תג

יום רביעי, ינואר 6

ברק נ' ברק: על ישראל ובית המשפט הפלילי הבינלאומי

מאת יונתן יובל

גם בדימוס, נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק הנו בעל הקול הצלול והמדוייק ביותר באקדמיה המשפטית הישראלית הממוסדת, המתפתלת בניסוחיה. דבריו האחרונים והחד-משמעיים בזכות אישרור אמנת רומא והצטרפותה של ישראל למערך הבינ"ל של המשפט הפלילי הבינלאומי מטילים על השולחן עמדה שעד עתה נתפסה כמעט כטאבו. העמדה הרווחת, כך נדמה, הנה להצדיק את עמדתה של ישראל להימנע מכל שותפות במשטר הבינ"ל ההולך ומתפתח, ולהימנע ממשפטיזציה בינלאומית של פעולותיה בשטחים, בשני אופנים. פנימית, על ידי נסיונות שיטתיים של הדרג הפוליטי(בתמיכה מסויימת של הפרקליטות, ייצור בעל חוט שדרה גמיש במידה לא-ידועה בטבע)לפגוע בהחלה של המשפט ההומניטרי הבינלאומי על פעולות הריבון הצבאי בשטחים (בג"צי הגדר וכביש 443). חיצונית, על ידי הימנעות מהכפפת פעולות המדינה לנורמות ולמוסדות משפטיים בינ"ל.

ראוי להפריד כאן בין שני עניינים. הראשון עניינו החשדנות המסורתית של ישראל מפני הדומיננטיות של יריביה, ולעיתים אויביה, במוסדות בינלאומיים. לחשדנות זו יש בסיס, אך המוסדות אינם זהים: העצרת הכללית של האו"ם הנה מוסד פוליטי וזירת התמודדות שלעיתים הנה צבועה ומתחסדת, אך בתי הדין הבינלאומיים (ICC ובתי הדין הספציפיים, לענייני יוגוסלביה (ICTY) ורואנדה (ICTR)) הנם מוסדות מקצועיים הצוברים יוקרה הולכת וגוברת, על אף תקלות מסויימות. החלטתה של ישראל שלא להופיע בפני בית המשפט בהאג בפרשת חומת ההפרדה היתה אומללה מבחינתה: חשבו למשל על היכולות של נציג ישראלי בכיר, נניח כמאיר שמגר על הפרסטיז'ה העצומה שלו (ברק עדיין כיהן אז כשופט, כמובן), לייצג, או אף לכהן כשופט בבית הדין ולשוחח עם עמיתיו (ישראל יכלה למנות שופט לפורום).

העניין השני הוא העדר כמעט מוחלט, בשיח הישראלי, של הכרה במחוייבותה של ישראל לפעול על פי הדין הבינלאומי. כאן אני רוצה לומר אמירה פורמליסטית שתשמע אולי קצת מוזרה: לכל השואלים "מהו האינטרס הישראלי?" תשובתי הנה: בין השאר, האינטרס הישראלי הנו לשמור על החוק. להיות מדינה שומרת חוק. אינני אומר זאת בנאיביות או בפנאטיות, ואינני טוען ששמירה על החוק כשלעצמה הנה ערך עליון או ערך שתמיד יביס שיקולים אחרים. אך זהו ערך חשוב ומכונן של הציביליזציה, ודומה שישראל כלל אינה מביאה אותו בחשבון.

לא כך היה תמיד: ישראל, שקמה על חורבות הפרות החוק הבינ"ל הנוראות ביותר בהיסטוריה, היתה שחקן פעיל בעיצוב אמנת רומא מכוחה פועל בית הדין הפלילי הבינלאומי (ICC) ובקידום הרעיון של דרישת צדק מריבונים בהתנהגותם כלפי נתיניהם וכלפי זרים. הפולקלור המקומי אומר שישראל החליטה לא לאשרר את האמנה בעקבות הכנסה של העברת אוכלוסיה מקומית לשטח כבוש (היינו התנחלויות) לגדר האמנה.* אלא שברור שכיום לא זה הנושא המטריד את קברניטי המדינה, אלא החיוב לנהל מלחמה ומעשי איבה בהתאם לחוק ההומניטרי הבינ"ל, וכנגזרתהחשיפה לסיכונים משפטיים אישיים במקרים של הפרות והפרות שיטתיות, כפי שנטען כלפי ישראל בדו"ח גולדסטון. אבל הטיעון צריך להיות הפוך. אם המנגנונים הפנימיים שלנו אינם מצליחים לגרום לצבא ולמפקחים עליו לפעול במסגרת החוקוכאמור, חיובה של מדינה לפעול כחוק הנו בעיני אקסיומה, במובן שהמדינה חייבת זאת כלפי אזרחיההרעיון של שימוש במנגנוני הפיקוח של המשפט הבינלאומי נשמע ראוי. זאת בעיקר כאשר ישראל מסרבת לשתף פעולה עם ועדות חקירה מיומנות ובעלות ניסיון ממקומות אחרים בעולם (יוגוסלביה למשל), מספרת לנו שחקרה את עצמה די צרכה"סמוך", מבלי לחשוף את ממצאי התחקיריםומקווה שהעניין ישכח במסגרת המשברים הגלובליים המתרגשים עלינו לרעה. (בעניין זה ראו את רשימתו של אייל בנבנישתי).

לסיכום נקודה זו, טיעוני הוא כפול. ראשית, ישראל הנה חברה במשפחת העמיםמשפחה דיספונקציונלית וקשה, אבל כזו שניתן, כך יש לקוות, לשפרה. הצורך הישראלי לשמור על החוק נובע ישירות ממעמדה זה. זהו "אינטרס אימננטי" שאינו משרת תכלית תועלתנית אלא אתית.

שנית, בהינתן כשלונה של ישראל להכפיף את צבאה לנורמות לחימה נאותות, הצטרפות למשטר פיקוח משפטי בינ"ל הנו בעל ערך פנימי רב. נשתמש בגלובליזציה של הצדק כדי לקדם אותו אצלנו. זה כמובן אינו רעיון חדש כלל, ונמצא למעשה בבסיס של כל הצטרפות לאמנת הגנה. לדוגמא, אמנת האו"ם לזכויות הילד, 1989, שאושררה בישראל ב-1991: אם זכויות הילד היו מוגנות אצלנו להפליא ההצטרפות לאמנה היתה אקט סמלי בלבד. אך היא לא: היא נועדה לחייב את רשויות המדינה בסדרה של חיובים השאובים מן המשב"ל, שבאשרור האמנה הפכו לחיובים פוזיטיביים של המדינהביחס לקהילה הבינ"ללהגן על זכויות ילדיה-שלה, כאמור באמנה. המשב"ל משמש כלי בידי ריבונים כושלים להשתפר.

במידה מסויימת, נראה שצה"ל מקדים בחשיבה זו את הדרגים הפוליטיים, וודאי את האטימות המוחלטת של הדרג הפוליטי במשרד החוץ, שמבחינתו בידוד ישראלי טוטאלי בעולם, אולי בסגנון צפון קוריאה, ירשה לישראל לפעול ללא כל מגבלות (אולי בסגנון צפון קוראה). היום (6.1.2010) דווח כי "הרמטכ"ל אשכנזי הורה על הגברת המעורבות של יועצים משפטיים בניהול הלחימה בצה"ל... בחודשים האחרונים מושם בצה"ל דגש רב יותר על לימוד דיני מלחמה והמשפט הבינלאומי בקורסים והכשרות של קציני צה"ל בכל הרמות."** ככל שפעולה זו אמורה לגרום לצה"ל ללחום במסגרת המגבלות המשפטיות של המשפט הפנימי והבינלאומי, הרי שזהו דה-פקטו מהלך "ברקי" (אהרון, לא אהוד, שהרי האחרון "חתום" על האסטרטגיה של פגיעה מאסיבית באוכלוסיה ובתשתית אזרחית) או אפילו "גולדסטוני." הצבא אינו ממתין לפוליטיקאים. הוא כבר חש בסיכון המשפטי. וזה בסדר: המשפט כטכנולוגיה בנוי יותר על איום מאשר על הפנמה נורמטיבית, ואם הצבא מפחד, זה טוב. זה גם נראה טבעי, היות שהצבא מזהה כאן עוצמה אתה הוא צריך להתמודד. אלא שעלינו לשאול: מה יהיה תפקיד המשפטנים הצבאיים המבצעיים? הללו שפעלו ב"עופרת יצוקה" הכשירו את השרץ וספקו לצבא תחושה של מיטריה משפטית שיתכן שבשלה פעל הצבא בברוטליות רבה יותר מאשר ללא גיבוי משפטי. תפקיד המשפטנים הצבאיים אינו רק לסייע לכח לנצח, כפי שדומה שהפצ"ר רואה זאת. תפקידם לסייע לצבא לשמור חוק, גם אם בכך יש פגיעה ביכולות מבצעיות ואפילו ספיגת אבידות. כדי שכך יקרה דומה שעל הדרג הצבאי-משפטי לתפוס את יחסיו עם הדרג הפיקודי-מבצעי אחרת לגמרי מכפי שהתגלה בפתולוגיה של "עופרת יצוקה". נותר גם לראות כיצד תתייחס ישראל לדרישות ההולכות ומתעצמות לחקירה פנימית אמיתית, מפנים ומחוץ, בה תירצה את אי שיתוף פעולה שלה עם ועדת גולדסטון.


