני אדם יש חופש רצון, ואין הם כפופים בהכרעותיהם המוסריות לנסיבות העניין, מוסקת המסקנה השגויה לפיה הכרעה מוסרית שגויה היא פסולה ונפשעת במידה נתונה, קבועה ובלתי תלויה בתנאי הפעולה. ברי כי ההיסק הזה הוא בלתי תקף, ואף לא מקובל כתקף בשום שיטת משפט נוהגת למיטב ידיעתי. יתירה מזו חשוב להדגיש כי מידת נפשעות הפרתו של כלל מוסרי אינה בהכרח תלויה בערך המוסרי המיוחס לציות לאותו כלל. המחשה לכך ניתן להביא מן המשפט עברי. מושג האונס תקף לגבי גם לגבי כל אחד מחטאי ייהרג-ובל-יעבור של היהדות: עבודת אלילים, גילוי עריות ורצח. מי שחוטא בכפייה המובנת אף כמתייחסת אף לנסיבות הכרעה אישיות קשות מאוד)-"אונס רחמנא פטריה": מי שהוכרע תחת הנסיבות לחטוא, האל הרחום פוטר אותו מעונש כלומר: בעוד ההלכה מעלה על נס את מסירת הנפש ואי הפרת איסורי "ייהרג ובל יעבור" היא גם מגלה התחשבות למי שכשל לעמוד בסטנדרט התנהגות נשגב כאמור.

אפשרות שנייה-היא לקיים שיפוט הרגיש לנסיבותיו של הפועל. בהקשר הספציפי של עבירת הרצח שיפוט זה נסב סביב השאלה האם קונטר הנאשם קודם למעשה ההמתה. שאלה זו היא מורכבת ואין רשימה קצרה זו מתיימרת להקיפה. בכל זאת פטור בלא כלום אי אפשר. לפיכך תוצע כאן כמסגרת לדיון קוראי הבלוג האבחנה המושגית הבאה: קיימים שני סוגים של טענות להתחשבות אינדיבידואלית בנאשמים בפלילים . סוג אחד אלו טענות הקשורות בערכיו, אישיותו והשקפות עולמו של הנאשם. הסוג האחר הינו טענות אודות נסיבותיו וקשייו של הנאשם שאינן קשורות בערכים או השקפות. כעת נראה, לפחות ככל שמדובר בהמתקת האחריות, כמו בטענת קנטור, כי קיים קושי מיוחד בקבלת הסוג הראשון "הערכי" (להבדיל מהסוג השני "הנסיבתי לא ערכי") של התחשבות. למעשה, הכללתה הלוגית של מדיניות התחשבות מערכתית כזו, משמעותה שהאחריות הפלילית תהא מיוחדת אך למקרה בו פעל הנאשם ,תחת הנסיבות, בניגוד לערכיו או להשקפת עולמו. ברור שצמצום האחריות הפלילית כך יוציא מגדריה התנהגויות רבות הנחשבות כעת כפליליות באורח מובהק. אפילו פעולות טרוריסטיות במובהק לא יוכלו להיחשב כפליליות תחת התיאוריה הזו.

המקרה של האתיופים המובא כאן נופל בבירור לקטגוריה הראשונה ואכן תגובת השופט חשין בעניין מיסגנאו צ'קולה שהובא לעיל מעידה על רתיעה שיפוטית כמעט-אינסטינקטיבית, מקבלת סוג כזו של טענה ומשמעותיה הנגזרות.

נציין עוד כי על רקע הניתוח המוצע כאן ניתן אולי להבין כעת חלק מן הביקורת הרבה שהוטחה בשופט ברק בעניין אזואלוס( ע"פ 3071/92 ) על יסוד התחשבותו " בדמו של הישראלי המצוי" כדבריו:
"דמו של הישראלי המצוי ודמה של הישראלית המצויה עלול לרתוח, כאשר הם רואים את בת הזוג או את בן הזוג בבגידה, וכאשר מעשה הבגידה מכוון כל כולו ללמד על מעשה הבגידה"

ולסיום ולשם הבהרה בלבד. ברשימה זו הוצגה אך הבעייתיות הלוגית שבקבלת סוג מסוים של טענות להתחשבות בנאשמים. אין לגזור מכאן בוודאי עמדה נורמטיבית כוללת של המחבר נגד התחשבות כזו. אין אני מחזיק בעמדה כזו.
*אני מודה לעו"ד שי אוצרי על תרומתו בעיצוב הרעיונות לרשומה זו.

20 תגובות:

Anonymous איל כתב/ה:

הגנה תרבותית יכולה לחלחל למשפט הפלילי, באמצעות הגנה כללית מפני אחריות פלילית או באמצעות הגנה עונשית, כשיקול לקולת העונש (בהמשך אתייחס לשאלת הקנטור).

באשר להגנה תרבותית כסייג לאחריות פלילית:
דרך המלך, להצדקת הגנה זו היא באמצעות הטיעון כדלהלן:
אם נניח כי הקונספציה של העבירות הספציפיות, היא כי ההתנהגות העבריינית גורמת נזק גדול יותר מאשר הנזק הכרוך בהפללת אותה התנהגות (כגון: סטיגמטיזציה, סבל עונשי, עלויות אדמינסטרטיביות של אכיפת החוק, יכולת להבהיר את מהות ההתנהגות האסורה וכו') הרי שהגנה תרבותית צריכה להינתן לנאשם במצב שבו בתרבות הספציפית שלו הסבל הנגרם לקורבנות העבירה אינו כה גדול (לאור ההנחה בפסיכולוגיה קוגניטיבית, כי הפריזמה דרכה אדם מביט על העולם, לרבות הפריזמה התרבותית, משפיעה על רווחתו הנפשית), הוא נמוך במידה כזו, שאינו מצדיק את הסבל הנגרם לנאשם ולחברה בככלותה עקב עלויות האכיפה. בכל מצב כזה, נזק ההפללה עולה על נזק ההתנהגות המועמדת להפללה, ומצב זה מהווה הגנה תרבותית, כאשר השקלול הנ"ל ייחודי לתרבות המסוימת שבה מדובר.
יוער, כי קשה לראות כיצד רציונאל זה עשוי, למשל, להצדיק הגנה תרבותית בעבירות רצח, לאור ההנחה כי קרובי משפחה סובלים מאוד, אבל ושכול, בכל תרבות.

דרך נוספת להשקיף על ההגנה התרבותית, היא באמצעות טענת הדטרמניזם החברתי. אדם שחונך והובנה לתוך קוד תרבותי מסוים, למעשה "מתוכנת" לפעול לפי קודים אלה. אף על פי, שאני סבור כי במישור האמפירי יש רגליים לספיקות בדבר בחירה חופשית בתנאים אלה, ולכן היעדר יכולת ממשית להימנע מביצוע העבירה, הרי שאינני סבור כי גם אם יוכח כי הדטרמניזם לגרסאותיו השונות (הפיסיולוגי או החברתי) יוכח מעבר לספק, אין הדבר מייתר את המשפט הפלילי ומוסד הענישה, אלא רק משפיע באופן דרסטי על הורדת רף הענישה.
זו האסכולה הקרויה בפילוסופיה בדיונים על חופש הרצון, קומפטביליזם" המיישבת בין עולם דטרמניסטי, לתפיסה של אחריות מוסרית ופלילית או בהצדקה כלשהי של ענישה פלילית (גם אם מצומצמת יותר מאשר בהנחת עולם עם חופש רצון).

מכאן, שאינני רואה ככלל בתפיסה הדטרמניזם, משום עיגון נאות להגנה תרבותית השוללת אחריות פלילית. מה שכן, ניתן לתת הגנה מצומצמת מפני אחריות פלילית, במקרים מובחנים היטב, שלא יפקירו את קורבנות העבירה ללא הגנה בכלל, אלא באופן מאוד מידתי. למשל: הגנה תרבותית הניתנת למקרה ראשון מסוגו בלבד, באותה תרבות כלומר תגובה משפטית ראשונה באותה תרבות, כאשר בצד ההגנה ניתנת אזהרה שהחל מהמקרה הבא, לא תינתן הגנה זו. גם הגנה מוגבלת זו, יש לגבות בראיות ששמעה של הנורמה הפלילית לא הגיעה לאותה תרבות. היות ומסוכן מאוד, להצהיר כי העבריין הראשון יהנה מחסינות, ייתכן וכי נטל ההוכחה צריך להיות מוטל על הנאשם.

