כנסו כנסו, אני טוקבק אנונימי

כנסו, כנסו, אני טוקבק אנונימי

מיכאל בירנהק

גולש מכובד, רוני, הכי טוב, אודי, שאול, גב' ברוניה מנתניה, אלמוני, רפי מטורפי, ואפילו בוראט הם חלק מהמגיבים האנונימיים לדיווח ב Ynet על פסק הדין החדש שניתן השבוע על ידי השופט יצחק עמית מבית המשפט המחוזי בחיפה, בתביעה של רמי מור נגד Ynet ונגד 013 ברק. השופט קבע עקרונות חדשים לחשיפת שמותיהם של גולשים במסגרת תביעה אזרחית. פסק הדין משנה את העיקרון שנקבע בפסק הדין המרכזי הקודם בפרשה, שניתן בפברואר 2006 על ידי השופטת מיכל אגמון-גונן, אז בבית משפט השלום בירושלים (השופטת קודמה בשבוע שעבר לבית המשפט המחוזי), בעניין פלונית נגד בזק בינלאומי. מאחר שפסק הדין החדש ניתן בערכאה גבוהה יותר, הוא מחייב את בתי משפט השלום, כל עוד בית המשפט העליון או המחוקק לא אמרו את דברם בסוגיה. פסק הדין קובע מבחן מהותי – מתי יש לחשוף את הגולשים ומתי לא – ובכך הוריד את הרף לעומת הילכת פלונית, אבל, מצד שני, השופט העלה את הרף חזרה על-ידי קביעת שורת ערובות פרוצדוראליות חשובות שנועדו לסכל תביעות-סרק. התוצאה: אפשר ומותר להיות טוקבקיסט אנונימי, אבל מי שמתכוון לנצל את האנונימיות לרעה, שיחשוב פעמיים.

התביעה וההכרעה
פסק הדין מאחד שתי תביעות של רמי מור, המוגדר בהחלטה כמטפל אלטרנטיבי. הוא כנראה אדם שנוי במחלוקת, ובכתבות שהתפרסמו עליו היו מי שלא אהבו אותו (ואולי זה אותו אחד?), וחיוו את דעתם בטוקבקים. מור רצה לתבוע, רק שקצת קשה לתבוע את "איילת", או את "מישהי", וקצת יותר קשה לזכות בפיצוי בתביעה כזו. מור, כמו רבים אחרים, מבקש לממש זכות לגיטימית לתבוע את מי שגרם לו עוול, בדמות הוצאת לשון הרע. עצם הגשת התביעה אינה מבטיחה זכייה במשפט, ולא כל מה שנראה כמו השמצה בעיני התובע הוא אכן "לשון הרע" במובן המשפטי. אבל לתבוע מותר. כשלב מקדים לתביעה, יש לדעת את מי לתבוע. ההחלטה של השופט עמית דנה בבקשה מקדמית כזו: לחשוף את שם הגולשים האנונימיים שהשמיצו את מור. מבחינה טכנית, החשיפה אפשרית על ידי איתור כתובת ה IP של המגיב המשמיץ, כתובת שידועה לאתר בו נכתבה התגובה מעצם התקשורת בין המחשבים. במקרה הזה, בין הטוקבקיסט לבין האתר בו התבטא (Ynet בתביעה הראשונה ואתר דוקטורס בתביעה השנייה). השלב הבא הוא לפענח את הכתובת, פעולה פשוטה, למשל כאן, שגילתה למור שהמשמיצים (במקרה דוקטורס) הם לקוחות של 013 ברק. ברק סירבה לחשוף את שמות המגיבים, ו-Ynet סירבה לגלות אפילו את כתובת ה-IP של המגיבים. ומכאן הפנייה לבית המשפט.