* Art. 8.2(b)(viii): [“War crime” includes] “The transfer, directly or indirectly, by the Occupying Power of parts of its own civilian population into the territory it occupies, or the deportation or transfer of all or parts of the population of the occupied territory within or outside this territory.”

זו פעולה אסורה כבר מכח אמנת ג'נבה הרביעית: Art. 49: "The Occupying Power shall not deport or transfer parts of its own civilian population into the territory it occupies. " אמנת רומא מפריזה בחומרת העבירה הזוכפי שהיא עושה ביחס למעשים רבים אחרים. לביקורת על טריוויאליזציה של קטגוריית ה"פשע כנגד האנושות" במשב"ל הפומבי ניתן לעיין במאמרי Jonathan Yovel, How Can a Crime be Against Humanity? Philosophical Doubts Concerning a Useful Concept, 11 UCLA Journal of International Law and Foreign Affairs 39-58 (2007) ובהפניות ששם.

**http://www.haaretz.co.il/hasite/spages/1140266.html

תוויות: , , ,

32 תגובות:

Blogger סניגור הפילוסופיה כתב/ה:

יונתן שלום

ברצוני להתייחס להנחה העומדת ביסוד טיעונך בדבר חובתה של ישראל (ובעצם כל מדינה) לציית לחוק כאשר החוק שמדובר בו הוא המשפט הבין לאומי.

על מנת שטענה "חובתך לעשות X מפני שכך קובע החוק וחובתך לציית לחוק" תהא מבוססת, מן ההכרח שניתן יהא להצביע על קיומו של חוק.

ניחן לתהות האם המשפט הבינ"ל הוא משפט והנורמות שלו הם חוקים? תשובה חיובית לשאלה זו אינה מובנת מאליה מבחינה יוריספרודנטית.

גם אם אנחנו לא אוסטיניאנים ולא פוסלים את הטענה "קיים משפט בינ"ל" על יסוד הטענה שאין בנמצא ריבון בינ"ל, הרי שלא ברור על יסוד איזו גישה יוריספרודנטאלית ניתן לומר שהמשפט הבינ"ל כפי מצבו הנוכחי הוא בגדר מעכת משפט?

אם נסתמך על היוריספרודנציה של קלזן אז על מנת שנורמה משפטית תיחשב כתקפה עליה להיות בעלת יעילות אכיפתית. האם למשפט הבינ"ל הפומבי יש יעילות אכיפתית במידה כזו המצדיקה את זיהויו בתור מערכת משפטית תקפה?

אפשר לומר שגם אם המשפט הבינ"ל אינו יכול להיות מוגדר מושגית כ- "משפט" עדיין מן הראוי מוסרית להפוך אותו לכזה. אם כך, המשפט הבינ"ל לעולם לא יהא למשפט, אלמלא יאכף בפועל. לכן, אם ראוי מוסרית שהמשפט הבינ"ל יהא למשפט אז מן הראוי להפכו לאכיף באופן יעיל.

אבל האם ראוי להפוך את המשפט הבינ"ל למשפט?

תשובה לשאלה זו אינה יכולה להיות מנותקת משאלה בדבר תוכנו הנורמטיבי של המשפט הבינ"ל. ההצדקה המוסרית לקבל עלינו מערכת משפט בעלת יעילות אכיפתית היא בהחלט שאלה תועלתנית של מאזן השיקולים של תועלת ונזק.

הרי בסופו של דבר המשפט הוא כלי ולא מטרה. השימוש בכלי המשפטי חייב להצדיק את עצמו בכך שהתועלת מהשימוש בו עולה על נזקו.

ההצדקה לקיומה של מערכת משפט כלשהי תלויה בכך שמערכת זו מנסה ומצליחה ביעילות סבירה לאכוף את המוסר. אם היא לא עושה כן אז היא עושה בדיוק ההיפך מהמטרה לשמה נועדה ואזי אין הצדקה לקיומה.

אם אכן ההצדקה לקיומו של משפט בינ"ל מותנית בתוכן הנורמטיבי של משפט זה, הרי שתוכן זה כולל בתוכו הן את החקיקה ואין את פסיקת בתי המשפט המפעילים משפט זה.

לסיכום, טיעון המנסה להצדיק את חובתה המוסרית של ישראל (אבל גם כל מדינה אחרת) לכבד את המשפט הבינ"ל חייב להתייחס גם לתוכנו של משפט זה ולביסוס התועלתני לכונן מערכת משפט שזהו תוכנה (ואם המשפט הבינ"ל כבר קיים כמערכת משפט אז החובה הנדונה היא לא להפר את חוקיו על מנת לא לגרום לקריסת המערכת המשפטית).

הערה לסיום, אני לא חושב שהמשפט "אתית ולא תועלתנית" הוא מדויק. התועלתנות היא סוג של תורה אתית (בין אם מקבלים אותה ובין אם לאו).

25/1/10 19:13  
Anonymous אורי וייס כתב/ה:

יונתן כותב:
"גם בדימוס, נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק הנו בעל הקול הצלול והמדוייק ביותר באקדמיה המשפטית הישראלית הממוסדת, המתפתלת בניסוחיה". אני לא הייתי מסתכן בלשתות מים הצלולים כקולו של ברק. גם לא הייתי קונה בוטנים במשקל מדוייק כמו קולו של ברק. אהרון ברק - רוממות מופשטת של זכויות אדם הייתה בגרונו, אך כשנדרש לשאלות כמו זכויות הפלשתינים, זכויות ערביי ישראל, זכויות נשים נחטפות לזנות, זכויות מהגרי עבודה ועוד, קולו נסדק בשיעולים. תחת השיעול של ברק הוחבאו פשעי מלחמה ופשעים נגד האנושות שאהרון ברק נתן להם את חותמתו. הוחבא שם משטר כיבוש ואפרטהייד המפר את דיני הכיבוש ואת החוק הבינ"ל. אהרון ברק מעל בתפקידו. אהרון ברק גם באופן מופגן הפר את חוות דעת בית הדין הבינ"ל בפרשת החומה. אהרון ברק קבע שהשאלה אם חוקי היסוד חלים על הפלשתינים הינה שאלה פתוחה, וזאת בה בעת שהוא קבע שהם חלים על שכניהם המתנחלים. ובכלל, מטרתו המוצהרת של אהרון ברק לא הייתה לפעול למען הצדק אלא למען המדינה. איפה הצלילות במיץ הבאושים העכור שאהרון ברק יוצק על ראש הגר, היתום והאלמנה?

29/1/10 12:08  
Blogger Jonathan Yovel כתב/ה:

תודה לסנגור הפילוסופיה.

לקחת את הסוגיא למקום שאינני בקי בו במיוחד, מה שלא פוטר אותי מהתייחסות. אינני יודע אם ניתן להכניס את המסגרת של המשב"ל, שיש לי הרבה טענות כלפיה (בעיקר על המבנה הפוסט-ווסטפלי המבוסס של מושג ריבונות שבעיני שייך לפח האשפה של ההיסטוריה של הרעיונות כמו גם ההיסטוריה המטריאלית), לתוך מודלים מקובלים של תורת המשפט. אך אם כבר, המודל הקלזני דווקא נראה כעובד. היות שהנורמה הבסיסית הנה פיקציה, אינני חייב להצביע על מקורה האמפירי, אלא רק על רמה מתקבלת על הדעת של חלות בפועל כדי להתגבר על קושי הדסואטודה (desuetude).
יתר על כן, אני סבור שפרוייקט הלגליזציה של האנושות, עד שיגיע המשיח ולא נזדקק למשהו כה גס כמשפט, הוא הפרוייקט החשוב ביותר של המודרנה, והמשמעות האמיתי שלו היא רק בתחום הקוסמופוליטי. שם נמצאות החירויות, משם אפשר להתייחס לריבון כאל שלוח של שאנושות ומתווך ביחסיה עם חבריה, שאינם "נתיניו". אבל גם במבנה הקיים נדמה לי שיש מספיק משב"ל כדי להודות שבאופן חשוב ומשמעותי הוא קים גם אם אין לו אנלוגיה מדוייקת בתורות משפט שמתמקדות בעיקר במשפט מדינתי.

הערה שלא עוזרת הרבה כי היא הבדל אידאולוגי שניתן +.- רק להצהיר אותו, היא שבשנה-שנתיים האחרונות אני נמשך יותר ויותר למשפט הטבעי דווקא. לא למודלים פשטניים שלו שנועדו להמשיל תכנים לוגוצנטריים על הכל, אבל למסגרת המטאפיזית שלו שרואה את התחום הנורמטיבי כקיים גם ללא יצירה אנושית-מוסדית. הבסיס לכך הוא אצל קאנט (ב"שלום הנצחי") ובתורת ה-discourse ethics של הברמס. בהזדמנות אולי אוכל להתייחס לכך ביתר פרוט.