שונים פני הדברים באשר לשיקולי ענישה. לאור הידוע לנו על השפעת התרבות והסוציאליזציה על היכולת להימנע מביצוע העבירה, ניתן לומר שלפחות קיים ספק ממשי בדבר חופש הבחירה. הכרה בקיומו של מצב זה, צריך להשפיע על רף ענישה נמוך יותר מאשר מצב הנעדר הנחה תרבותית זו. ככל שאנו מחזיקים בהגנה תרבותית חזקה יותר במישור האמפירי, הרי מצטמצם ההבדל המוסרי בין הנאשם לקורבנו (שגם הוא לא חטא במאום ועליו יש להגן), לכן רמת הענישה במצב של הגנה תרבותית צריכה להיקבע לאור שקילות בין אינטרס הקורבנות הממשיים והפוטנציאליים לבין אינטרס לגיטימי של הנאשם לא לסבול בגין האופן בו עוצבה אישיותו, אותה הוא לא בחר.

באשר לקינטור: לדעתי מהותה של הגנת הקינטור היא הגנה עונשית ולא הגנה מפני אחריות פלילית. כל פועלה, הוא אמנם הפחתת האחריות מרצח להריגה, אולם האפקט הוא בסופו של יום עונשי ולא הפטר מאחריות . היות וקבלת טענת קינטור מותירה יכולת לתגובה עונשית ואף כבדה למדי (מר אזואלוס נידון לעשרים שנות מאסר, למרות קבלת טענת הקינטור), יש להשקיף על טענת הקינטור מתוך מבט עונשי, ולא ממבט של חציית סף ההפללה.

ניתן להצביע על שני מקרים, בהם ההגנה התרבותית לא השפיעה במקום שהייתה צריכה לעשות כן:
האחד, קשור להגנה התרבותית של עדת ביתא-ישראל באשר לפרשת רציחתה ואינוסה של מעין ספיר ז"ל. המדיניות העונשית, מאז הקמת המדינה, הייתה כי אין להטיל מאסר עולם על קטינים, ועונש זה הוטל במקרים ספורים, ורק במקרים של פיגוע לאומני. הטלת מאסר עולם, על קטין מעולי אתיופיה, בנסיבות הקשות של תנאי גידולו , השפלתו התרבותית והקוד התרבותי לפיהם עוצב, הצדיקו, לעניות דעתי, התחשבות עונשית באופן שלא היה על בית המשפט להטיל מאסר עולם.

מקרה שני, משלב גם קוד תרבותי אתני וגם קוד תרבותי מגדרי. זהו המקרה של אתי אלון, שביצעה עבירות גניבה מקופת הבנק בו עבדה, מטעמים מובהקים של ציות לקוד התרבותי של אישה במשפחה זו, המצווית לסייע במצוקתו של האח הבכור. עונשה הכבד, שבמקרה זה לא הייתה לו גם הצדקה מניעתית, שהרי אין מדובר באישה שבחרה בקריירה עבריינית, התעלם, לדעתי בטעות, משיקול ההגנה התרבותית. למעשה העוול בעניינה נמשך עד היום, היות ואין מתאפשר לה לצאת לסבב חופשות, למרות שריצתה זה-מכבר רבע מתקופת מאסרה. מצבה העונשי, פוגע אנושות גם בכמיהתה לאימהות וגם בילדים עצמם שלא חטאו, לכן זהו מקרה מובהק של התעלמות מההיבט התרבותי של התופעה העבריינית הן מגדרית והן אתנית, ומתעלם מההשלכות התרבותיות של התגובה העונשית.

4/11/07 20:50  
Anonymous אנונימי כתב/ה:

דורון,

קראתי את הרשימה וניסיתי לחלץ את ה"רציו" - ואין.
בשורה התחתונה - לא נאמר דבר במאמר. מה הטענה? כנגד מה אתה קובל? במה זה שונה מהאינסטינקט הבסיסי של כמעט כל אחד מאיתנו בעניין "הגנה תרבותית"?

לא מצאתי כאן אלא סקירה וה"בעייתיות הלוגית" כפי שאתה מכנה אותה היא הרי מובנת מאליה. אנא אל תתנו נשק בידי מתנגדי השביתה...

5/11/07 22:22  
Blogger דורון מנשה כתב/ה:

לאנינומי היקר

אני מצטער אבל זה המירב שאני יכול לומר בעניין זה. אם מתנגדי השביתה טוענים שהמרצים אינם אנשים מוכשרים אני מקבל את הטענה בהכנעת ראש ככל שהיא מתייחסת אלי.מעולם לא טענתי כי אני מוכשר במיוחד. אני מקבל כל מה שניתן לי מהבורא,כולל מגבלותי הרבות,באהבה גדולה
דורון

5/11/07 22:47  
Anonymous אנונימי כתב/ה:

ד"ר מנשה, אין צורך להשיב לכל מגיב אנונימי. הקורא הנבון הרי מסוגל להבחין בין ביקורת על הטיעון לבין התייחסות אד הומינם.

בכל מקרה, אני מציע להחליף את כותרת הבלוג מבלוג המרצים למשפטים באוניברסיטת חיפה לבלוג המרצה למשפטים באוניברסיטת חיפה בהתחשב בכך שאתה כותב פה את הרוב.

5/11/07 23:01  
Anonymous אנונימי כתב/ה:

דורון,

חס וחלילה. אני אוהב את כתיבתך אחרת לא הייתי טורח להעיר. אני סבור שהפוסט הנוכחי פשוט אינו מהמשובחים וזאת משום שבניגוד לכתיבתך הרגילה אין בו טענה סדורה ונימוק לוגי מוצלח. אף אחד עוד לא מת מקצת ביקורת. ההפך הוא הנכון.

עלה והצלח.

6/11/07 09:22  
Blogger דורון מנשה כתב/ה:

לאנונימי האחרון

זה בסדר גמור. אני מקבל את ביקורתך .היא לגטימית,וגם מוצדקת במידה רבה: להבדיל מעניינים אחרים שעסקתי בהם בעניין זה אני באמת חש שהסוגיה כה מורכבת
וכה נוגעת בעצבי המשפט הפלילי
עד שבשלב זה איני בשל ליתן תשובה משמעותית יותר לסוגיית ההגנה התרבותית ומתן קול.לכן התמקדתי בהצגת הבעייתיות שבפתרונות -
כמו של התחשבות אינדיבידואלית בלתי מסוייגת בערכי הסובייקט או של
חשיבה ביקורתית(פמינסטית או אחרת) רדיקאלית
אם הדברים הללו נשמעים טריביאלים- אני שב ומתנצל

6/11/07 09:52  
Anonymous איל כתב/ה:

בתגובה זו, אמשיך להציע מספר תובנות, באשר להגנה התרבותית לגביה התחלתי לגבש רעיונות ראשוניים בתגובתי הקודמת.

רציונאל ביטולה/הפחתתה של האנטי-חברתיות
רציונאל אחד, להגנה התרבותית, שניתן לחשוב עליו, הוא שפרקטיקות תרבותיות מסוימות, שהן מבחינה פורמאלית גם פרקטיקות עברייניות, אינן נושאות כלל, למצער נושאות במידה פחותה, את האופי האנטי-חברתי שיש לאותן פרקטיקות כאשר הן מבוצעות מחוץ למסגרת אותה תרבות.
מידת היכולת לבסס רציונאל זה, תלויה בשאלה עד כמה הפגיעה הקורבנית, כתוצאה מהפרקטיקה, היא אוניברסאלית. רציונאל זה, לא מתקיים כאשר הפגיעה הקורבנית היא אוניברסאלית, קרי חוצה תרבויות. לפי רציונאל זה, אם הפרקטיקה במסגרת אותה תרבות, אינה מייצרת חוויה קורבנית כלל, הרי שנשללה טענת האוניברסאליות הטרנס-תרבותית במקרה ספציפי זה, ולכן אין הצדקה להפליל את הפרקטיקה בהיעדר קורבן במשמעות הפסיכולוגית-חוויתית של המושג.
מצב זה מצדיק, הגנה תרבותית מלאה השוללת את אחריותו הפלילית של המבצע, אולם כל זאת בתנאי שהפרקטיקה התבצעה במסגרת אותה תרבות ספציפית, כאשר גם הקורבן הפוטנציאלי, משויך לאותה תרבות, ושותף לאותו קוד תרבותי. רציונאל זה לא יחול, כאשר הקורבן אינו משתייך לאותה תרבות.

השאלה היא כיצד ייתכן כי מבחינה פסיכולוגית, שאדם א' יחווה קורבנות ואדם ב' לא יחווה אותה כאשר ההבדל נעוץ בתרבותם של הקורבנות? לפחות באשר לעבירות שאינן כרוכות בכאב פיסי, אלא בסבל נפשי, ניתן להשתמש בתיאוריה הקוגניטיבית של חווית הסבל הנפשי, לפיה סבל נפשי אינו נובע מנתונים אובייקטיבים של המציאות, אלא מפרשנות מסוימת שלה ראו, (התיאוריות של בק ואליס על הגורם הקוגניטיבי בהיווצרותם של רגשות שליליים). לכן, היות ותרבותו של אדם מעצבת את הפריזמה הפרשנית שלו על פרקטיקות מסוימות, ולאור ההנחה שעמדה פרשנית כלפי פרקטיקות מכריעה את תוצאות החוויה הקורבנית, הרי שייתכן מצב בו אדם בתרבות א' יחווה פרקטיקה מסוימת בתור קורבן, ואילו בתרבות ב' לא תיוצר חוויה כזו.