בסופו של ההליך הנוכחי, קבע השופט שההשמצות שנכתבו ב Ynet אינן מגיעות לכדי לשון הרע, ואילו במקרה השני, קבע שהיה מורה על חשיפת הזהות של הגולשים, אבל מאחר שקבע הלכה משפטית חדשה, הוא אינו מחיל אותה על המקרה הנוכחי. הקביעה האחרונה אינה נטולת קשיים, אבל אני סבור שהיא נכונה: לא ראוי להחיל כלל משפטי חדש באופן רטרואקטיבי, ואין מדובר רק בכלל דיוני. הכלל עוסק בהיבט טכני לכאורה, אבל הוא כל כולו עוסק בשיקולים מהותיים. כך או כך, בשני המקרים, הגולשים נשארים אנונימיים, לפחות עד שבית המשפט העליון יאמר את דברו, אם ידון בסכסוך.

השיקולים
ההכרעה בסוגיה מעוררת שיקולים כבדי משקל, ומאלצת את בית המשפט לעסוק בשאלה מורכבת: עיצוב כללים משפטיים בסביבה טכנולוגית דינאמית, בעלת מאפיינים ייחודיים. העיסוק מפתה, אבל פסק הדין זהיר ומנסה לאזן בין כל השיקולים. מצד אחד, זכותו הלגיטימית של אדם לשמו הטוב, וזכות התביעה שנלווית לכך כדי לאכוף את הזכות במקרה שנפגעה. מצד שני, זכותם של הגולשים להישאר אנונימיים. האנונימיות אינה מובנת מאליה. היא אינה מעוגנת במפורש באף חוק, אם כי נזכרת בעקיפין בתזכיר חוק מסחר אלקטרוני שפרסם משרד המשפטים לפני כשנתיים, כלומר טיוטה להצעת חוק, ומאז לא התקדם הטיפול בהצעה. הצעת החוק של ח"כ ישראל חסון מציעה לקבוע את ההיפך, ופוגעת בפרטיות ובחופש הביטוי במידה שעולה על הנדרש. ראוי לעגן את האנונימיות כזכות יסוד הן בגדר חופש הביטוי והן – וכאן ראוי היה לעגן את הדברים בצורה מפורשת עוד יותר – בזכות היסוד החוקתית לפרטיות.

האנונימיות
לאנונימיות יש מחיר: יש מי שמנצלים אותה לרעה. אבל יש לה יתרונות עצומים. היא מאפשרת למי שחושש להתבטא – לומר את אשר על ליבו, לטובתו ולטובת כולנו. למשל, העובד שמבקש לחשוף שחיתות של המעסיק. האנונימיות מאפשרת לאנשים להשתתף בשיח הציבורי מאחורי מסך: לא משנה מה גילך, מהיכן את, מה עיסוקך, הרקע החברתי, כלכלי, דתי, לאומי או כל נתון אחר. העמדה נבחנת לגופה, ולא לגוף הדובר/ת. האנונימיות מאפשרת לשים מסיכה ולהביע עמדה חריגה בסביבה בה נמצא הדובר. למשל סטודנט שרוצה להתבטא דווקא נגד שביתת הסטודנטים, אבל חושש מתגובת חבריו השובתים, או אישה חרדית שרוצה למחות על מעמדן של נשים בחברה החרדית.

המבחן המשפטי לחשיפה
בפרשת פלונית, קבעה השופטת אגמון-גונן רף גבוה: כאשר מדובר בתביעה אזרחית, כלומר בין אדם לחברו ולא תביעה שהמדינה מעורבת בה, צריך הצד המבקש לחשוף את הזהות לשכנע את בית המשפט שהדברים שנאמרו הם עד כדי כך חמורים, שהם מהווים עבירה פלילית. למרות הרף הגבוה, דווקא באותו מקרה נקבע שצריך לחשוף את שם הגולשים. הפעם, השופט עמית מוריד את הרף. הוא קובע שורת מבחנים, כללי אצבע לבדיקה: התביעה צריכה להיות מוגשת בתום לב. התובע צריך להראות שסיכויים לזכות בתביעה גבוהים. עוצמת הביטוי משנה. זהות התובע – אם הוא איש ציבור – משנה. ההקשר משנה – ביטוי משמיץ בפורום שקללות מקובלות בו אינו כה חמור מאותו ביטוי בפורום מהוגן ומנומס, ואם כתבתם בשגיעות כטיב, בית המשפט ייחס לכך פחות משקל מאשר להשמצה רהוטה. המבחן האחרון אומנם לא משכנע במיוחד, אבל הצירוף משאיר שיקול דעת רחב לבית המשפט וגמישות שמאפשרים התייחסות לנסיבות כל מקרה ומקרה. הצד השני של גמישות הוא אי-ודאות לגולשים. החשש הוא שהגמישות תגרור אפקט מצנן: גולשים יימנעו מביטוי לגיטימי מחשש שיימצאו את עצמם מסובכים בתביעות.