בברכה,
יונתן

15/2/10 19:32  
Blogger Jonathan Yovel כתב/ה:

שלום אורי וייס,

שמע, ביקורות יש גם לי. ולעיתים חזקות. אבל הפוסט לא נועד לבוא חשבון כללי והיסטורי ואין כל טעם, כל פעם שהוגה מביע עמדה בעניין חשוב, להתחשבן אתו על כל מה שרואים בצדק אן לא ככשליו או mala fides או מה שאתה רוצה. זה כמו שלא בכל פעם שאומרים משהו מתייחסים לתנתאי הייצוג הלשוני. לא נצליח לומר שום דבר.
לגופו של עניין אני חושב שאתה מבטל שלא בצדק את הרדיקליות של חלק מפסיקותיו המרכזיות של א"ב, וגם כאן לא אערוך חשבון היסטורי (פס"ד העינויים, וגם החומה שאתה מתנגד לו -- א"ב הכניס את השיקולים ההומניטריים כמרכזיים לתקפות ההחלטה).. הפס"ד המרכזי של התקופה האחרונה מבחינתי הוא בחוק האזרחות. ברק נאבק בכל כוחו כדי ברצינות לבטל חוק זוועתי מרכזי ורציני, לא איזה סעיף מנהלי השקעות, אלא חוק שהוא מרכזי באג'נדה המשותפת של הימין, המרכז, והסיביל סרוויס. והוא כמעט הצליח ולאסוננו לא. זה שא"ב אינו מזדהה לחלוטין עם אג'נדה פרוגרסיבית כשלך או שלי, וגם שתפיסתו העצמית --bona fides, היות שהוא אינו ראליסט משפטי כלל וחי באמת ןבתמים במתחמי הלגיטימיות הדבורקיניאניים שעיצב וזיהה -- הוא לגיטימי לחלוטין, וצריך להיות כזה גם בעיני מבקריו ומאוכזביו.
וכן, הכיבוש נמשך והארץ מדרדרת. אתה רוצה שא"ב יוציא לך את כל תפוחי האדמה מהאש? המשפט אינו תחליף למדיניות ולפוליטיקה. וכן, היו לא מעט כשלונות והאפרטהייד חוגג. לא בגלל בית המשפט כל כך כמו שעל אף ביהמ"ש.

ברכה, יונתן

15/2/10 19:44  
Blogger Michael כתב/ה:

שלום יובל, באתי בהזמנת הסניגור, ואינני בקי בתחום המשפטים - כגרע אני לומד סוציולוגיה, ולדעתי זה די מתקשר (אבל סלח לי אם אומר איזה משהו מטופש).

דבר אחד שמאד מפריע לי בכל הרעיון הזה של החוק הבינלאומי, הוא שהצד השני (הפלסטינים) אינם מחוייבים אליו.

בד"כ שיוצרים חוקי מלחמה, הרי שהחיוב לקיים את החוק חל על המדינות החתומות על החוק הזה (למשל אמנת ג'נבה). כך בזמן מלחמת עולם השניה, שבויים של ברה"מ (שלא היתה חתומה על אמנת ג'נבה) קיבלו יחס מהותית שונה מאשר שבויי מלחמה של מדינות שהיו חתומות על האמנה.

ובהקדמה: החוק הוא מוסכמה חברתית שמהותה לנרמל התנהגות כלשהי. חוק בין מדינות צריך להתפרש בדיוק כמו חוק בין אנשים, כלומר החוק צריך לחול על אותה קבוצת אנשים שהצהירה שהיא מחוייבת לשמור על החוק (זהו מושג המדינה). אם יש מישהו שלא התחייב לשמור על החוק, לא חלה גם חובה לקיים את החוק כלפיו.

בכל מלחמה נורמלית, החוק הטבעי הוא לפעול במידה כנגד מידה, החוק או אמנה נועד רק להבטיח לכל הצדדים שקוים אדומים לא יחצו.

כמובן אנחנו לא נפעל כמו חמאס, אבל זה לא בגלל מחוייבות מוסרית או משפטית, אלא בגלל שאנחנו בחרנו לא לפעול כך.

16/2/10 08:51  
Blogger moshe כתב/ה:

אני מבקש את רשותך להעתיק את הבלוג לאתר "ארץ הצבי" .

אריה עירן .

16/2/10 16:59  
Anonymous סניגור הפילוסופיה כתב/ה:

מיכאל שלום

כל המערכת המשפטית באה לעולם מפני שלא כולם מחויבים לנורמות שאנו חושבים שהם צריכים להיות מחויבים להן. אילו כולם היו מחויבים לנורמות הראויות לא היה צורך במערכת משפט שהיא מערכת אוכפת נורמות (שהרי אז ממילא כולם מתנהגים כראוי ואז המשפט הוא מיותר).

גם במשפט המדינתי לא כולם מחויבים לנורמות. העולם התחתון אינו מחויב לנורמות המשפט הפלילי אבל דווקא משום כך יש צורך במשפט הפלילי. לכן הטענה שיש שחקנים במערכת הבין לאומית שאינם מחויבים לנורמות המשפט הבין לאומי אינה מהווה הצדקה שלא לקיים מערכת משפט כזו.

אתה אולי מתכוון לומר דבר אחר: המשפט הבינ"ל אינו מספיק יעיל באכיפתו כך ששחקנים שאינם מחויבים לו יכולים להפר את הורמות שלו מבלחי שתופעל סנקציה נגדם. אבל זאת בדיוק הבעיה שניסיתי להצביע עליה. מערכת נורמטיבית שאינה יכולה לאכוף את חוקיה ביעילות מספיקה, לא יכולה להיחשב כמערכת משפט תקפה וזאת במישור המושגי.

אולם במישור הנורמטיבי-מוסרי השאלה היא האם ראוי להקים מערכת משפט בינ"ל בעלת יעילות אכיפתית. אם מערכת כזו תתקיים אז מו הסתם תהיה לה יעילות אכיפתית ואז היא תצליח לאכוף ביעילות סבירה את הנורמות שלה על שחקנים סוררים.

כמובן שעל מנת שמערכת משפט תיחשב למערכת תקפה משפטית אין צורך ביעילות מקסימאלית. בכל מערכת משפט יש מפרי חוק ועצם קיומם אינו מבטל את את תקפותה של מערכת המשפט. השאלה מהי דרגת האכיפה שמערכת משפטית צריכה לקיים על מנת שתיחשב כתקפה היא שאלה שצריכה דיון. הארט וקלזן מסכימים שתנאי היעילות האכיפתית היא שרוב האוכלוסיה מצייתת לנורמות המשפטיות במרבית הזמן. אני סבור שהתנאי הזה אינו נקי מקשיים.

דבר נוסף, אני מתנגד לטענה שהחוק הוא מוסכמה חברתית. החוק אינו כזה מעצם מושגו. החוק (בניגוד לחוזה) הוא אקט של כפיה ולא של הסכמה. אפילו אם נניח חקיקה של מערכת משפט דמוקרטית הרי שהחוק הוא על אפו וחמתו של המיעוט המתנגד לחוק. היסטורית-עובדתית מערכות משפטיות לא הוקמו בהסכמה ואין צורך בה על מנת שנורמה תיחשב לחוק תקף.

זאת במישור המושגי. אבל גם במישור הנורמטיבי ההסכמה אינה יכולה להוות צידוק לחקיקה. העובדה שעבריינים מעולם לא הסכימו לחוק הפלילי אינה צריכה להוות מכשלה להצדקה של החקיקה הפלילית. על מנת לחוקק חוק המגדיר רצח כעבירה אין הצדקה שכולם יסכימו שכך צריך להיות.

משפט בינ"ל הראוי לשמו כמערכת משפט הוא לא משפט ששואל את השחקנים האם הם מסכימים לציית לו אלא אוכף עליהם את הוראותיו. המשפט הפלילי הבינ"ל היום גם אינו דורש הסכמה. מי שמבצע פשעים נגד האנושות או פשעי מלחמה נחשב כעברייו על פי המשפט הבינ"ל מבלי ששאלו להסכמתו להיות מוגדר ככזה ומבלי שביקשו את הסכמתה של מדינתו של אותו אדם.

מחויבותה של ישראל לרסן את כוחה במלחמתה יכולה להישען על שני מקורות נורמטיבים: המשפטי והמוסרי. שאלת המחויבות המשפטית תלויה בשאלה שעסקנו בה לעיל: האם ניתן לומר שקיימת מערכת משפט בינ"ל תקפה מבחינה משפטית?

המחויבות המוסרית של ישראל אינה תלויה בקיומה של מערכת משפט בינ"ל כזו. המחויבות המוסרית לרסן את הכוח נובעת מהאיסור המוסרי לפגוע ולגרום סבל לבני אדם אחרים למעט במצבים מצדיקים של הגנה עצמית. אם בנוסף לכך קיימת גם מערכת משפםט בינ"ל תקפה אז נוספת לכך גם מחויבות מוסרית לציית לחוק. אולם האיסור על רצח אחרים הוא איסור מוסרי עצמאי שאינו תלוי בחלותה של מערכת משפטית.