למצער, ייתכנו מצבים בהם בכל התרבויות תיוצר חווית קורבן, עקב פרקטיקה פוגענית, אולם לא באותה מידה של עוצמה. זהו מצב בו הרציונאל אינו מצדיק הגנה תרבותית מלאה מפני אחריות, אלא הגנה תרבותית עונשית. אם במסגרת פרקטיקה הנטועה בתרבות ספציפית, הקורבנות תופסים את קורבנותם באופן "פחות נורא" פשיטא שמידת האנטי-חברתיות של פרקטיקה זו מצומצמת יותר, ורמת הענישה צריכה להיות נמוכה יותר.

ניתן להעלות תמיהה, האם רציונאל זה מצדיק הגנה תרבותית, או שמא זו הצדקה לכך שמלכתחילה עבירות מסוימות לא תקבלנה תחולה על אותן תרבויות בהן לא מתקיימת אנטי-חברתיות לאותה פרקטיקה? ההצדקה להשתמש בהגנה תרבותית נובעת מתחולתה הכללית על כל התרבויות שקיימות ויתקיימו בעתיד, ואותן המחוקק לא יכול לחזות. בנוסף, המחוקק יתקשה או לא יהיה כדאי לבצע מחקר מקיף על השפעות הפרקטיקה של כל התרבויות על כל העבירות בספר החוקים. לכן, ייתכן והמחוקק יעדיף לאפשר הוכחה של כל פרקטיקה שנטענת לגביה תחולת ההגנה, בכל מקרה לגופו.

שלישית, ייתכן ויש לאפשר לתביעה להוכיח כי למרות הפרקטיקה התרבותית, אותו נאשם ספציפי לא הושפע מהקוד התרבותי, לכן אין לקבוע מסמרות מראש.

הזכות לתרבות

לפי רציונאל זה, ההגנה התרבותית היא חלק מהזכות הכללית של כל אדם לכך שתרבותו תישמר, וכי השלטון ינקוט באמצעים סבירים על מנת למנוע את חיסול התרבות. תיתכן טענה, כי אם פרקטיקות תרבותיות מסוימות, תיאסרנה באיסור פלילי, הרי שהדבר מסכן את קיומה של התרבות כולה.
טענה זו היא ביטוי למה שתמיר כינתה בשם "רב תרבותיות עבה" (י' תמיר, "שני מושגים של רב תרבותיות" מתוך רב-תרבותיות במדינה דמוקרטית ויהודית). רב-תרבותיות עבה, משמעה סובלנות כלפי פרקטיקות תרבותיות שאינן מתיישבות עם עמדות ליבראליות.
ההצדקה לנקוט בסובלנות כלפי פרקטיקות שאלמלא היו נטועות בתרבות מסוימת הייתה הצדקה להפלילן, תלויה באיזון בין ההגנה על רווחתם הנפשית של קורבנות הפרקטיקה הזאת, לבין הסיכון לקיומה של אותה תרבות והרווחה הנפשית שתיפגע אם התרבות תלך ותתחסל. כמובן, שככל שהעבירה היא יותר חמורה, יקשה להצדיק לשלם את מחיר ההגנה על התרבות, במחיר אי-ההפללה.

גם כאן עולה השאלה, האם הפרוצדורה לשימוש ברציונאל זה, היא הגנה תרבותית, או אי-הפללה מלכתחילה. נדמה שהדבר תלוי ביכולת לזהות אקס אנטה, קבוצה מובחנת ומוגדרת היטב שתהייה פטורה מאחריות פלילית. למשל בארה"ב ניתן פטור לכת האיימיש, מהחובה לשלוח את ילדיהם לביה"ס בשנתיים האחרונות ללימודי החובה. כאן ננקטה הפרוצדורה של אי-תחולת העבירה א-פריורי. אולם, היות ולא ניתן לחזות את כל המצבים העתידיים בהם תרבויות יעמדו בסיכון עקב פרקטיקות מסוימות, ניתן לנסח הגנה כללית.

חופש הרצון

רציונאל זה הוא הרחב והמקיף ביותר, וגם החתרני ביותר תחת מסורת המשפט הפלילי הקלאסי, לכן אינני סבור, בניגוד לנאמר לעיל, כי הסוגייה היא טריוויאלית.

המסורת הקלאסית הליברטיאנית של המשפט הפלילי מניחה תפיסה חזקה של חופש הרצון, לפיה כל אדם מסוגל להגיע בכוחות עצמו למסקנה כי פרקטיקות שהוגדרו כפליליות הן אסורות ובהתאם לכך לקבל החלטה על הימנעות מביצוע אותן פרקטיקות. הנחה ליברטיאנית זו, היא אוניברסאליות וחוצת תרבויות. גם אם אדם גדל,חונך ואישיותו עוצבה בכיוון של נטייה להתנהגות פלילית מסוימת, הרי שקיימת הנחה כי אותו אדם מסוגל בניגוד לקוד התרבותי הנ"ל להגיע למסקנה כי הפרקטיקה התרבותית אינה ראויה. זו ההנחה הקוגניטיבית שביסוד התפיסה הליברטיאנית. בנוסף לה מצטרפת גם הנחה קונאטיבית: האדם הנטוע בתרבותו, מסוגל גם להניע את עצמו לפעולה הנוגדת את הקוד התרבותי. הווה אומר, להתגבר על קושי רגשי שלא לציית לנורמה התרבותית , להתעלם מלחצים קונפורמיים ולפעול באופו נון-קונפורמיסטי גם נוכח סיכונים למעמדו במסגרת תרבותו.
תפיסה זו של המשפט הפלילי, מניחה את מודל האדם הרציונאלי של תקופת הנאורות. מאז, המחקר הפסיכולוגי החליש באופן משמעותי, ברמה האמפירית, את הביטחון במודל האדם הרציונאלי, וחיזק את ההכרה שחולשות אנוש מונעות או מחלישות משמעותית את היכולת לקבל החלטה עצמאית, ולבחור בטוב.
לכן, ההגנה התרבותית במובן זה, חותרת תחת הנחות יסוד במשפט הפלילי. ההגנה התרבותית, מתבססת על טיעון דטרמניסטי, לפיו האדם נקבע יותר מאשר קובע, כאשר הוא נטוע בתרבותו. בהינתן תרבותו, אופציות פעולה מסוימות כלל לא יעלו בתודעתו, אם יעלו הוא ידחה אותן ויקבל תחתיהן את הנורמות התרבותיות הנטועות חזק בתודעתו. זאת בתוספת לחצים קונפורמיים וגביית מחירים חברתיים ומשפחתיים על "עבריינות תרבותית".

אם עבריינים במצב זה, נטולי יכולת נפשית להימנע מביצוע העבירה, כיצד ניתן להטיל עליהם אחריות פלילית? במצב זה אנו עומדים בפני האופציות הבאות: (1) לדבוק בכך שתנאי הכרחי להפעלת משפט פלילי הוא קיומו של חופש רצון וכאשר זה נעדר, אין להטיל אחריות פלילית. זהו מצב של הגנה תרבותית מלאה. המחיר הכבד, הוא הפקרתם של קורבנות. (2) לנטוש את המודל הליברטיאני, ולהפעיל משפט פלילי למרות היעדרו של חופש רצון. זהו מודל תועלתני, לפיו על מנת להגן על קורבנות עלינו להפעיל אמצעי ענישה גם כלפי בני-אדם נעדרי חופש רצון, כל עוד הנזק לאחרונים אינו עולה על הנזק שייגרם לקורבנות בהיעדר הפעלת המשפט הפלילי. מודל זה, שולל הגנה תרבותית מלאה, אולם מאפשר הגנה תרבותית חלקית במסגרת שיקולי ענישה. במצב זה, המשפט הפלילי יופעל גם כלפי אלה שלא יכלו עקב תרבותם, להימנע מביצוע העבירה אבל ברמת ענישה פחותה משמעותית מרף הענישה הרגיל.

לכאורה, הליברטיאן יכול להציע שלא לראות בטענת ההגנה התרבותית משום טענה דטרמניסטית, אלא טענה לפיה מבצע העבירה יכול תיאורטית להימנע מביצוע העבירה גם בניגוד למוסכמות התרבותיות, אולם עקב זאת שהוא התקשה להימנע מביצוע העבירה (גם אם קושי זה לא איין לחלוטין את רצונו) הרי הקושי להימנע מביצוע העבירה הוא נסיבה מקילה בשיקולי הענישה.

