על השולחן: אחריות ספקי שירות וזכויות יוצרים

מיכאל בירנהק

אף מילה על השביתה, אף מילה על נעמי בלומנטל, על מבקר המדינה. רק עניין שגרתי אחד, מעניין שראוי למבט קצר, על איכות החיים הדיגיטלית שלנו.

עובדות המקרה והשאלה לדיון
בית משפט השלום בתל אביב אימץ את ההסדר של "הודעה והסרה" בקשר לאחריותם של גורמי ביניים כמו ספקי שירות שונים ברשת האינטרנט להפרות של זכויות יוצרים, על ידי גולשים. פסק הדין בעניין על השולחן נגד אורט איננו תקדים, בהיותו פסק דין של בית משפט שלום בלבד, ולמרבה הצער יש בו כמה אי-דיוקים משפטיים, אבל פה אני מתמקד בשאלת האחריות, וכאן בית המשפט אימץ גישה ראויה, אם כי את המלאכה צריך להשלים המחוקק.

המצב העובדתי שבו מדובר הוא זה: גולשים באחד הפורומים של רשת אורט העתיקו מתכונים וקטעים אחרים מתוך אתר על השולחן שעוסק בבישול, אוכל ומתכונים, ופרסמו אותם בפורומים, תוך מתן קרדיט למקור. לגולשים כנראה לא היה מושג שהעתקה כזו אסורה לפי דיני זכויות יוצרים, אבל "על השולחן" העדיפו לתבוע את אורט, ולא את הגולשים עצמם. שאלה מקדמית היא אם בכלל מדובר ביצירה שמוגנת בזכויות יוצרים, ואם כן, האם היצירות המוגנות הועתקו במלואן, ואם קיימת הגנה כלשהי, כמו שימוש הוגן, אם למשל מדובר בביקורת. אבל, השאלה המעניינת במיוחד היא האחריות של אורט: האם מי שמפעיל פלטפורמה שמאפשרת לגולשים לפרסם תוכן אחראי להפרות זכויות יוצרים שיש שם, אם יש שם?

אחריות ספקי שירות
יש להבחין בין "הפרה ישירה" ל"הפרה עקיפה": דיני זכויות יוצרים בישראל מסדירים את אחריותם של המפרים הישירים, כלומר הם קובעים מהן פעולות שאסור לעשות, כמו להעתיק ספרים או מאמרים, להעתיק צילומים או תוכנה, להשמיע מוסיקה באופן פומבי, ועוד פעולות. כאן הכללים ברורים למדי, אם כי לפעמים שנויים במחלוקת פרשנית. כדי להוכיח הפרת זכויות יוצרים, צריך בעל הזכויות להוכיח שיש יצירה מקורית מוגנת, שהוא בעלי הזכויות בה, ושהנתבע הפר את אחת הזכויות (העתקה, ביצוע פומבי וכדומה). הנתבע, מצידו, יכול לטעון שהפעולה מותרת לפי חריג או הגנה שקבועים בחוק, ויש כמה כאלה, כמו "שימוש הוגן", או העתקה של "קלטת" לשימוש פרטי, ביתי שאינו מסחרי. נקודה חשובה היא, שהתובע אינו צריך להוכיח את הכוונה של המעתיק: לא משנה אם הנתבע ידע או לא, אם הנתבע התכוון או לא, משנה מה הוא עשה בפועל. הידיעה עשויה לשמש שיקול בקביעת גובה הפיצוי, אבל לא רלוונטית לעצם קביעת האחריות.

החוקים הקיימים כיום בישראל בנושא זכויות יוצרים אינם מתייחסים במפורש לשאלת האחריות המשפטית של מי שתרם להפרה, נושא הנקרא "הפרה תורמת" (בדיני פטנטים בית המשפט מילא את החסר). שאלה נוספת ונספחת היא, האם ראוי להעניק חסינות כלשהי לספקי השירות, ואם כן, איך. מדובר במצב כמו זה שהתעורר בפסק הדין החדש של בית משפט השלום. השופטת אביגיל כהן אימצה את המבחן המקובל בארצות הברית בקשר לקניין רוחני (אבל לא בקשר לעניינים אחרים) ובאירופה (בכל עניין), ששם הוא מעוגן בחוק, שהוא כלל של "הודעה והסרה": מאחר שהאחראים על הפורומים באתר אורט (ויש שם פורומים רבים) לא ידעו על הפרת זכויות היוצרים, ככל שהייתה כזו, וכאשר קיבלו הודעה הסירו את החומר המדובר במהירות, אין להטיל עליהם אחריות משפטית. יוצא, שאילו היו מקבלים הודעה, ומשאירים את החומר בפורומים, הרי כן היו אחראים. בית המשפט בחן כל אחת מהיצירות, בחלקן קבע שאורט הסירה את החומר ברגע שקיבלה הודעה, בחלק מהמקרים קבע שלא מדובר בכלל ביצירות מוגנות, או שהפעולה שנעשתה על ידי הגולשים איננה הפרה בכלל, כך שאם אין הפרה ישירה, אין בכלל מקום לדבר על אחריות של רשת אורט.