במישור הסכסוך הישראלי-פלשתיני אם תהיה מערכת משפט בינ"ל בעלת יעילות אכיפתית אז היא תצליח לאכוף את נורמות המשפט הבינ"ל הן כאשר הפלשתינים ינסו להפרן והן כאשר ישראל תנסה לעשות זאת. בכך עוד לא אמרתי שום דבר על התוכן של הנורמות הללו הן מבחינת החוק והן מבחינת פסקי הדין של בתי המשפט. השאלה האם ראוי שישראל תרצה שיתקיים משפט בינ"ל שיצליח לכפות התנהגות הן על ישראל והן על הפלשתינים תלויה בתוכן הנורמטיבי. היתרון האפשרי של מצב זה הוא שמשפט כזה יצליח לרסן התנהגות לא מוסרית הן מצד הפלשתינים והן מצד ישראל. החיסרון האפשרי של מצב זה הוא שמשפט כזה ירסן ויגביל את חופש הפעולה במצבים בהם אנו סוברים שחובה מוסרית לאפשר חופש פעולה.

16/2/10 18:44  
Blogger baudrate כתב/ה:

אני חושב שהעקרון של החלת המשפט הבינלאומי בישראל נובע לא רק מהעניין הליגליסטי גרידא, קרי קיום או אי קיום של נורמות בינלאומיות של התנהגות של מדינות, אלא קודם כל וראשית כל מהעניין המוסרי שהמשפט הבינלאומי מייצג, ושנית מהאינטרס הישראלי (כמובן לא רק הישראלי אלא של מרבית המדינות) שהמשפט הבינלאומי יקויים, לא רק בישראל אלא בפינות נידחות בעולם שלכאורה אין להן רלוונטיות לישראל.

לעניין הראשון:
הרי מקובל שאחד ממהעקרונות של המשפט זה העקרון של מן הצדק. אפשר כמובן שבית המשפט יקח ויישם את העקרון הזה מהאוויר. אולם המשפט הבינלאומי מהווה עוגן להחלת נורמות של מן-הצדק, בדיוק כפי שתקדימים משפטיים יכולים להוות עוגן שכזה.

לעניין השני:
כמו שאדם רוצה לחיות בחברה מתוקנת,
כך גם למדינה יש אינטרס בנורמות תקינות של התנהלות מדינות. גם משום
שזה מקרין על היציבות העולמית וגם משום שכאשר מדובר בדברים שמחקים ברחבי העולם, או במילים אחרות
השפעה על האווירה העולמית.
כמובן שבמקרה של ישראל זה מעבר לכך משום שיהודים פזורים ברחבי העולם...

17/2/10 08:01  
Blogger Jonathan Yovel כתב/ה:

למשה [אריה עירן] - ארץ הצבי

בכבוד ובברכה. אך אנא שים שם לינק לבלוג הזה. קוראים יוכלו כך לעקוב אחר השיח המתפתח והתגובות כאן חשובות לא פחות מהפוסט המקורי.

צרור ברכות, יונתן

17/2/10 22:15  
Blogger Jonathan Yovel כתב/ה:

למיכאל Michael הסוציולוג,

ברוך הבא ותודה על הפרספקטיבה האמפירית והראליסטית. לא שאני רוצה להתחמק מתשובה מהותית, אבל נקודה מקדמית היא האבחנה המשפטית המקובלת בין משב"ל הסכמי למנהגי. באופן לא מדוייק, המשב"ל המנהגי (שלמרבה הבלבול חלק ממנו הנו אמנות הסכמיות, כאמנות האג, אך לא אמנות ז'נבה) נתפס כמחייב באופן אוניברסלי מכח היותה של מדינה כזו (וכך גם האורגאנים שלה ויחידיה), בין אם הסכימה ובין אם לא. ממש כפי שהמשפט הפלילי הישראלי חל עליך גם אם לא זכורה לך כל פעולה של הצטרפות לאמנה החברתית הישראלית. ואם תיסע לארץ אחרת תגלה שגם שם האמירה "אבל לא התחייבתי לקיים חוק" תיפתס כסותרת את עצם הכניסה לטריטוירה של אותה ארץ, ואפילו בתחומים אקס-טריטוריאלים יש הסדרה משפטית (שאלת האכיפה אמנם בעייתית, אבל זה שבארץ רוצחים לא אומר שאין תוקף לחוק נגד רצח). לעומת זאת יש נורמות שיחולו עלין רק מרצונך, אם תצטרף לאירגונים או תיקח משרה או תכרות חוזים וכד'. כך שרוצים או לא רוצים, הפלשתינאים מחוייבים למשב"ל המנהגי בדיוק כמו ישראל, ואם הם מצנערים מכך זה מגונה בדיוק כמו ישראל. תשובת החמאס לדו"ח גולדסטון היתה אכן כה נלעגת עד שבמקום לפרסמה הם החביאו אותה (יש כאן תופעה מעניינת כי אנחנו דורשים דו"ח והתייחסות מגוף שאיננו מכירים בו כריבון לגיטימי).
מסתבר, שחלק משמעותי מן המשפט ההומניטרי הבינ"ל (אמנם לא אמנת רומא שהקימה את ביה"ד הבינ"ל) הנו מנהגי.

"מידה כנגד מידה" דווקא אינה הנורמה הסטנדרטית בהיסטוריה אלא, תחת השם "פרופורציונליות", חידוש גדול של המשב"ל המודרני. בעבר למשל פעולות עונשין שהן בהגדרה לא-מידתיות נתפסו כסטנדרטיות במסגרת לוחמה. אחת הטענות המרכזיות נגד ישראל בעופרת יצוקה היא שפעלה יותר על פי קריטריונים עונשיים מאשר הקריטריון היחיד שהצ'רטר של האו"ם מכיר בו כטעם לגיטימי, היינו הגנה עצמית. דרך אגב, מבלי שאטען זאת, ישראל יכולה לנסות לפתח את הטיעון שלאחר שנים של התאפקות מול טרור טילים בעצימות נמוכה, אין שום טעם בפעולה מידתית וההתגוננות עצמה תובעת העדר מידתיות. כן או לא, אבל את זה צריך לטעון במסגרת שיח, ויש לכך מוסדות נאותים שהמשב"ל יצר.

אנחנו באמת לא פועלים כמו החמאס, אבל לא במובן זה שאנחנו גורמים פחות הרס וחורבן או רואים עצמנו במחוייבים יותר לנורמת ראויות. אלו טפיחות שווא על הכתף הקולקטיבית. ישראל בחרה, אם ברמה המדינית, האסטרטגית או הטקטית אינני יודע, לפגוע באופן קשה באוכלוסיה אזרחית ובהמשך להחזיקה (בשיתוף מצריים) במצור הומניטרי שנועד יותר כלחץ פוליטי אנטי-חמאסי מאשר כצעד הגנתי מובהק.

נקודה אחרונה ביחס למשפט. בניגוד אליך אני לא רואה בו רק קודיפיקציה של נורמות חברתיות פוזיטיביות. המשפט כלל לא היה מעניין אותי אם זה כל מה שהיה לו להציע. מה שהמשפט יכול לעשות, אמנם אינני טוען שהוא עושה זאת תמיד או אפילו באופן טיפוסי, זה להביא לשינויים אתיים בנורמות קיימות. אני חושב לדוגמא על פס"ד Brown v. board of Eduction או ההכרעה של ביה",ש העליון ההודי מ-1949 שהוציא את משטר הקאסטות ההודי אל מחוץ לחוק. אלו פעולול אליטיסטיות פרוגרסיביות שהולכות נגד הנורמות הנוהגות. וגם למשב"ל יש תפקיד כזה.

צרור ברכות
יונתן

17/2/10 22:38  
Anonymous אנונימי כתב/ה:

אני רק רוצה לציין שהתפתח כאן דיון ברמה הרבה יותר גבוהה ממה שאני רגיל באוניברסיטה...