הבעייתיות העולה כאן, היא שאם אנו מניחים עולם לא-דטרמניסטי שבו בסופו של יום, לכל אדם יכולת להימנע מביצועי עבירות, מדוע הקושי להימנע מביצוע העבירה אמור להיות נסיבה מקילה? נדמה לי שבעולם לא-דטרמניסטי הוא לא אמור להיות כזה. המשפט הפלילי נועד בעיקר כלפי המועדים לבצע עבירות, ואם הם מתקשים להימנע מכך, אבל יכולים, על המשפט הפלילי להפעיל אמצעי ענישה מרתיעים, להשיב להם כגמולם ולבודד אותם מהחברה, היות ויש לייחס להם אחריות על שלא גייסו מספיק כוחות על מנת להימנע מביצוע העבירה. לא ניתן להחזיק בחבל בשני קצותיו. אם אנחנו ליברטיאנים, אנו מאמינים כי חרף הנסיבות הקשות אדם יכול לא לבצע עבירות. אם הוא לא עושה זאת, למרות שיש לו יכולת נפשית לכך, הוא אחראי והוא אשם. לכן, הנחה ליברטיאנית, אינה אוהדת הגנה תרבותית גם בשיקולי ענישה.

הקינטור

הקונספציה של הקינטור בעבירות ההמתה המבוצעות במחשבה פלילית, היא שיש להקל עם מבצע ההמתה, כאשר קונטר, היות ובמצב זה הוא התקשה להימנע מביצוע העבירה. כלומר, הקושי להימנע מביצוע העבירה משמש כאן נסיבה מקלה. אם אנו מניחים עולם לא-דטרמניסטי ייתכן ודווקא קנטור, לא אמור לשמש נסיבה מקלה. לכן, ניתן להציע את הרציונאל שהוצע ע"י אלון הראל במאמרו"יעילות וצדק במשפט הפלילי" משפטים כב (תשנ"ג) שההצדקה להתבסס על הקינטור כנסיבה מקילה, אינה רק עצם הקושי להימנע מביצוע העבירה, אלא בנוסף לכך גם "אשם תורם" של הקורבן שקינטר את מבצע העבירה. אם אנו מקבלים רציונאל זה, הרי לנו הסבר מדוע עצם הקושי להימנע מביצוע העבירה, אינו לכשעצמו נסיבה מקלה בעולם לא-דטרמניסטי.

למעשה אפשר היה לקבוע עבירת המתה אחת, כאשר הקינטור משמש שיקול עונשי, במקום לקבוע שתי עבירות, כאשר היעדר הקינטור מהווה יסוד בעבירת הרצח. לעומת זאת, ניתן לשאול מה מקומו של הקינטור בשאר העבירות? מה באשר לנאשם שקונטר בגניבה? באונס? הרי ניתן היה גם בעבירות ליצור עבירה נוספת למשל "אונס מדרגה שנייה" כאשר היעדר הקינטור משמש תנאי-סף לאחריות פלילית בעבירה החמורה יותר.במקום זאת, הקינטור משמש בעבירות אלה לכל היותר שיקול עונשי. לכן, נראה שגם בעבירות ההמתה, השיקול בעיקרו עונשי.

לסיום הערה במישור ההוכחתי. השופט חשין בדחייתו את טענת ההגנה התרבותית, ביסס את קביעתו על טיעון הוכחתי, לפיו הנאשם לא הוכיח את טענת ההגנה התרבותית. השאלה היא מדוע נטל ההוכחה מוטל על הנאשם? מבחינה פורמאלית לא נטענה כאן טענה הגנה במסגרת הראיות לעונש, אלא היעדר קינטור, הוא יסוד מיסודות עבירת הרצח. אמנם זהו יסוד שלילי, אולם נטל ההוכחה לעולם רובץ על התביעה להוכיח את כל יסודות העבירה. הנאשם קיים את נטל הבאת הראיות, בכך שהעיד עד מומחה באשר לתרבותו של הנאשם והשפעתו הפוטנציאלית עליו. נדמה לי, שהביסוס של השופט חשין, לדחיית הטענה בדבר הוכחה לא-אינדיבידואלית, מאיינת את היכולת להעלות הגנה תרבותית. ברגע שאדם נתון להשפעה תרבותית, אז דרישה דווקנית של השפעה אינדיבידיואלית מהווה עצימת עיניים והיתממות מפני עובדה גנרית: תרבותם של בני-אדם משפיעה על עיצוב אישיותם. ברגע שהנאשם הציג ראיות לפוטנציאל השפעה כזה, הנטל רובץ על התביעה להוכיח שאותו אדם לא הושפע מנורמה תרבותית זו. אחרת, נאשמים רבים המושפעים מתרבותם, יימצאו בנחיתות ראיתית כרונית, להוכיח את טענתם.

לעומת זאת,בע"פ 7075/03 אסתר אלון נ' מ"י קיבל השופט אדמונד לוי, את טענת המערערת, בדבר השפעה תרבותית שבצירוף עם מצגו של אחי המערערת בדבר סכנה לחייו, יצר מצג של סכנה לחייו ובעקבות מצג זה, הגיבה המערערת לפי קוד תרבותי-משפחתי חזק לבצע מעילה על מנת שיוכל לשלם את חובות ההימורים שלו ללווים בשוק האפור. אמנם לא נטענה כאן טענה של הגנת הכורח, אולם השופט לוי קיבל עקרונית את ההנחה כי המערערת פעלה במצב של כורח, שלא הגיע לכדי הגנה מפני אחריות פלילית, אבל יש בו לכשעצמו משום טעם להקלה בעונש.

בכל זאת, סירב השופט לוי להקל בעונש של 17 שנות מאסר, משום הטעם של התגמדות הטעם הנ"ל אל מול חומרת העבירה.

לטעמי, הטעם להקל בעונש יכול להיות מוצדק רק בהנחה של עולם דטרמניסטי, או לפחות בספק עולם כזה, ככל שמדובר בהשפעה תרבותית. אם המערערת הייתה נתונה לאי-יכולת להימנע מביצוע העבירה עקב תרבותה, ואם אנו מקבלים עקרונית משפט פלילי בעולם דטרמניסטי, רף הענישה אמור לצנוח משמעותית. אם רוצים לשמור על הלימה של עונש חמור לעבירה חמורה, הרי שגם עשר שנות מאסר מהווים עונש חמור למדי.

6/11/07 23:02  
Anonymous אנונימי כתב/ה:

איל,

האם אתה תלמיד הפקולטה? עורך דין? אחר? התגובות שלך תמיד ענייניות, מפורטות, ורהוטות ומעניין לדעת מה עושה האיש שעומד מאחוריהן.

8/11/07 06:43  
Anonymous איל כתב/ה:

לאנונימי היקר
תודה על המחמאות

אני מוסמך למשפטים באונ' בר-אילן (במסלול עם תזה), ותלמיד החוג לפילוסופיה באונ' תל-אביב לצורך לימודי השלמה לקראת דוקטורט במשפטים (דוקטורט במשפטים אבל בנושא ובמתודולוגיה פילוסופיים).

אני מחזיק גם ברישיון עריכת דין, אבל הפעילות שלי בתחום המשפט היא אקדמית ולא פרקטית.

בברכה ובתודה
איל

8/11/07 09:56  
Anonymous אנונימי כתב/ה:

איל,
אני חייב לציין שכולנו התרשמנו.
אנונימוס

8/11/07 12:42  
Anonymous אנונימי כתב/ה:

הגיע שובר התשלום של שכר הלימוד. אפשר כמה מילים על הדרישה לשלם שכ"ל בזמן שהאוניברסיטה לא עומדת באספקת המוצר עבורו אני משלם (או עומדת חלקית)? המרצים לא מקבלים שכר בזמן השביתה, ואילו הכנסות האוניברסיטה לא נפגעות. ובכלל, כמה מילים על השביתה שלכם יהיו במקום.

10/11/07 20:52  
Anonymous דובי כתב/ה:

לדורון,

אם אני לוקח את הדברים שלך צעד אחד קדימה, אז:

נקודת המוצא שלי היא, שבקרב יהודי אתיופיה, באתיופתיה, היו פחות רציחות נפשית מאשר בקרבם בישראל.

ועכשיו אני רוצה לבדוק למה? מה קרה בישראל?

אז... כמובן שיש את התפוררות המבנה החברתית שלהם, על סדריו ומנגנוניו השונים.

אבל יש עוד כמה גורמים:

א' - אנחנו - מדינת ישראל: נכשלנו בקליטת האתיופים בישראל - אני הייתי עושה על זה וועדת חקירה אזרחית.

ב' - חינוך? תסכים איתי שגם כך מערכת החינוך שלנו כושלת, אזי בקרב האתיופים אין כל מערכת חינוך - מה אחוז האנלפביטים שם אתה יודע?

ג' - תרבות? - כשאתיופי אומר לך כנס לאתר שלי: אתה חושב שהוא מתכוון לאתר אינטרנט או אתר קראוונים? הם משולבים בתרבות שלנו? בשיח החברתי שלנו?

