פרשת לחיאני – שוב התעלמות מהוראת ההרתעה בתיקון 113

בעקבות גזר הדין עפ"ג 34767-11-14 מדינת ישראל נ' לחיאני

בדיונים על תיקון 113 התעורר ויכוח חריף בוועדת החוקה האם צריך להוסיף לחוק הוראה לפיה המאסר יוטל רק כברירה אחרונה, דהיינו כי אין להטיל עונש מאסר כאשר ניתן להסתפק, לאור שיקולי הענישה, בעונש אחר. משרד המשפטים טען כי ההוראה מיותרת שכן עקרון המידתיות יכתיב את אותה תוצאה, ובית המשפט ידע לאור עקרון זה כי המאסר הוא ברירה אחרונה. פרשת לחיאני מדגימה שוב עד כמה טעה המחוקק בקבלת עמדה זו.

ההחלטה של בית המשפט המחוזי להחמיר את עונשו של לחיאני, מחצי שנה של עבודות שירות למאסר בפועל של שמונה חודשים סבירה. נוכח העובדות המוסכמות, מדובר במקרה חמור של הפרת אמונים, ועונש של שמונה חודשי מאסר הוא עונש הולם. עם זאת, ההנמקה בעייתית, והיא מלמדת עד כמה בתי המשפט מתקשים להפנים את העקרון שמאסר צריך להיות המוצא האחרון.

 בית המשפט המחוזי קבע קבע כי מתחם העונש ההולם עומד על חמישה עד 18 חודשי מאסר בפועל, שאין להמירם בעבודות שירות, לאור חומרת המעשים. ואז, בבחירת העונש בתוך המתחם מדגיש בית המשפט את שיקול ההרתעה. וכך קובע בית המשפט המחוזי.

ענישה היא למעשה הכלי היחיד שיש בידי בית המשפט במלחמה כנגד תופעות עברייניות - על כל גווניהן. לענייננו, הצורך בהרתעת הרבים, באשר לכל הווריאציות של שחיתות ציבורית, הוא צורך אקוטי, על רקע תכיפות חשיפתן של פרשיות שחיתות ציבוריות.

ובאשר לאפשרות להרתיע באמצעות עונש אחר כפי שהציע בית משפט השלום, אומר בית המשפט:

"למסקנה זו [שניתן להרתיע באמצעות עונש שאינו מאסר א.ג.] – איננו שותפים. דעתנו היא כי תופעה של שחיתות שלטונית מחייבת אמירה נורמטיבית עונשית חדה, ואין לך אמירה שכזו ללא רכיב של מאסר מאחורי סורג ובריח."

גישה זו, של בית המשפט המחוזי, מרוקנת מתוכן את ההכרעה של המחוקק שלא לאפשר החמרה בענישה למטרות הרתעה אם לא הוכח "סיכוי של ממש שהחמרה בעונשו של הנאשם תביא להרתעת הרבים" (סעיף 40ז לחוק העונשין). מחקרים אין ספור הראו שהאינטואיציות של כולנו, לפיהן עונש של 8 חודשי מאסר ירתיע יותר מעונש של 5 חודשי מאסר – פשוט אינן מבוססות. הרתעה ניתן לייצר באמצעות שינוי בסיכוי להיתפס (הגברת האכיפה), באמצעות שינוי בסיכוי להיענש ובאמצעות שינוי בשיח הציבורי האופף את העבירה. שינויים בחומרת העונש כמעט ולא משפיעים על ההרתעה. מטעם זה המחוקק דרש מבתי המשפט להשתמש בנימוק ההרתעה רק אם הוכח סיכוי של ממש כי ההחמרה תוביל להרתעה. הנושא נדון בהרחבה בוועדת גולדברג שכתבה את הטיוטה הראשונה של תיקון 113, ושוב בוועדת החוקה, חוק ומשפט של הכנסת שהכינה את החוק, והמסקנה המשותפת היתה שנוכח המחקרים הרבים המטילים ספק בהשפעת שינויים בחומרת העונש על ההרתעה, אין לאפשר החמרה למטרות הרתעה אלא אם יוכח במקרה הספציפי כי החמרה כזו אכן תקדם הרתעה. בתי המשפט ממשיכים להתעלם מדרישה זו, כפי שאירע במקרה דנן.

גם האמירה לפיה "אין אמירה עונשית חדה בלי מאסר מאחורי סורג ובריח" היא אמירה שעדיף היה שלא תיאמר בפסק דין. המאסר הופך באמירות כאלו ממוצא אחרון, למוצא ראשון – עונש רגיל שיש להטיל אלא אם נמצאו שיקולים שלא להטילו.

ישראל ממשיכה לעמוד בחלק העליון של רשימת המדינות המערביות בטבלת שיעורי הכליאה לפי תושב. למעט ארה"ב אין מדינה מערבית ששיעורי הכליאה שלה גבוהים משלנו. הגיע הזמן שבתי המשפט יפנימו את התיקון שנקבע בחוק ויזכרו שגם מכוח חובת המידתיות כליאה היא צריכה להיות הפתרון האחרון, רק כשלא נמצא שום עונש מתאים אחר.

ויובהר, איני טוען שבמקרה הספציפי של לחיאני לא היה מקום להחמרה שנקבעה בפסק הדין. יתכן בהחלט שחומרת המעשה הצדיקה זאת, ויתכן שבתוך המתחם שנקבע מאסר של 8 חודשים משקף איזון נכון של השיקולים. אולם ההסתמכות על הרתעה בלי ניסיון לבסס קיומו של יסוד סביר שההחמרה תוביל להרתעה, והרטוריקה לפיה לא  רק מאסר מהווה אמירה נורמטיבית – מלמדים עד כמה רחוק בית המשפט מהפנמת השינויים שנקבעו בתיקון 113 לחוק העונשין.

• לדיון מקיף בשיקולי ההרתעה בתיקון 113, כמו גם בשיקולים המצדיקים סטייה מהמתחם, ראו אורן גזל אייל, חריגה ממתחם העונש ההולם​, יפורסם בספר דורית ביניש (קרן אזולאי, איתי בר-סימן-טוב, אהרן ברק ושחר ליפשיץ עורכים), 2015.