17/2/10 22:41  
Blogger Michael כתב/ה:

תגובה לסניגור וליובל:
אני חושב שהתופעה החברתית הדומה ביותר ליחסים בין מדינות, הוא שבט לא גדול שיש בו כ 200 בני אדם, שקיימת בו אנרכיה, וחברה פשוטה זו מחפשת ליצור מערכת משפטית. פיתרון אפשרי אחד הוא לקבוע מנהיג חזק שכולם יהיו ממושמעים לו, וכל אחד שיעשה כנגד דבר המנהיג יופעל נגדו כוח. בעולם אופציה כזאת לא קיימת, בגלל שאין מדינה אחת חזקה שיכולה לתפוס שלטון, ועוד בהסכמת רוב מכריע של מדינות אחרות. פיתרון אחר הוא לקבוע חוקים באופן דמוקרטי, ולכפות בכוח את החוקים הללו על המיעוט שלא מקבל אותם. בגלל שלרוב יש יותר כוח מאשר לכל אחד בפני עצמו, זאת יכולה להיות אופציה גם במקרה של מדינות. בכל אופן אנחנו הרי פלורליסטים, וזה אומר שאנחנו רוצים לכבד את המיעוט שלא מעוניין בנורמות של הרוב, וזה נחשב לאקט די כוחני ובעייתי. הפיתרון הכי מתקבל על הדעת לדעתי, והוא פיתרון שמתאים לאופי הפלורליסטי של הפוליטיקה הבינלאומית: ליצור קבוצות שיש בינהם הסכמים, כאשר המדינות שחתומות על ההסכמים מחויבות בקיומם של החוקים הללו בינן לבין עצמן.
דבר אחד חיוני וברור הוא שיש רק שתי אופציות: אופציה ראשונה היא סגנון הסכמי האג, ואז יש לכפותם בכוח. כלומר זהו פיתרון שחוק נקבע ע"י הרוב החזק, והחלשים גם מחויבים לקיים, ואם הם מפרים הסכמי יסוד אלו, על החזקים חלה חובה להתערב (למשל חוק האוסר גנוצייד הוא בעל אופי כזה). אופציה שנייה היא נוסח אמנת ג'נבה, שבה רק חלק מהמדינות משתתפות, ואז מתקבל סטאטוס של הסכם חוזי ולא כפייתי.
מה שבטוח לא אופציה, ובטוח לא מקובל, שיהיה הסכם חוזי שלא ייאכף, אין שיטת חקיקה כזאת, אין באנתרופולוגיה פוליטית תופעה כזאת. אי אפשר לקבוע קבוצה שמחויבת כלפי אחרים, ואחרים לא מחויבים כלפי הקבוצה הזאת. האמת שהיו תופעות דתיות כאלה, שמדגישות לשים את הלחי השנייה, אבל מלבד זאת שאין לזה סטאטוס של חוק אלא סטאטוס של בחירה להיות צדיק מעונה, הרי שזוהי בודאי לא שיטה פוליטית לגיטימית או מקובלת, בודאי לא שיטה שתוביל את ישראל למצב טוב.

זהו בעצם הרעיון המרכזי שאני מנסה להגיד. ועכשיו אגיב לפרטים טכניים יותר שהופיעו בתגובות:
לסניגור:
אני רואה שאתה מפספס נקודה מרכזית בשיטה שטוענת שחוק הוא מוסכמה. העניין הוא שאם חוק הוא רק מוסכמה הרי שאלו שמפרים את המוסכמה הזאת, לא חלה חובה לקיים את המוסכמה כלפיהם, ולכן ניתן לפעול נגדם בצורה לא "חוקית" היות וגם הם מפרים את החוק. פושעים, או תיירים שלא מקיימים את חוקי המדינה, גם המדינה לא מקיימת כלפיהם את חוקיה, והעולם חוזר להיות ג'ונגל של חוק החזק. זה הסיבה מדוע במלחמות היו (ואף ישנם) כ"כ הרבה פעולות לא מוסריות. מלחמה היא שיטת פתרון אי הסכמה ע"י בירור מיהו החזק, כלומר זוהי חזרה למצב של ג'ונגל נטול חוק, או אולי בעל חוק אחד בלבד -החזק שורד. כמובן יש גם אלמנט של מוסריות בכל הסיפור, אני מאמין שתמיד יש את האלמנט הזה בכל מצב, אבל זהו אלמנט שמנוגד למצב המלחמה והוא לא יכול להיות עקרון מנחה במצבם כאלה (כמובן קיומם של חוקי מלחמה היא שוב רגולציה חלקית של מצב הג'ונגל שזהו האלמנט המהותי במצב הלוחמה).

ליובל:
מידה כנגד מידה: בשבטים פרימיטיביים רבים קיים חוק לא כתוב של מידה כנגד מידה. ברגע שמישהו מבני שבט א' הורג מישהו מבני שבט ב', בני שבט ב' הורגים מישהו משבט א'. זוהי לא השפעה היסטורית של חוקי חמורבי (עין תחת עין) זוהי תפיסה טבעית של "חוק" או של צדק. אני חושב שתגובה לא פרופורציונאלית בתור פיתרון שיחשב צודק, הופיע לראשונה אצל הרומאים שתמיד פעלו בשם אפולו אל הצדק. שלא כמו אימפריות קודמות להם, שפשוט פעלו "לכבוש" את הברברים הפרימיטיביים בכדי להאדיר את שמה של האימפריה שלהם, הרומאים פעלו תמיד באופן שיראה צודק, ולכן תגובות לא פרופורציונאליות היו מוצגות למוצדקות (זאת השערה שלי, מתוך הכרות עם היסטוריה עתיקה).
שאלה מעניינת העלת – האם המשפט עלול לגרום לשינוי בתפיסות אתיות. האמת שקשה לי לומר משהו אינטליגנטי בסוגיה כ"כ סבוכה, שינוי תפיסות אתיות הוא בהחלט תהליך מורכב כאשר כמעט לכל מוסד חברתי יש חלק בו (מערכת החינוך, או תנועות חברתיות, או אפילו פילוסופים ואקדמאים), או אולי אלו תהפוכות טבעיות שאין לאף גוף שליטה עליהם (למשל גזענות נתפסה לטאבו אסור רק לאחר מלחמת עולם השניה, עד לפני כן היו הוגים גזענים באקדמיה, וזאת הייתה נחשבת לאסכולה לגיטימית בסוציולוגיה – סוציולוגיה ביולוגית. וזה לא רק באקדמיה גזענות הייתה נורמה לגיטימית בארה"ב למשל).

אגב יובל – עם סניגור אנחנו מכירים מפורום פילוסופיה לכל של תפוז, אתה מוזמן לבקר. רק הזהר, זה ממכר.

18/2/10 21:29  
Anonymous סניגור הפילוסופיה כתב/ה:

baudrate שלום

פרויקט השלטת המשפט הבינ"ל על המערכת הבינ"ל והלגליזציה של המערכת הבינ"ל הוא ניסיון ליצור מהפכה רבתי במערכת הבינ"ל.

ניתן לומר שבמערכת הבינ"ל שורר מה שנקרא בתורות המדינה של האמנה החברתית "מצב הטבע" שבו מדינות (ריבונים)ושחקנים לא-מדינתיים מקיימים ביניהם אינטראקציה (שיתופית או קונפליקטואלית) מבלי שיש ריבון על-עולמי המשליט חוק וסדר ואוכף נורמות על המערכת.

הניסיון להשלטת המשפט הבינ"ל הוא ניסיון להעביר את המערכת הבינ"ל ממצב הטבע אל המצב המדיני באופן כזה שהמצב המדיני לא יחול רק במסגרת פנים-מדינתית אלא יחול גם על המערכת האינטראקטיבית בין מדינות לבין עצמן ואז יושלם הפרויקט של החלת המצב המדיני-משפטי באופן גלובאלי.

הטיעון שאתה מציג מבקש להמשיך את ההצדקה לעבור ממצב הטבע אל המצב המדיני מרמת המדינה גם אל רמת המערכת הבינ"ל. השאלה האם ניתן לגזור גזירה שווה בין שני המצבים האלה אינה נענית במענה מובן אליו. אם אינני טועה, הן הובס ב- "לויתן" והן קאנט ב- "לשלןם הנצחי" שללו את החלת הטיעון גם על המערכת הבינ"ל. הובס טען שככל שמדובר במערכת היחסים בין ריבונים לבין עצמם עדיף להישאר במצב הטבע מפני שהריבונים יכולים להגן על עצמם באופן שבמצב זה לא יתקיימו חיים מאוסיפ דלים, בהמיים וגסים. קאנט העלה את החשש מעריצות הריבון העולמי.

אם מקבלים את טענתו של קלזן בדבר החפיפה בין מערכת משפטית למערכת מדינית אז החלת שלטון החוק על המערכת הבינ"ל משמע מדינה-עולמית אחת או ריבון עולמי אחד. כפי שציינתי בתגובות קודמות זהו תנאי לאפקטיביות מינימאלית שכל מערכת משפטית מחויבת לקיים על מנת להיקרא בשם מערכת משפטית. אפקטיביות זו מחייבת שימוש בכוח הכפייה ובמונופול של כוח על מפרי חוק ובכלל זה מדינות מפרות חוק.

זו מהפכה רבתי מפני שבכך מדינות יתפרקו מריבונותן ומהמונופול שהחזיקו על כוח הכפייה (שהוא זה שכונן את מערכת המשפט המדינתית) יועבר אל המחוקקים והשןפטים של מערכת המשפט הבינ"ל.

אין ספק שאם מערכת משפט גלובאלית כזו תייצר נורמות מוסריות ומוצדקות הרי שקשה להמעיט בערך פרויקט הלגאליזציה הגלובאלית.

הקושי הוא שאם אנו מוסרים את מונופול הכוח לידי המחוקקים העולמיים ובתי המשפט העולמיים אנו כבר לא שולטים על ההתפתחות של התכנים הנורמטיביים שמערכת משפט זו תייצר. כוח מדיני-משפטי עלול לייצר גם נורמות בלתי מוסריות ובלתי צודקות ובמצב הקיצוני הכוח הזה עלול להיות אף עריץ.