אפקט מצנן
פסק הדין הוא צעד נכון בכיוון הראוי, אבל נדרשים צעדים נוספים, הפעם מצד הכנסת. השופטת כהן צדקה כאשר בחרה בכלל המשפטי של "הודעה והסרה", ונמנעה מהטלת אחריות משפטית על אורט להפרות של זכויות יוצרים שבוצעו על ידי גולשים, שלא בידיעתה. השופטת נימקה נכון. אילו היה נקבע כלל משפטי הפוך, שהיה מטיל אחריות להפרת זכויות יוצרים על אורט, הם היו משנים את התנהגותם, ואיתם כל ספקי השירות שמציעים פלטפורמה לפורומים, בלוגים, צ'אטים, רשתות חברתיות, ואתרים שמארחים תוכן של גולשים. תחת כלל משפטי שמטיל אחריות להפרה על ידי גולשים, כל ספקי השירות היו נאלצים לבחור: האם לסנן מראש את התכנים, מלאכה מסובכת, יקרה ובלתי אפשרית כמעט, או פשוט לוותר על השירות שהם מציעים. גופים קטנים היו מוותרים, מאחר שאינם יכולים לעמוד במשמעות הכלכלית ובסיכון הכלכלי, ואילו הגופים החזקים יותר היו לוקחים את הסיכון, אבל בכל מקרה של ספק היו פועלים לפי הכלל הידוע, שאם יש ספק – אין ספק, כלומר מוחקים.

במקרה כזה, כפי שקבעה השופטת, היה נפגע אינטרס חברתי חשוב. לכן היא בחרה בכלל אחר, של "הודעה והסרה". הנימוק הזה נכון וראוי בעיניי, אבל חשוב לדייק: מה שהיה נפגע הוא חופש הביטוי. כלל משפטי שמטיל אחריות משפטית בקלות גורם ל"אפקט מצנן". הטלת אחריות משפטית על הפרות זכויות יוצרים של גולשים הייתה גורמת לבעלי האתרים להפעיל אצבע קלה מאוד על מקש ה- DELETE. הגולשים שהיו רוצים להתבטא, להשתתף בשיח, להעשיר את הדיון על ידי הפנייה למקור אחר, כל אלה היו נפגעים. היחס בין חופש הביטוי לזכויות יוצרים הוא נושא מורכב, ובתי המשפט במקומות אחרים לא תמיד היטיבו להבחין בו או להתמודד איתו.

המשך המלאכה
המנגנון של "הודעה והסרה" הוא פתרון אפשרי אחד לסוגיה. מצד אחד, הוא מאפשר לבעלי הזכויות להגן על זכויותיהם – ובמקרה של הפרה, לדרוש את הסרת החומר. זה צעד ראשון. לאחר מכן, אם ירצו, יוכלו לתבוע את הגולשים שהפרו את הזכויות, אם כי צפויים לפניהם מספר מכשולים, ובראש ובראשונה זיהוי הגולשים האנונימיים. גם אם יאתרו אותם, לא בטוח שיש לגולשים "כיס עמוק", כלומר לא ברור בכלל אם הם יכולים לפצות את בעלי הזכויות. מנגנונים אחרים הם של "הודעה והודעה": ספק השירות ישמש רק כגורם ביניים בין בעל הזכויות המתלונן על הפרת זכויותיו לבין הגולש שאולי הפר את הזכויות ואולי לא.

אבל כל זה, הוא רק חצי מהסיפור. יש חשש שההליך של "הודעה והסרה" ינוצל לרעה. כל מי שלא יאהב דבר מה שנכתב עליו יתלונן מיד וידרוש הסרה של החומר, בטענה שהוא פוגע בזכויותיו. במקרים שבהם יש פגיעה בזכות, אין כל בעיה. אבל, במקרים רבים לא תמיד ברור אם הזכויות נפגעו. למשל, במקרה הנוכחי, לא ברור מה היקף הזכויות שיש או אין במתכון. במקרים אחרים, יתכן שמדובר ב"שימוש הוגן", נושא שבתי המשפט מתקשים בו לא מעט, ובוודאי שספקי השירות יתקשו בו.

לפיכך דרושים כללים נוספים, מפורטים, וזו מלאכה שרק המחוקק יכול לעסוק בה. למשל, כללים שקובעים מה צריך ספק השירות לעשות כאשר הוא מקבל הודעה (להודיע לצד שפרסם את החומר), תוך כמה זמן ואיך, ושאר כללים שיגבירו את הוודאות המשפטית, מבלי לפגוע בחופש הביטוי. הצעת חוק זכויות יוצרים שנדונה בימים אלה בוועדת הכלכלה של הכנסת אינה כוללת התייחסות לשאלת אחריות הספקים לתכנים פוגעניים שנכתבו על ידי צדדים שלישיים, מאחר שהנושא אמור להיות מוסדר בחוק נפרד, שמתייחס באופן כולל לשאלת האחריות של ספקי שירות לתכנים פוגעניים של צדדים שלישיים (לשון הרע, למשל). במשרד המשפטים מונח כבר כשנתיים תזכיר חוק מסחר אלקטרוני שאמור להסדיר את הנושא, ואולי בחודשים הקרובים יתקדם לאישור ועדת השרים לענייני חקיקה ובהמשך לכנסת. בינתיים בתי המשפט משלימים את החסר.

* גירסה מקוצרת מופיעה ב YNET.