אבל, בית המשפט הוסיף שורה של ערובות פרוצדוראליות, כלומר דרישות טכניות של סדרי דין, שיש להן מטרה מהותית, והיא לוודא שהתובע לא מבקש לחשוף את שם הגולשים האנונימיים משיקולים זרים. החשש כאן הוא שיהיו תובעים שיבקשו את חשיפת הזהות של הגולשים רק כדי לדעת במי מדובר, וכדי להתנכל להם, ולא כדי לממש את זכותם ולתבוע אותם. למשל, מעסיק שחושד שתגובה ארסית כנגדו באה מעובד שלו, או מרצה שחושדת שהתגובה העוינת היא של סטודנט מתוסכל. חשיפת הזהות תפגע בפרטיות הגולשים ובחופש הביטוי בכלל.

הדרישות הטכניות נועדו להבטיח שזה לא יקרה. דווקא כאן, החידוש בפסק הדין משמעותי יותר בעיניי. בית המשפט צריך להשתכנע שהתובע מיצה את האפשרויות לגלות לבד מי המשמיץ, באופן חוקי כמובן. התובע צריך לפרסם את בקשתו בפורום שבו מדובר ולפנות לגולש. אבל, חשוב מזה: את הבקשה לחשיפת זהות צריך ללוות בהגשת התביעה העיקרית. בנוסף, חשיפת הזהות תיעשה בשלבים. תחילה, הפרטים יימסרו לבית המשפט בלבד. בית המשפט יתווך בין התובע לנתבע: אם לנתבע יהיה הסבר משכנע, הוא יישאר אנונימי. ועוד מחסום משמעותי: העלויות של התהליך כולו ישולמו על ידי התובע.

אני סבור שדווקא החסמים הפרוצדוראליים יסננו טוב יותר בין תובעי-סרק לבין תובעי-אמת. העלויות יגרמו להם לכלכל את צעדיהם מראש, להעריך את סיכוייהם, ולצמצם את התביעות המיותרות. אבל, גם הגולשים צריכים להיזהר: מי שגולשת בשתיים בלילה מהמחשב האישי שלה, בבית, ומסתתרת מאחורי הכינוי "נינט", צריכה לדעת שהיא לא שולטתתתת, וקל מאוד לחשוף אותה. האנונימיות היא במידה רבה אשליה.

סינון טוקבקים
עוד נקודה חשובה כאן. הגולשים אינם לבד. הביטוי שלהם נעשה באמצעות גורם ביניים – האתר, הבלוג, מערכת הפורום. במקרים מסוימים, גם האתרים עלולים לשאת באחריות לביטויים פוגעניים. כדי להגן על עצמם, הם נוקטים דרכים שונות, למשל סינון תגובות מראש או מחיקתן בדיעבד, אם מתקבלת תלונה. היקף הסינון שונה מאתר לאתר, אבל מגיע לעשרות אחוזים. האתרים מסתפקים בהערות כלליות, כמו ההצהרה של הארץ, שלפיה מותר להארץ להעביר את פרטי הגולש שהפר את ההצהרה לידי מי שנפגע, או ההערה הכללית של Ynet, שלפיה "אין לשלוח תגובות הכוללות מידע המפר את תנאי השימוש של Ynet לרבות דברי הסתה, דיבה וסגנון החורג מהטעם הטוב", שמפנה לתנאי השימוש, שם מסבירים בקווים כלליים את השיקולים במחיקת (או סינון) תכנים של גולשים, כלומר טוקבקים. כדי לצמצם את הפגיעה בחופש הביטוי הקווים האלה צריכים להיות בהירים יותר ושקופים יותר. כדי לצמצם את הפגיעה באנונימיות, הגולשים צריכים להיזהר יותר.