ניתן להצביע על שלושה סוגים של סיכונים: סיכון אחד הוא הגבלת חופש הפעולה באופן בלתי מוצדק. ביתר ספציפיות: הגבלה בלתי מוצדקת על יכולת ההתגוננות של שחקנים מותקפים. במילים אחרות, שיטור עולמי בלתי יעיל או סלקטיבי שיפגע ביכולת ההתגוננות של מותקפים.

סיכון שני הוא אכיפה וענישה דרקונית כלפי נאשמים, כלפי מי שהמשפט הבינ"ל מזהה אותם כמפרי חוק.

סיכון שלישי הוא שבמעבר ממערכת בינ"ל אנרכית למערכת בינ"ל מדינית-לגאליסטית עלולה להיות תקופת מעבר ארוכה שבה יהיה כוח כפייה משמעותי הן למדינות והן למשפט הבינ"ל.

תקופת מעבר זו עלולה ליצור מצבי אי-וודאות נורמטיביים. למשל, אדם יכול להיקלע למצב שבו הוא נתון בפני נורמות סותרות כאשר הנורמה המדינתית סותרת נורמה בינ"ל. אם הריבון המדינתי והריבון הבינ"ל מצויים בתיקו מבחינה כוחנית אז אותו אדם הבוחר לציית לאחד מהם נוטל סיכון ממשי שהוא ימצא את עצמו תחת סנקציה של הריבון השני. מצב זה הוא מאוד לא רצוי מבחינה מוסרית ועל פי פולר הוא גם לא מקיים את שלטון החוק במובנו הפונקציונאלי (על פי פולר חוק חייב להיות ברור ונהיר על מנת שיחשב לחוק).

כאן חשוב לזכור שהיכולת להתמרד כנגד שלטון חוק בינ"ל שאיננו שבעי רצון מהליכותיו המוסריות היא cetris paribus יותר קשה מאשר להתגונן במצב הנוכחי מפני ריבון תוקפן מפני שאם קיימת מערכת משפט בינ"ל אז היא כבר אפקטיבית ואם היא אפקטיבית אז היא מצליחה להשתמש בסנקציות יעילות נגד מתמרדים.

נכון שגם במערכת משפט מדינתית קיימת סכנת העריצות אולם כאן ניתן לצמצם את הסיכון ע"י שימוש במדינות אחרות לא עריצות הן כמקלט מדיני והן כגורם מאזן ומרסן במערכת של מאזן כוחות. הווה אומר, המערכת הבינ"ל האנארכית הנוכחית נהנית מיתרון של ביזור הכוח. יתרון זה יאבד במערכת של כוח משפטי מוניסטי-עולמי.

לכן אני סבור שהטיעון לשלטון חוק גלובאלי צריך לעשות עוד עבודה ארגומנטאלית על מנת שישכנע בצדקתו .

19/2/10 02:07  
Anonymous סניגור הפילוסופיה כתב/ה:

למיכאל

אתה פותח באנלוגיה בין יחסים בין בני אדם ליחסים בין מדינות. אולם הבדל רלבנטי בולט הוא שמדינות במצב הטבע הן בעלות כושר התגוננות טוב מאשר יחידים במצב הטבע עקב מה שנקרא אצל הכלכנים "יתרון לגודל". זאת בנוסף לטיעוני לעיל בדבר ביזור הכוח לעומת ריכוז הכוח.

אתה כותב:


"פיתרון אפשרי אחד הוא לקבוע מנהיג חזק שכולם יהיו ממושמעים לו, וכל אחד שיעשה כנגד דבר המנהיג יופעל נגדו כוח. בעולם אופציה כזאת לא קיימת, בגלל שאין מדינה אחת חזקה שיכולה לתפוס שלטון, ועוד בהסכמת רוב מכריע של מדינות אחרות. פיתרון אחר הוא לקבוע חוקים באופן דמוקרטי, ולכפות בכוח את החוקים הללו על המיעוט שלא מקבל אותם. בגלל שלרוב יש יותר כוח מאשר לכל אחד בפני עצמו, זאת יכולה להיות אופציה גם במקרה של מדינות"


לא ברור לי מדוע שתי האופציות שאתה מציג אינן בעצם אופציה אחת. אם הרוב כופה על המיעוט חוקים אז הרוב הזה הוא אותו "מנהיג חזק" של האופציה הראשונה. המנהיג החזק יכול להיות דמוקרטי והוא יכול להיות תוצאה של שיתוף בין רוב המדינות המתאגדות כולן להנהגה חזקה אחת. בכל אופן שתי האופציות שהעלת מהוות ביטוי לאותו ריבון עולמי.

בהמשך אתה כותב

"בכל אופן אנחנו הרי פלורליסטים, וזה אומר שאנחנו רוצים לכבד את המיעוט שלא מעוניין בנורמות של הרוב, וזה נחשב לאקט די כוחני ובעייתי".

גם במשטר דמוקרטי מדינתי הרוב כופה את חוקיו על המיעוט המתנגד להם ואין בכפייה זו כל קושי עם הרעיון של דמוקרטיה ליבראלית. זו המשמעות של הקביעה שדמוקרטיה אינה אנרכיה. אין הדבר הזה עומד בניגוד ל- "פלוראליזם" (כלשונך) מפני שמשטר דמוקרטי בעל כוח כפייה על המיעוט יכול לקיים מובנים משמעותיים של פלוראליזם ללא סתירה (במובן הרב-תרבותי וכיבוד הזכות לתרבות, מתן אוטונומיה תרבותית וכו').

לגבי הסכם חוזי לא כפייתי (כלשונך)

חוזים בלתי אכיפים אינם מהווים מערכת משפט כלל בשל היעדר האפקטיביות שבעצם אי אכיפותם. במצב זה קיום החוזה תלוי רק ברצונם הטוב של החייבים. הסתמכות על "רצון טוב" היא הסתמכות מוסרית ולא משפטית. (למעשה כאשר מסתמכים על רצון טוב מערכת המשפט היא מיותרת אם הרצון הטוב עושה את העבודה בעצמו. אנו זקוקים למערכת משפט דווקא משום שלא ניתן להסתמך על הרצון הטוב לבדו).

אבל אתה בעצם מודה שרעיון החוזה הלא אכיף הוא "לא אופציה". אם אתה טוען לחוזה אכיף אז אתה טוען למערכת משפט אפקטיבית בעלת כוח אכיפה אבל רק לשחקנים שהסכימו לכרות חוזה. שחקנים שלא חתמו מצויים מחוץ למערכת המשפט הזו כך שבעצם מדובר במערכת משפטית שהכפיפות אליה היא וולנטארית וממילא אינה מקיימת את האפקטיביות כלפי הלא-מצטרפים.

בנוסף, אין מה לבוא בטרוניה משפטית אל הלא מצטרפים מפני שחופש החוזים הוא גם החופש להימנע מכפיפות לחוזה שאין מעונינים בו. כל עוד מישהו לא הצטרף למערכת המשפט שהיא אוסף של חוזים אז ממילא הוא לא כפוף לה מפני שמערכת כזו מראש מגדירה את עצמה כחלה על מצטרפים וולנטארים בלבד.

אם הטענה היא שחובה מוסרית להצטרף למערכת חוזית שבמסגרתה המצטרפים יוכפפו באופן יעיל לנורמות החוזיות אז הטענה הזו שקולה לטענה שחובה מוסרית לכונן מערכת משפט בינ"ל אפקטיבית וזו שאלת היסוד הנדונה כאן.

.

19/2/10 02:08  
Anonymous סניגור הפילוסופיה כתב/ה:

המשל תגובה למיכאל

אתה כותב

"אני רואה שאתה מפספס נקודה מרכזית בשיטה שטוענת שחוק הוא מוסכמה. העניין הוא שאם חוק הוא רק מוסכמה הרי שאלו שמפרים את המוסכמה הזאת, לא חלה חובה לקיים את המוסכמה כלפיהם, ולכן ניתן לפעול נגדם בצורה לא "חוקית" היות וגם הם מפרים את החוק. פושעים, או תיירים שלא מקיימים את חוקי המדינה, גם המדינה לא מקיימת כלפיהם את חוקיה, והעולם חוזר להיות ג'ונגל של חוק החזק".

אבל אני מלכתחילה התנגדתי לרעיון שחוק הוא הסכם. התנגדתי לו הן במישור המושגי והן במישור הנורמטיבי. לפיכך מיותר הפירוט בדבר ההשלכות הנורמטיביות של הפרת חוק כמוסכמה כאשר אני מלכתחילה לא חושב שחוק הוא אכן מוסכמה.