אני יכול להמשיך ולמנות עוד סיבות רבות למה "אברם" שלא היה רוצח את "שרה" באתיופיה, רצח אותה בסופו של דבר בישראל. וכל דוגמה נוספת שכזו היא התייחסות והוכחה לקיומם של מה שאתה הגדרת "מעוולים אחרים על חומרת מעשי היחיד".

יכול להיות שעשיתי פה עבודה שחורה בביסוס הטיעון שלי, אבל כנראה שזה בגלל שהאינטואיציה שלי היא לדחות טיעון כזה שבו בעצם אני יוצא גם נגד עצמי - כחלק מאותה חברה ומדינה.

11/11/07 10:59  
Anonymous דובי כתב/ה:

הבהרה:

המילה נפשית בפיסקה השנייה שלי היא שגיעת כתיב כפולה או משולשת שהתכוונתי לכתוב במקור: נשים.

11/11/07 11:02  
Blogger וואפי נעאמנה כתב/ה:

ניתן לשייך את כותרת המאמר של ד"ר ד. מנשה גם לנושא "רצח נשים ערביות על רקע חילול כבוד המשפחה". אין ספק כי ישנו מפגש מרתק אך מורכב בין השונות התרבותית המאפיינת מיעוטים בתוך מדינה לבין הנורמות המנחות את הרוב באותה מדינה, וזאת כחלק מהאינטראקציה בין מיעוט ומדינה בה מתקיים אותו מיעוט. לא מעט סנגורים אשר מייצגים נאשמים אשר רצחו בדם קר את אותה קרובת משפחה ובתכנון שלעיתים מלווה בהשתתפות של קרובי משפחה נוספים (לרוב, קרובי משפחה מדרגה ראשונה, אף השתתפות של נשות המשפחה כגון אימא או אחות של הקורבן, כמו כן קרובי משפחה מדרגה שנייה – דודים או בני דודים), מהמרים באופן כושל על טיעון המבוסס בעיקרו על שונות תרבותית והאינטרפרטציה הייחודית של המגזר הערבי להגדרת "כבוד" ונורמות התנהגותיות בתוך התא המשפחתי בפרט, והמגזר בכלל. בסריקתי ללא מעט פסקי דין בנושא במסגרת עבודתי בקליניקה המשפטית לזכויות המיעוט הערבי בישראל – אוניברסיטת חיפה, בתי המשפט בערכאות השונות שוללים באופן מוחלט טיעונים המבוססים על שונות תרבותית בהקשר רצח נשים ערביות על רקע חילול כבוד המשפחה. סריקת פסקי הדין כללה פסקי דין בטווח של כ- 10 שנים ( 96 – 2006). כתוצאה מפסיקה קוהרנטית נטולת "זיגזגים" של בתי המשפט המחוזיים והעליון בנושא, ניתן לראות מגמה ברורה של ירידה בשימוש בטענה המבוססת על שוני תרבותי ועלייה בהיאחזות הטיפוסית בטענת הקינטור.

כאמור, "רצח נשים ערביות על רקע חילול כבוד המשפחה" היא רק דוגמא אחת מבין מספר דוגמאות תחת הכותרת "שונות תרבותית". אני סבור כי על המדינה לכבד שונות תרבותית המאפיינת מיעוטים בשטחה ; שונות תרבותית אשר בעין אוניברסאלית אין היא נוגדת ערכים אוניברסאליים או הומאניים (דוגמא קיצונית ; קאניבליזם, דוגמא יותר נפוצה ; קיום יחסי מין עם קטינים או גילויי עריות במספר כתות בעולם, אף בעולם המערבי).

עולה שאלה מעניינית של סתירה בין נורמות מיעוט אשר עוברת (אף אם בקושי) את מבחן "ההתאמה עם הערכים האוניברסאליים" אך נוגדות את חוקי המדינה בה מתקיים אותו מיעוט. דוגמא מקומית ; פוליגמיה בקרב אוכלוסיית הבדווים בישראל (מגובה ע"י הקוראן והעולם המוסלמי, לכן נניח כי היא עוברת בהצלחה את מבחן "ההתאמה עם הערכים האוניברסאליים). מן הסתם, מדובר בשאלה שתשובתה מורכבת ולא דיכוטומית.

אכן, נושא מרתק ד"ר מנשה.

15/11/07 13:35  
Blogger וואפי נעאמנה כתב/ה:

ניתן לשייך את כותרת המאמר של ד"ר ד. מנשה גם לנושא "רצח נשים ערביות על רקע חילול כבוד המשפחה". אין ספק כי ישנו מפגש מרתק אך מורכב בין השונות התרבותית המאפיינת מיעוטים בתוך מדינה לבין הנורמות המנחות את הרוב באותה מדינה, וזאת כחלק מהאינטראקציה בין מיעוט ומדינה בה מתקיים אותו מיעוט. לא מעט סנגורים אשר מייצגים נאשמים אשר רצחו בדם קר את אותה קרובת משפחה ובתכנון שלעיתים מלווה בהשתתפות של קרובי משפחה נוספים (לרוב, קרובי משפחה מדרגה ראשונה, אף השתתפות של נשות המשפחה כגון אימא או אחות של הקורבן, כמו כן קרובי משפחה מדרגה שנייה – דודים או בני דודים), מהמרים באופן כושל על טיעון המבוסס בעיקרו על שונות תרבותית והאינטרפרטציה הייחודית של המגזר הערבי להגדרת "כבוד" ונורמות התנהגותיות בתוך התא המשפחתי בפרט, והמגזר בכלל. בסריקתי ללא מעט פסקי דין בנושא במסגרת עבודתי בקליניקה המשפטית לזכויות המיעוט הערבי בישראל – אוניברסיטת חיפה, בתי המשפט בערכאות השונות שוללים באופן מוחלט טיעונים המבוססים על שונות תרבותית בהקשר רצח נשים ערביות על רקע חילול כבוד המשפחה. סריקת פסקי הדין כללה פסקי דין בטווח של כ- 10 שנים ( 96 – 2006). כתוצאה מפסיקה קוהרנטית נטולת "זיגזגים" של בתי המשפט המחוזיים והעליון בנושא, ניתן לראות מגמה ברורה של ירידה בשימוש בטענה המבוססת על שוני תרבותי ועלייה בהיאחזות הטיפוסית בטענת הקינטור.

כאמור, "רצח נשים ערביות על רקע חילול כבוד המשפחה" היא רק דוגמא אחת מבין מספר דוגמאות תחת הכותרת "שונות תרבותית". אני סבור כי על המדינה לכבד שונות תרבותית המאפיינת מיעוטים בשטחה ; שונות תרבותית אשר בעין אוניברסאלית אין היא נוגדת ערכים אוניברסאליים או הומאניים (דוגמא קיצונית ; קאניבליזם, דוגמא יותר נפוצה ; קיום יחסי מין עם קטינים או גילויי עריות במספר כתות בעולם, אף בעולם המערבי).

עולה שאלה מעניינית של סתירה בין נורמות מיעוט אשר עוברת (אף אם בקושי) את מבחן "ההתאמה עם הערכים האוניברסאליים" אך נוגדות את חוקי המדינה בה מתקיים אותו מיעוט. דוגמא מקומית ; פוליגמיה בקרב אוכלוסיית הבדווים בישראל (מגובה ע"י הקוראן והעולם המוסלמי, לכן נניח כי היא עוברת בהצלחה את מבחן "ההתאמה עם הערכים האוניברסאליים). מן הסתם, מדובר בשאלה שתשובתה מורכבת ולא דיכוטומית.

אכן, נושא מרתק ד"ר מנשה.

15/11/07 13:35  
Anonymous איל כתב/ה:

הדיון בהגנה תרבותית במשפט הפלילי, רלבנטי במיוחד לחברה הישראלית שהיא חברה רב-תרבותית. השאלה היא האם עובדת הרב-תרבותיות מצדיקה במיוחד הגנה תרבותית, שהרי בחברה כזו רבים יותר האירועים הפליליים שבהם מבצע העבירה פעל מתוך הפנמת נורמות חברתיות של התרבות אליה הוא שייך. מאידך, דווקא הגנה תרבותית בחברה רב-תרבותית היא מפחידה יותר, שהרי עולה החשש מפני חסינות פלילית למחוללי נזקים כבדים לקורבנותיהם. הגנה תרבותית, בחברה רב-תרבותית משמעה, אפוא, היקף תחולה רחב של ההגנה האמורה וקושי לאכוף את המשפט הפלילי.

הכוון שאני נוטה לו הוא , כאמור בתגובותי הקודמות, הגנה מלאה במצבים בהם האנטי-חברתיות נשללת במובן של היעדר מצב סובייקטיבי של קורבן וכן במצבים בהם שיקולי חומרת העבירה והצורך באכיפת המשפט הפלילי מוכרעים תחת הזכות לתרבות וחובת המדינה להגן על תרבויות בסכנת הכחדה.

