טעותו הבסיסית של שר המשפטים

עלי זלצברגר

אין ספק שפרופ' דניאל פרידמן הוא אחד המומחים הגדולים בישראל בתחום המשפט הפרטי, אבל בראיון הנרחב שנתן לאורית שוחט וזאב סגל ("הארץ השבוע", 17.8), שבו שטח בכנות ראויה לציון את משנתו, התגלה שר המשפטים במערומיו בתחומי המשפט הציבורי, המשפט החוקתי ובתחום התיאוריה הפוליטית-דמוקרטית-ליברלית.

לא אתייחס כאן לחלקו הראשון של הראיון, הדן ב"קלות" שמייחס השר לנוהלי העמדתם לדין של אנשי ציבור, אם כי עמדה זו נראית לי מסוכנת ביותר לעתיד שלטון החוק לנוכח השחיתות השלטונית המתגברת. אני מאמין שבנושא זה, רוב הציבור גם לא מקבל את עמדות השר. מדאיג אותי במיוחד חלקו השני של הראיון, שבו תוקף פרידמן באופן פופוליסטי את בית המשפט העליון ופורש את משנתו בדבר תפקידו בחברה דמוקרטית.

דבריו בנושא זה לא רק משקפים, אלא מלבים, עמדה הולכת ומתעצמת בציבור. אמונו הפוחת של הציבור ברשות השופטת, גם אם עודנו חזק מאמונו ברשויות השלטוניות האחרות, מושפע במישרין מהמתקפה על בית המשפט העליון מצד חוגים פוליטיים שונים, שאליהם הצטרף, למרבה הצער, שר המשפטים.

פרידמן רוצה לשנות את הרכב בית המשפט העליון, את האופן שבו ייבחרו שופטיו ואת סמכויותיו. הוא מתגעגע לבית המשפט העליון של שנות ה-50 וה-60. ראוי לזכור כי הרכב בית המשפט אז היה הומוגני בהרבה מהרכבו כיום, אבל למזלנו הוא היה לא פחות אקטיוויסטי בנסיבות של הגמוניה מוחלטת של מפא"י, והוא זה שכונן את מגילת הזכויות השיפוטית, שהיא אבן היסוד של הדמוקרטיה הישראלית היום.

שיטת בחירת השופטים שלנו, שפועלת מתחילת שנות ה-50, ושהביאה עם השנים לאחד מבתי המשפט העליונים ההטרוגניים בעולם, משמשת מודל לחיקוי במדינות נאורות רבות, כמו קנדה ואנגליה.

פרידמן טוען שבג"ץ לא צריך להתערב בהחלטות הכנסת והממשלה אלא כאשר מדובר בפגיעה בזכויות אדם בסיסיות, אך הוא גורס שהתערבות בג"ץ בעניין גדר ההפרדה, חוק האינתיפאדה, חוק האזרחות, חוק פינוי-פיצוי ובנושא מיגון יישובי עוטף עזה, לא היתה במקומה, משום שמדובר בחקיקה של הכנסת או בהחלטות תקציביות, בלי קשר לשאלה אם כל ההחלטות בנושאים אלה היו מוצדקות לגופן.

ובכן, בלי לשפוט אם החלטות בית המשפט העליון בנושאים המוזכרים היו כולן נכונות, היה מקום בכל אחד מהנושאים הללו לאפשר ביקורת שיפוטית. תפקידו המרכזי של בג"ץ הוא אכן להגן על זכויות הפרט, אך אלה עלולות להיפגע באופן חמור ביותר גם על ידי חקיקה וגם על ידי החלטות על חלוקת תקציבים, או מניעתם. בכל הנושאים הנזכרים היו פגיעות בזכויות אדם בסיסיות, והשאלה שבה דן בג"ץ, ובצדק, היא אם הפגיעה ראויה. בכל הנושאים האלה, בדיקה שיפוטית היתה מוצדקת ואפילו חיונית.

מי שמקדש החלטה ציבורית רק אם התקבלה ברוב קולות של הרשות המחוקקת או המבצעת, לא מבין את מהותן של זכויות האדם ואת החובה להגן עליהן. דמוקרטיה אינה מקדשת החלטות רוב, אלא נמדדת בעיקר באיכות מנגנוני האיזון והבקרה על הרוב. נכון שבית המשפט העליון בישראל אקטיוויסטי מאוד, אולי אפילו מדי, אבל הדבר נובע מהעובדה שהוא מנגנון האיזון היחיד כלפי החלטות של רוב פשוט, ולעתים כלפי כוח עירום.

כדי להביא לצמצום תפקידו של בית המשפט העליון ובו בזמן לשמור על אופיה הדמוקרטי של ישראל (שאינו מובן מאליו כלל ועיקר), יש לפעול לרפורמות ברשות המחוקקת והמבצעת וליצור הפרדת רשויות אופקית - למשל בין שלטון מרכזי להכרעות מקומיות וקהילתיות.

רפורמות אלה יביאו באופן טבעי לצמצום המקרים שבהם תתערב הרשות השופטת. פגיעה בכוחו של בית המשפט העליון וצמצום סמכויותיו לבדם הם צעדים מסוכנים ביותר לשלטון החוק, לשמירה על זכויות אדם בסיסיות ולדמוקרטיה הישראלית, שאני מאמין כי פרידמן בסופו של יום מחויב להם.

(פורסם ב "הארץ" ב 17 אוגוסט 2007)
.

.