אבל גם לגבי טיעונך לגופו אין זה מן ההכרח שגם אם חוק הוא מוסכמה אז כל הפרת חוק תגרור נסיגה למצב הטבע. גם אם החוק הוא הסכם אז ההסכם עצמו יכול לכלול מחויבות כלפי מפרי חוקים והוראות בדבר מה רשאי הריבון לעשות במצב של הפרה. הריבון יכול להגביל את כוחו בהסכם גם בתגובה להפרה. אין זה נכון שכל הפרה של הסכם גוררת את ביטול ההסכם. גם בדיני החוזים הרגילים הזכות לבטל את ההסכם במקרה של הפרה נתונה לשיקול דעתו של הנפגע והוא רשאי גם לבחור באופצית הקיום במקום באופצית הביטול.

לגבי מלחמה, הרי שזו יכולה להיות חוקית. דיני המלחמה במשפט הבינ"ל קובעים מתי מלחמה היא חוקית ולכן אין זה נכון שמלחמה היא בהכרח ביטוי לג'ונגל החוץ-משפטי. הדבר הזה אנלוגי להגנה עצמית חוקית במשפט הפלילי המדינתי. בכל אופן אם אתה סבור שחוק הוא הסכם אז ההסכם יכול לכלול הוראות בדבר השימוש בכוח (מלחמה).

אבל כאמור אני לא חושב שחוק הוא הסכם. ראה נימוקי בתדובה קודמת

19/2/10 02:09  
Blogger baudrate כתב/ה:

שלום סניגור,

דיברת על עריצות וזהו לדעתי אחד המומנטים החזקים יותר של החוק הבינלאומי, ובכלל זה אחד הדברים שהופכים מערחת חוקתית לראויה.

אם מדברים על המצב הטבעי של בני האדם אז בניגוד(?)
להובס אני אומר שלא האנרכיה היא המצב הטבעי של בני האדם אלא העריצות,
כאשר הפעלת כוח ואיומים בצורה ישירה
היא הגורם המארגן את החברה.
להמנע מהפעלת כח ומקונפליקט לגמרי אי אפשר, כך נראה,
אולם השאלה היא כמה הכח הזה מרוסן.
השיטה הלגליסטית מהווה ריסון של הכח
על ידי הפעלתו במסגרת פרוצדורלית
ומתן זכויות לצד חובות. לעומת זה המודל של העריצות מתבטא בשרירות לב של השליטים (בעלי הכח) בנוהגם בחייהם של אלו הכפופים להם.

עכשיו, החוק הבינלאומי הראוי אינו צריך להגן על ריבון אחד מפני ריבון אחר, אלא בא להגן על חסרי כח מפני
ריבונים. כל ההתיחסות לזכויות אדם מצד אחד ופשעי מלחמה מתייחסת לזה בדיוק. החסינות של ראשי מדינה לעומת זאת שייכת להגנה על הריבונים.
זוהי דוגמה לחוק בינלאומי שהוא
מהסוג ההסכמי, גם אם זו היא הבנה אימפליציטית ולא התחייבות מפורשת.

השאלה של מניעת עריצות במישור הבינלאומי כבודה במקומה מונח,
אינני שולל את הבעיתיות. אבל זה לא הופך משטר בינלאוממי כזה לבלתי ראוי או בלתי לגיטימי.

21/2/10 11:33  
Anonymous שליחת sms חינם מהמחשב כתב/ה:

סניגור הפילוסופיה אתה פשוט סוג של גאון.

9/6/10 23:39  
Blogger Abe Bird כתב/ה:

הכותב יוצא מתוך הנחות מוטעת

ש האו"ם (וכאן הוא מכיר מעט בבעייתיות ההגדרה שההפורום באו"ם הוא אובייקטי) הוא לכאורה אובייקטיבי ובאמינות גבוהה יותר בית הדין הפלילי הבינ"ל הוא אובייקטי. אלה הנחות מרחיקות לכת שלא מוצאות סימוכין במציאות. בית הדין הפלילי יכול היה לדון בענייני קוסובו, רואנדה (למעשה המשפטים האלה היו נגד מנהיג ולא נגד מדינות) וגדר הביטחון הישראלית (משפט יחיד נגד מדיניותה של מדינה) רק משום שהיה קונצנזוס עם הרוב האוטומטי הערבי-אסלאמי באו"ם. לחילופין, למה לא שואל את עצמו הכותב, למה לא הוקמו בתי דין לשיפוט הסודאנים, הסינים, הרוסים, האמריקאים ובעלות בריתם בעיראק ובאפגניסטן, הסרי-לנקים ועוד עשרות ממשלות שהיו מעורבות במהלכים צבאיים, פנימיים או חיצוניים, שגבו אלפי ועשרות אלפי הרוגים בעשור האחרון? הרוב המוסלמי שאליו חוברים ה"הבלתי מזדהות", שכולם ידועים כ"שומרי חוק מהמדרגה הראשונה", הוא חותמת גומי אוטומטית לשירות האינטרסים שלהם. לא מדובר עוד המשפט צדק בינ"ל אלא בפוליטיזציה של המשפט. לישראל אסור להיכנס למשחק מוסכם ומסוכן מראש, לאור המצב הזה הבלתי אפשרי מבחינתה. ראוי במקום זאת להקים את 'ארגון המדינות הדמוקרטיות החופשיות' שינהלו את הקשרים בינהם באמצעות מנגנון נפרד ובלתי תלוי באו"ם ובהחלטותיו. את האו"ם אפשר להשאיר ל'עולם השלישי' ומדינות האסלאם שישחקו בו.

15/6/10 12:38  
Blogger Abe Bird כתב/ה:

(2) אינני יכול שלא לציין מיד, ברור וכללית שאינני מסכים כלל לניתוחו של יונתן יובל את המצב המשפטי הבינ"ל בו נתונה ישראל.

קודם כל אמנות ג'נבה מתייחסות למצבי מלחמה בין מדינות ריבוניות ולא למלחמה בין מדינה ריבונים לישות פלואידית בלתי מוגדרת. מאחר שהרש"פ וממשלת עזה אינן מדינות, לכן מערכת היחסים המשפטית בין ישראל לבינהן מורכבת ובלתי ברורה לחלוטין. מאחר שגם דיני ג'נבה לא חילים על הרש"פ וממשלת החמאס, אין לגזור מהעימותים בינהן לבין עצמן ובינן לבין ישראל, לפי המתחייב מהחוק הבינ"ל. מדינות ה-ג'י 8 וה-ג'י-20 מנסות להגיע להסכמות לגבי יצירת מערכת משפטית לכל הסוגיה של המלחמה בטרור, ולא הצליחו להגיע למכנה משותף מזה יותר מ-25 שנים. הניסיון לגזור מדיני ג'נבה למצב חוקי מחייב בין ישראל לבין ממשלת עזה למשל, הוא ניסיון פוליטי, שיכול להיות מובן ונכון, אבל הוא לא מחייב מבחינת החוק הבינ"ל.
טועה יונתן יובל גם בקביעתו ש" [יש] העדר כמעט מוחלט, בשיח הישראלי, של הכרה במחוייבותה של ישראל לפעול על פי הדין הבינלאומי", בעוד שבפועל הפרקליטות הצבאית הקימה אגף לטיפול בסוגיית הטמעת החוק הבינ"ל לתוך מרחב הפעילות הצבאית הישראלית, וכל פעולה צבאית מאז שנות ה-90, מלווה בייעוץ משפטי צמוד מרגע התכנון ועד לאחר ביצועה.

15/6/10 14:08  
Blogger Abe Bird כתב/ה:

(3) "האיטנטרס הישראלי" אינו דווקא לשמור על החוק ככזה, כי ככה לא מגדירים אינטרסים לאומיים. האינטרס הישראלי הוא להבטיח את שלומם של הישראלים, של המדינה ומוסדותיה ולהבטיח את שגשוגה החברתי, אינטלקטואלי, כלכלי וכו'. כל זאת בכפוף לחוקי המדינה ולחוק הבינ"ל. מכאן שהחוק עצמו אינו המטרה, אלא אחד האמצעים להשגת המטרה. החוק אינו ערך, אלא כללי התנהגות מחייבים. ערך הוא שמירת החיים, שמירת כבוד האדם וכו', שם אזרחי המדינה וגם של אזרחי האוייב. ישראל מקבלת את הקונספציה הזאת והטמיעה אותה גם לתוך הפעילות הבטחונית השוטפת, למרות שאוייבינו הטרוריסטים בזים גם לערכים עצמם וגם ללכללים המקיימים אותם. דוגמה מובהקת: היחס המח]יר והבלתי אנושי בעליל לגלעד שליט. מצד אחד החמאס מצדיק את כליאתו במנהרות מתחת לעזה ומניעת הצלב האדום ובני משפחתו לבקר אותו, בשעה שמנגד הם משתוללים מתעמולה כל אימת שבישראל מבקשים להביל את חופש אסירי הטרור ולמנוע מהם מכתבים, טלויזיה וביקורי משפחות. המודל הזה מצביע על פער תרבותי הוויתי שמקשה על הידברות ויצירת אמון בין שני הצדדים. כמובן שמבחינת זכויות האדם ושמירת הדין, היו אמורים לכאורה כל המדינות שתמכו בהפלגת "פליולה" לדרוש ולפעול במקביל להביא את החמאס לנהוג בגלעד שליט לפי כללי הדין שהם מבקשים שישראל תנהג באסיריהם.