מאידך גיסא, אם טיעון הסנגוריה על יסוד הגנה תרבותית מתבסס על הקושי המעשי להימנע מביצוע העבירה (עקב הטיה קוגניטיבית של מבצע העבירה או חולשת הרצון שיסודן בסוציאליזציה תרבותית) אז ההגנה התרבותית צריכה להתבטא בקולת העונש.

ניתן להצדיק את ההתחשבות בסוציאליזציה התרבותית למרות שערכי התרבות מבטאים נורמות של תרבות שכנגד, הערכים אוניברסאליים, באמצעות שימוש במושג האחריות.

מחד גיסא, ניתן לומר שאחריותו של מבצע העבירה הפועל בהתאם למוסכמות חברתיות של תרבותו- אחריותו למעשיו חלשה יחסית. הוא לא בחר להיוולד לתרבותו הוא לא בחר את האמצעים החזקים מאוד מבחינה חינוכית שתרבותו תפעיל עליו על מנת לעצב את אישיותו. אישיות מעוצבת בקונטקסט תרבותי והראיה לעוצמה הרבה שיכולה מערכת חינוך להפעיל על המשכיות התרבותית מצויה במגוון דוגמאות כגון, ההמשכיות התרבותית במגזר החרדי. קשה לומר שהחרדי באמת בחר את אמונתו ואורח חייו, שהפטריוט בהתנחלות דתית בחר את התיאולוגיה והאידיאולוגיה שלו וכן הלאה. עצם ההמשכיות הדורית מערערת את ביטחונינו בדבר היכולת של אדם להפעיל אמות מידה תלושות מהקשר תרבותי ולבחור בחירה רציונאלית וחופשית.

כאן אנו רואים, עד כמה המשפט הפלילי לא הפנים תובנות של מחקרים סוציולוגיים ופסיכולוגיים ונשאר צמוד לפרוייקט הנאורות של אידיאל הרציונאליות, בכך המשפט הפלילי מנוכר לחולשות אנוש שמקורן תרבותי. ניכור זה מבוטא בדחייתו הנרגשת של השופט חשין את טענת ההגנה התרבותית בפרשת ציקולה. אני מציע במקום הבוקה והמבולקה ממנה חושש חשין, את ההבנה של מורכבות התופעה העבריינית בחברה רב-תרבותית והאתגר להתמודד עם מורכבות. אולם, עבור מי שכל ראיית עולם מורכבת מאיימת עליו, והוא דבק בתפיסה פשטנית שיש טוב ויש רע והעבריין בחר ברע ועלינו להשיב לו כגמולו. תפיסה פשטנית זו, יש לה תוצאות חיוביות במונחי קטלוג פשוט ומסודר של ערכים ולכן היא "מסדרת לנו את העולם יפה". החיסרון בה הוא אינוס המציאות המורכבת למגירות מאורגנות שכל חריגה מהם מציפה פחדים מהכאוס שישתלט עלינו.

ההגנה התרבותית ככל שהיא נסמכת על חולשת הרצון, היא אינה בגדר צידוק אלא הפטר. השתייכות תרבותית אינה הכשרת שרץ מוסרי. אולם, יש להבחין בין השאלה מה מוצדק לבין השאלה כיצד להגיב על מעשה בלתי מוצדק. השפעתה של תרבות על אישיות האדם, היא חזקה ויתכן ובני-אדם אינם מסוגלים לקבל החלטה רציונאליות כפי שהיינו רוצים בעולם אידיאלי. יתכן וחולשות האנוש חזקות יותר מכפי שנדמה לנו במבט ראשון.

המחשבה הליבראלית שיסודה בפרוייקט הנאורות התמקדה באינדיבידואל וביכולתו לקבל החלטה אוטונומית מושכלת. השקפה זו אינה תואמת את המציאות. האדם לא מנותק מהקשר תרבותי וקהילתי, הוא נטוע בהקשרים אלה.

בצד החלשת האחריות כלפי מבצע העבירה עולה שאלת הגברת האחריות על המדינה והחברה. הרעיון הציוני לא יכול היה להגשים את עצמו, אלא באמצעות יצירת חברה רב-תרבותית. על מנת לרכז יהודים בא"י היה צורך לארגן עליות ולקלוט עולים מתרבויות שונות. באופן זה נוצרה חברת מהגרים שקונפליקטים תרבותיים הכרחיים בה. בנוסף, המהלך הציוני עניינו הפיכת רוב ערבי למיעוט בקרב דומיננטיות יהודית-אירופית. מהלך זה יצר מובלעות של תרבויות שכנגד, שאחד הביטויים לכך הוא שרצח ממניע של תגובה לחילול כבוד המשפחה, הוא עבירת רצח שעונשה מאסר עולם חובה.

אולם, אם התנועה הציונית הגשימה את מטרותיה תוך השתת מחיר תרבותי כבד הן על מיעוט ערבי והן על תפוצות ישראל המקיימות תרבות שכנגד לתרבות המערבית (כגון עולי אתיופיה) עליה להכיר באחריות למחיר זה. אחד הביטויים לכך שהחברה מכירה באחריות לתוצאות הרות אסון שנוצרו תוך מימוש האתוס שלה, הוא הכרה בהגנה תרבותית.

ההכרה בהגנה תרבותית על יסוד חולשת הרצון שמקורה תרבותי, היא מקרה פרטי של הכרה בחולשת הרצון בכלל כשיקול לקולת העונש. כפי שציינתי בתגובה קודמת, קיים קושי להצדיק הקלה בענישה כאשר המבצע פעל בנסיבות קשות, אבל נסיבות שלא שללו את חופש הרצון שלו. ניתן להציע נימוק להקלה עונשית כאשר המבצע פעל בנסיבות קשות כדלהלן: אם נשווה בין אדם שמבצע עבירה רק כאשר הנסיבות קשות לעומת אדם אחר המבצע עבירות לא רק כאשר הנסיבות קשות, אז האדם השני הוא בעל רמת מסוכנות גבוהה יותר. האדם הראשון, יבצע עבירות רק כאשר יימצא בנסיבות קשות, אך בשאר הנסיבות יהיה אדם נורמטיבי. האדם השני, יבצע עבירות הן בנסיבות קשות והן בנסיבות שאינן קשות. לכן, יש הצדקה להקל בעונשו של הפועל בנסיבות קשות, היות והוא פחות מסוכן לציבור לכן פחות צריך להרתיע אותו ופחות מתעורר צורך להגביל את תנועותיו.

הטיעון הזה מצדיק מדוע עלינו להקל יותר עם מי שמבצע עבירה בנסיבות קשות בלבד. אולם, מה שקובע את מסוכנותו של אדם הוא גם היקף המצבים בהם הוא מצוי בנסיבות קשות. היות וההשתייכות התרבותית היא מצב כרוני של נסיבות קשות, הרי שהמסוכנות דווקא גדלה.

כמו כן, אם אנו מעוניינים לגרום לכך שאדם יתגבר על עצמו למרות המצב הקשה בו הוא שרוי, עלינו להגביר במיוחד את אמצעי ההרתעה על מנת שהאחרונים ישפיעו עליו באופן אפקטיבי יותר מאשר ההטיה התרבותית שלו.

לכן, כל עוד אנו מניחים שחולשת הרצון (אקראסיה), לא שללה את חופש הרצון קיים קושי לקיים הגנה תרבותית משמעותית במדיניות הענישה. הבעיה היא חריפה במיוחד כאשר שוקלים שיקולי גמול. לכאורה, , אדם המבצע עבירה במצב קשה הוא אדם שמידת הרוע שלו פחותה מאדם שמבצע עבירה במצב לא-קשה. אולם, היות וכל תורת הגמול מניחה חופש רצון חזק, הרי שלדידה של השקפה זו, גם הפועל בסיטואציה קשה, יכול לגייס כוחות לפעול אחרת, ומשלא עשה זאת רובצת עליו אשמה שהעונש בגינה צריך להלום את חומרת העבירה, למרות הסיטואציה הקשה.

אולם, אם אנחנו מתחילים לפקפק בחופש הרצון התמונה משתנה. אני סבור שדי בכך שקיים "ספק חופש רצון" כדי להצדיק הגנה תרבותית משמעותית במסגרת שיקולים פנולוגיים. אם אנו לוקחים בחשבון שבני אדם רבים הנטועים בתרבותם, קיים סיכוי משמעותי שהם מתוכנתים תרבותית ולא באמת בוחרים לציית לנטיותיהם, הרי שנסללה הדרך להכרה בהגנה תרבותית עונשית.

הכרה זו , בעבירת רצח, יכולה להתממש הן בהפחתת האחריות מרצח להריגה באמצעות הכרה בקינטור והן בשימוש בעונש מופחת בסעיף 300א לחוק העונשין. האמצעי של עונש מופחת דורש שינוי חקיקה כך שירחיב את סעיף 300א (א) גם לנסיבות בהן האדם התקשה להבין את הפסול במעשהו או התקשה להימנע מעשיית המעשה , שאינן נובעות מליקוי שכלי או נפשי דווקא .

השימוש בהגנה תרבותית במסגרת מדיניות הענישה, מאפשר גם להגשים את מטרות המשפט הפלילי שהרי מדובר בהפחתת הענישה ולא בביטולה, כלומר הענישה עדיין קיימת באופן משמעותי. מאידך, הפחתת הענישה מבטאת הקלה בסבלו של הנאשם כחלק מההכרה באחריותו המופחתת ובאחריות המדינה לנסיבות הרקע שהיוו תשתית לביצוע העבירה.

15/11/07 19:56  
Blogger אלון25 כתב/ה:

אייל,

הכתיבה המופתית שלך מציגה פיתוי שנורא קשה לעמוד בפניו, הרגשה עמומה כזו שהנה אנו נאורים ומתחשבים במיעוט, בשונה מאיתנו.

ראשית,
גם אותם נשים שנרצחות בידי בעליהן במגזרים האתיופיים והערבים נולדו ללא חופש בחירת תרבותן. יותר מכך, חופשן אף מוגבל יותר מזה של הגברים במשפחותיהן יש להניח.

לדעתי זהו ויכוח אקדמי מיותר ותו לא.
כשאני הולך ברוחב אני לא רוצה להסתובב עם ספרי סוציולוגיה והסיטוריית עמים או תרבותיות כדי לדעת ממי עלי להיזהר ובאיזו סיטואציה וממי לא.

אני לא רוצה לדעת מי אמור לפחד יותר מעונש שיוטל עליו אם יפגע בי ומי פחות כיון שהסנקציה עליו תהיה פחותה יותר .

החוק אמור להבטיח שההרתעה תהיה אחידה לכולם ולהבטיח יציבות וודאות.
חוק העונשין לא שונה מחוק החוזים לעניין זה. אני בטוח, אייל, שלא היית מוכן לקבל טענה של ערבי או אתיופי עמו חתמת על חוזה ש"על פי תרבותי, מותר להפר חוזה בלי לשלם פיצויים"

18/11/07 10:42  
Anonymous איל כתב/ה:

אלון הי,

גם הקורבנות לא בחרו להיות קורבנות, לכן יש להגן עליהם. אני לא הצעתי לא להעניש עבריינים שפעלו מתוך מוסבמות חברתיות של תרבותם, אלא להתחשב בתרבות כנסיבה מקלה, ככל שהטיעון מתמקד, בחולשת הרצון להימנע מביצוע העבירה . העונש עדיין קיים לכן מבחינה זו הוא מגן על הקורבנות.

אינני יודע במה הדבר שונה מכל נסיבה מקלה אחרת? כל נסיבה מקלה מפחיתה מעונשו של הנאשם, יחסית למצבו ללא קיומה של נסיבה מקלה זו.

מושג השוויון לא נתפס וגם לא צריך להיתםס כשוויון פורמאלי אלא כשוויון מהותי. בתחום העונשי, הביטוי לכך הוא ענישה אינדיבידואלית. בכך אינני מחדש דבר, נורמת הענישה האינדיבידואלית קיימת במשפטינו ובמשפטי תרבות המערב מימים ימימה. שני נאשמים שביצעו אותה עבירה לא יקבלו עונש זהה, משום הבדלי נסיבות ביצוע העבירה. אם לא ננהג כך, מתייתר הצורך בשיקול דעת עונשי ובפרפרזה על שירו של מאיר אריאל "לשופט אוטומטי שלשלתי אסימון".

באשר להרתעה אותה ציינת. ראשית, המחקר האמפירי בסוגיית ההרתעה מראה שהאפקט המרתיע של חומרת הענישה הוא חלש למדי. שנית, תורת הענישה אינה מדע מדויק. אין לנו דרך, לוודא שהעונש אותו אנו גוזרים הוא הראוי הצודק , וכל הפחתה ממנו אינה ראויה. לגבי כל רמת ענישה, הטיעון שהפחתה ממנה מסוכנת מדי, אינו חזק יותר מהטיעון שאי-הגברתה מסוכנת ממנה. הרי באותה מידה, ניתן היה לטעון שרף הענישה הנוכחי נמוך מדי, וגם אם היינו מגביהים אותו, ניתן היה לטעון זאת לגבי רף הענישה המוגבה וכן הלאה. היות ולא נמצאה דרך לחסל את העבריינות באמצעות ענישה, לכן, אם אנו מסכימים שגבול צריך להיות, הרי שגם הפחתת הענישה יוצרת גבול כלשהו.

אם נהייה עקביים עם הטיעון שהצעת, הרי שצריך לבטל גם את הגנת הקינטור כמפחיתה את האחריות מרצח להריגה, שהרי ניתן היה לטעון שהתחשבות בנסיבות הקינטור, מפחיתה מההרתעה.

במאמר מוסגר, לפי דו"ח הסנגוריה הציבורית האחרון שפורסם, ישראל היא אחת מהמדינות המחמירות בענישה בעולם המערבי.

באשר לאנולוגיה מדיני החוזים: מתן פטור לקבוצה אתנית מחובת קיום חוזה, יגרום לכך שכל החותם על חוזה עם בת הקבוצה הזו או בן הקבוצה, כאילו נותן מתנה או משלם מס. במצב זה, רבים לא ירצו לסחור עם חברי הקבוצה הזו, והתוצאה תהייה רעה יותר מבחינת האחרונים. הם למעשה יהיו מנודים מסחרית, והפגיעה הכלכלית בהם תהייה גדולה יותר מאשר נורמה של אכיפת חוזים. בהנחה שחברי הקבוצה, מעדיפים עדיין לקיים קשרי מסחר למרות אכיפת חוזים, על פני היעדר קשרי מסחר כלל, הרי שהאחרונים יעדיפו לפחות כרע במיעוטו, משטר אכיפה.

הגנה תרבותית בהגנה מלאה מפני אחריות, היא , במישור הפלילי, רק באשר למצבים בהם לאור הדפוס התרבותי, אין למעשה חוויה קורבנית. בהיעדר קורבן לא צריכה להיות עבירה במשפט פלילי של דמוקרטיה ליבראלית. שנית, לאור העובדה שגם במצב הנוכחי לא כל התנהגות רעה מוסרית, היא עבירה פלילית, קיימים מצבים בהם פרקטיקות תרבותיות יוצרות רעה כלשהי, אולם לא רעה מספיקה (לאור הקוד התרבותי) על מנת להצדיק את הפללתה.

18/11/07 12:01  
Blogger אלון25 כתב/ה:

אייל

ראשית, פיתחת את האנלוגיה שבצעתי לתחום דיני החוזים למצב מתקדם יותר ממה שהצעתי.
האנלוגיה שלי מתייחסת למצב טרום זיהוי דפוס ההתנהגות הבעייתי, כלומר כפי שאינני מתמצא בדפוסי תרבות האלימות בחברה הצרקסית, אינני יכול להתמצא ויתר על כן, אינני יכול לזהות צרקסי בקלות (או בכלל) אינני יכול יכול לעשות כן לעניין דפוסי תרבותם בדיני החוזים וזאת לפני שנוצרה נורמה משפטית מסוימת.

אני מאמין שתוכל להסכים איתי שגם לאחר ייסוד אותה נורמה לא כל אדם יהיה מודע לה והנחת השוק המשוכלל שלך לעניין הסנקציה כנגד מפירי חוזים מעין אלה הינה נחמדה בתיאוריה בלבד.
נכון, תטען שהמודעות לחוק גם היא תיאורטית בלבד אצל מרבית האנשים אבל תסכים איתי שבעניינים כגון רצח או אלימות לא חייבים להיות משפטנים על מנת לדעת מה מותר ומה אסור.
קשה לי להאמין כי נאשם אתיופי או ערבי יהיה מסוגל לטעון כי לא ידע שקיימת סנקציה בחוק כנגד מעשי רצח בכוונה תחילה.

שנית, שיקול ההרתעה שציינתי הינו רק אחד מבין שאר השיקולים הבאים בחשבון כאשר בהתייחסות להגנה התרבותית.
באותה מידה הייתי יכול להעלות שיקולים כגון נקמה/גמול/צדק סובייקטיבי והיינו יכולים לפתח דיון שלם מה משמעותם ומשקלם את אותם שיקולים במסגרת ההחלטה לבצע פשע או החלטה להעניש פושע.
נכון, כפי שמתבטא מדבריי אני שולל את ההבחנה בין שוויון מהותי לשוויון פורמאלי. לטעמי זו הבחנה עמומה ומלאכותית כיוון שכל סיטואציה ניתן לפרק לגורמים אינסופיים אשר כל פרט ופרט יבחר לבחון את הגורמים המכריעים על פי ראות עיניו בהתאם לחוויה הסובייקטיבית האישית שלו ותפיסתו את המושג צדק. גם שופטי בית המשפט העליון נפלו למלכודת זו בתמיכתם בשופט הגנב צבי טל ובמינויי המתמחים מקרב בניהם ובנותיהם.
השוויון המהותי של שופטי בית המשפט העליון בתמיכתם בטל הביא למסקנה כי יש להקל עם שופט בית משפט עליון, אשר יש להניח כי מודע לחוקי המדינה ולמשמעות מעשיו כאשר זה גונב מיליונים שאינם שלו.

תפיסת שוויון מהותי עשויה להוביל למסקנה שנאשם ערבי ממזרח ירושלים ראוי להיות מזוכה או כלל לא לעמוד לדין בגין כל עבירה או מרביתן כיוון שאינו נהנה ממשאבי מדינת ישראל (הידעת שאלפי ילדים ממזרח ירושלים אינם נהנים מחינוך לגיל הרך כלל?)
דוגמא נוספת : כידוע לך אני מניח, תשלום ארנונה הינו מנדטורי ללא קשר לאיכות או כמות השירותים שהתושב זוכה להם.
שוויון מהותי מנקודה זו יגזור כי תושבי צד אחד של העיר אשר אינם נהנים משירותים זהים באיכותם לתושבי הצד השני ראויים להנות מהנחות או הקלות כאשר עומדים הם בפני אישומים בגין הפרת חוקי עזר שונים שנחקקו בעיר.

18/11/07 15:36  
Anonymous איל כתב/ה:

אם הפרת חוזה היא מותרת לקבוצה מסוימת מתרחשים מספר דברים לא-נחמדים:

ראשית, אם אדם כרת חוזה והחייב הפר את החוזה, ובית המשפט לא מושיט סעד לנפגע מטעמים תרבותיים, הרי שמשמעות המהלך היא שליחת יד לכיסו של הנושה והעברת כספו אל החייב. מהלך זה הוא מבחינה מושגית-גביית מס.

אם כבר רוצים להטיל מסים ובאמצעותם לבצע תשלומי העברה למיעוטים, הרי שהדרך לעשות זאת היא באמצעות הטלת מס והענקת סובסידיות. לפטור קבוצה מחובת קיום חוזה היא דרך מאוד לא יעילה להטיל מסים.

שנית, והדבר מבטא את חוסר היעילות, בהנחה שלא ניתן לזהות האם החיבים הפוטנציאליים שייכים לקבוצה האתנית הפטורה מקיום חוזים, הרי שהדבר יפגע בביטחון החוזי ובהסתמכות, לכן עסקאות יעילות פרטו, לא תתבצענה רק משום כך. היות וכל פועלו של המהלך הוא מס דה-פקטו הרי שדרך המלך המיסויית אינה לוקה בחסרונות אלה.

לגבי שוויון מהותי/פורמאלי: אם אתה סבור שלא כל חלוקת משאבים צריכה להתחלק באופן שווה לכולם, ואם למשל אתה סבור שחלוקת תרופות באופן שווה לבריאים ולחולים היא מהלך אבסורדי הרי שגם אתה סבור עקרונית, שיש מצבים בהם לא ראוי לנקוט בשוויון פורמאלי.

הענישה האינדיבידואלית נגזרת ממטרות הענישה. אם ענישה היא תגובה להתנהגות אנטי-חברתית, פועל יוצא מכך הוא שרמות שונות של אנטי-חברתיות צריכות לגרור רמות ענישה שונות.
אם הענישה היא בשל אחריות הנאשם לביצוע העבירה, ואם אחריות תלויה במידת היכולת של הנאשם להימנע מביצוע העבירה, מכאן נובע שרמות שונות של קושי להימנע מביצוע העבירה, גוררות רמות ענישה דיפרנציאליות.

אני מסכים שההבחנה בין שוויון מהותי לפורמאלי יוצרת מקרים קשים של הכרעה, אולם ממתי הקושי להכריע במקרים קשים מצדיק את זניחת ההבחנה בכלל? אם כך ננהג נאלץ לזנוח הבחנות רבות במשפט. למעשה גם גורל מוסד הענישה יהיה דומה, שהרי קשה להכריע איזה עונש בדיוק ראוי להשית על הנאשם. האם בשל כך ובשל היכולת לפרק סיטואציה לגורמים אין-סופיים נתייאש מהפעלת שיקול דעת?

להגנה התרבותית יש מספר היבטים כנסיבה עונשית מקלה. ראשית, מבחינה קוגניטיבית תהליך החיברות התרבותי עלול ליצור מצב שמבצע העבירה לא ידע שהמעשה אסור. נכון שלגבי רצח, יש קושי להגיע למסקנה כזו, אולם ההגנה התרבותית מתפרסת על מכלול העבירות.

אולם, אם נרחיב את ההגנה התרבותית לא רק לאי ידיעת החוק אלא גם לאי יכולת קוגניטיבית להגיע למסקנה שחובה לציית לחוק הספציפי הזה, אז התמונה שונה. היות וגם המסקנה שחובה לציית לחוק תלויה בתהליך קוגניטיבי, הרי שבהינתן ההשפעה התרבותית החזקה על התהליכים הקוגניטיביים , ניתן להסיק שהחלטות להפר את החוק, הן חלק מההשפעות התרבותיות.

אמת, שאין תרבות הידועה לי המצדדת ברצח באופן עקרוני. אולם, תרבויות מצדדות ברצח בנסיבות ספציפיות הנתפסות בעיניהן כהמתה לגיטימית (חילול כבוד המשפחה וניאוף למשל). גם אם המבצע יודע שמבחינה פורמאלית המעשה הוא אסור פלילית, הרי שהקוד התרבותי מטה אותו להסיק מסקנה, שאת החוק יש לדחות על הסף, וכי עליו לציית לנורמות החברתיות של תרבותו. תהליך זה, מטיל צל על חופש הרצון של מבצע העבירה לציית לחוק.

היבט שני של ההגנה התרבותית הוא מוטיבציוני. תרבותו של מבצע העבירה, מפעילה כלפיו לחצים קונפורמיים , פיתויים תרבותיים חזקים וכן מייצרת עבורו זהות. אם במצבים בהם הימנעות מביצוע העבירה היא עבור המבצע, לא לדבוק במרכיבי זהותו- הרי היכולת שלו לציית לחוק, נחלשת מאוד מבחינת גיוס המוטיבציה הנורמטיבית.

היבט שלישי, הוא ההיבט של חווית השבר התרבותי. בחברת מהגרים שבה תרבות נמצאת בשבר נורמטיבי וערכי (עד כדי מה שמכנים סוציולוגים בשם "מצב אנומי") קיימת מועדות חזקה לעבריינות. הטיעון הזה אכן לא שונה, מטיעון הרקע הקשה הסוציו-אקונומי של הנאשם שחווה משפחה הרוסה. אלה ואלה פעלו בנסיבות מקלות. עניין זה מוביל אותי לסוגיית הנאשם העני.

על מנת שסבלו של הנאשם יצדיק הקלה עונשית צריכים להתקיים, לדעתי, שני תנאים: ראשית, קשר סיבתי בין הסבל לבין הקושי להימנע מביצוע העבירה. שנית, דיפרנציאציה בין סבלו של הנאשם האינדיבידואל, לבין סבלם של נאשמים בכלל.

התנאי הראשון בעניינו של הנאשם העני מתקיים רק כאשר הרקע של מצוקה חומרית, מתקשר סיבתית למניע עברייני על רקע של מצוקה ומשבר משפחתיים למשל.
התנאי השני לדעתי לא מתקיים ככל שמדובר בנאשמים מרקע סוציו-אקונומי נמוך. זאת מפני שסבלו של הנאשם העני הוא אכן סבל המצרף הן את סבל העוני והן את סבל המאסר. אולם, קשה להלום דיפרמציאציה לעומת הנאשם העשיר. הנאשם העשיר סובל במיוחד מהמאסר עקב הנפילה מאיגרא רמא לבירא עמיקתא, לכן הסבל לכשעצמו לא נראה לי מצדיק התחשבות ברקע הסוציו-אקונומי, אלא רק הקשר הסיבתי בין ביצוע העבירה למצוקה חומרית.

לסיום אני מבקש להדגיש, כי כל הטיעונים האלה אינם פוטרים נאשם מאחריות פלילית, אלא רק מצדיקים להקל בעונשו, יחסית לנאשמים שלא פעלו בתנאים אלה, ואין להם נסיבה מקלה חלופית.

19/11/07 00:37  

הוסף רשומת תגובה

שימו לב! פרסום תגובה הינו על אחריות הכותב/ת בלבד. מערכת הבלוג אינה עורכת ו/או מבקרת את התכנים לפני פרסומם. אנא הפעילו ריסון עצמי והיזהרו מפני הוצאת לשון הרע או כל הפרת חוק אחרת.  

חזרה לעמוד הבית >>