ועדת גולסטון היא ועדת חרפה לאו"ם ולמוסדותיו ומשקפת את החד-צדדיות והבלתי הוגנוּת בתפקודו. האו"ם של ה-50 השנים האחרונות הוא לא האו"ם של 1945. הצטרפות מדינות טוטליטריות ופונדמנטליסטיות לשורותיו, קיקלה את השורה. האו"ם הפך לשוק אצבעות אינטרסנטיות שבינו לבין חיפוש הצדק והאמת הבינ"ל אין כל קשר. מספיק להסתכן על הצבעות מועצת הביטחון נגד ישראל, אל מול ההצבעות נגד כל המדינות הטוטליטריות שטבחו באזרחיהן ובזרים. אם אומר שזה משהו כמו 100 (נגד ישראל) לעומת 1 (נגד כל האחרות) לא אהיה רחוק מהאמת. התארגנות מגמתית ומתועלת נגד חברה אחת כשרה ומופלית לרעה באו"ם, אל מול חופש פעולה בהשמדת מיעוטים למדינות כמו סודאן, מרוקו, רוסיה, ארה"ב, סרי לנקה, סין, עיראק, איראן, תורכיה, סוריה, מצרים, תימן ועוד עשרות רבות, מצביע על חולי בסיסי בארגון הבלתי מתפקד הזה שנקרא האו"ם.

צה"ל לא הפר שום חוק מדינה ושום חוק בינ"ל במבצעיו נגד הטרור. קודם כל אמנות ג'נבה אינן יכולות להיאכף במצבים האלה כי כמו שטענתי, לא מדובר במלחמה בין שתי מדינות. אבל מעבר לכך, כל הפעולות של צה"ל מלוות בייעוץ משפטי של הפרקליטות הצבאית. מעט מדינות טורחות להכפיף את פעולות הביטחון של עצמן למטריה המשפטית. "עופרת יצוקה" היתה פעולה כנד החמאס ולא כנרד אזרחי עזה. היותו של החמאס ארגון שמשתמש באזרחים למיגונו, אינו יכול להוות עילה לטענה נגד ישראל שאסור לה לפעול נגד החמאס, כאשר החמאס משגר כל הזמן קסאמים ומתאבדים לתוך ישראל. אין שום עמידה בחוק לטענה מהסוג הזה. מה שיראל חייבת לעשות, ואכן היא עשתה, זה לבדוק כל פעולה שלא תהווה סיכון לאזרחי האוייב שהוא גדול מהסיכון לאזרחיה ו/או חייליה עצמה. צה"ל בדק כל מטרה בכלים מודיעיניים ומבצעים ורק לאחר אישורה היא נתקפה. האפשרות שאזרחים נהרגו בשל העדר מודיעין מוקדם או בשל פעולה שגוייה של הכוח הפועל או של הטיל שנורה, אינה עילה להאשמה פלילת כנגד צה"ל ומדינת ישראל. החוק מקבל את האפשרות שפגיעה באזרחי אוייב נעשתה או בשל חוסר ברירה מובהק (מחבלים יורים מבית המלא באזרחים) או בשל טעות מבצעית או כשלון טכני באמצעי שנורה. האשמה בכל מקרה נופלת על הארגון שיזם מלכתחילה שהמלחמה תתנהל בתוך אוכלוסיה אזרחית. אינני רוצה להרחיב את הנושא ולטעון שגם המספרים שפרסם החמאס הם שיקריים, כי מבחינה עקרונית האשמה חלה עליהם.

15/6/10 14:09  
Blogger Abe Bird כתב/ה:

(4) ישראל לא אישררה את אמנת רומא בשל מימושו הבלתי סביר והמגמתי לרעה של האמנה הזו כמו שציינתי כללית למעלה. לאחר אירוע "מרמרה" ישראל יכולה, לא חייבת, לחקור את עצמה. ישראל נכנעה והקימה ועדת בדיקה רק בשל הלחץ החיצוני. שום מדינה לא תסבול התערבות זרים במעשיה הביטחוניים. שבועיים לפני אירוע "מרמרה" הפציצו כמה עשרות מטוסים תורכיים כפרי כורדים בצפון עיראק והרגו אזרחים רבים. האם תורכיה הקימה ועדת חקירה? האם תורכיה היתה מסכימה שישראל תחקור אותה? ביום ההשתלטות על "מרמרה" פגע מזל"ט אמריקאי בכפר שיעי בתימן ונהרגו 34 אזרחים ועוד כ-20 טרוריסטים. האם האו"ם דרש הקמת ועדת חקירה? האם ארה"ב היתה מסכימה שיקימו ועדת חקירה בינ"ל? האם ארה"ב היתה מסכימה בכלל שידרשו ממנה לחקור את עצמה?
ישראל נאלצה בשל המצב הפוליטי הבינ"ל להקים ועדת בדיקה והקימה. טוב שהקימה ועדת בדיקה ולא ועדת חקירה ממלכתית. טוב שצרפה 2 משקיפים זרים המוערכים כפרו ישראלים, ושמעמדם בקהילה הבינ"ל איתן. אם ישראל היתה יכולה שלא להקים כלל ועדת בדיקה אלא להסתפק רק בתחקירים הצה"ליים ושל משרדי הממשלה שנגעו בדבר, היה טוב יותר.

15/6/10 14:09  
Anonymous סניגור הפילוסופיה כתב/ה:

שלום לך

אתה כותב

" מה שיראל חייבת לעשות, ואכן היא עשתה, זה לבדוק כל פעולה שלא תהווה סיכון לאזרחי האוייב שהוא גדול מהסיכון לאזרחיה ו/או חייליה עצמה."

זהו אכן עיקרון המידתיות

אני שואל אותך כמה לדעתך בלתי מעורבים נהרגו במבצע עורפת יצוקה? נתחיל מהשאלה כמה ילדים נהרגו (וילדים הם כמובן בלתי מעורבים)?

עכשיו נשאלת השאלה אלמלא מבצע עופרת יצוקה כמה אזרחים ישראלים היו נהרגים?

כמה בכלל אזרחים ישראלים נהרגו מירי תלול מסלול? מהו הממוצע לשנה למשל?

אני משווה הרוגים אבל אפשר גם להשוות פצועים.

רק ע"י השוואה כזו ניתן להגיע למסקנה שישראל עמדה בתנאי המידתיות אבל אתה לא ביצעת השוואה כזו אלא פשוט הנחת מבלי לבסס שישראל עמדה בתנאי המידתיות של הגנת הצורך.

23/6/10 00:30  
Anonymous סניגור הפילוסופיה כתב/ה:

לפי הגרסה של ישראל בעופרת יצוקה נהרגו 1300 פלשתינים מתוכם 871 חברי ארגוני טרור.

כלומר 429 נהרגו ואינם חברי ארגוני טרור

מספרים אלה היו צפויים מראש לאור תוכנית המבצע בשטח בנוי.

עכשיו איפה המידתיות שאתה חושב שהתקיימה?

בממוצע כמה קסאמים צריכים לירות על מנת שיהרג אדם אחד? ובהתאם לכך בממוצע כמה קסאמים יש לירות על מנת שיהרגו 429?

כיצד הסיכון וההרס שיצרה ישראל עומד ביחס מידתי לסיכון שנשקף לאזרחי ישראל?

23/6/10 12:16  
Blogger Abe Bird כתב/ה:

שלום סניגור הפיוסופיה;

זכותה וחובתה של ישראל להגן על אזרחיה אינו תלוי ב'עקרון המידתיות' אלא עומד לעצמו. רק בשלב שני או שלישי ראוי לבדוק את מהותו של "עקרון המידתיות" ולשאול אם הוא בכלל ראוי, בעל תוקף מעשי או מוסרי ודרוש בכלל.
שהרי אם אתה מתחיל לשחק עם "עקרון המידתיות" שאין לו בכלל כימות וערכים, אתה מכניס גם את עצמך לבעיה. שהרי, האם לפוצץ מחבל מתאבד בקניון בנתניה ולהרוג 20 נשים וילדים זה מידתי למשהו? אם נלך לפי המידתיות, אז אולי עלינו להיות בעלי אידיאולוגיה המבטלת את הקיום הערבי בארץ ישראל ודוגלת לגרשם לים או למדבר, שהרי חשוב לשמור על הדדיות, לא?

נהרגו כמה מאות בודדות של אזרחים מהם גם ילדים משום שארגוני הטרור הפלסטינים פעלו מתוך אזורים מאוכלסים, כלאו אזרחים בדירות עליונות כאשר הם פעלו מן המרתפים, והצמידו ל'לוחמיהם' ילדים שליוו אותם מהבונקר לאיזורי השיגור, כדי למנוע מישראל לפגוע בהם. לכן הטענה בכלל שנהרגו אזרחים אינה מעניין ישראל, ועל החמאס לתת תשובות ודין על העניין.

מעבר לכך, מיד לאחר תום המבצע קיימו החמאסניקים תהלוכות קבורה מלהיבים לאנשיהם, בינהם היו מאותם שנספרו כ"ילדים" ברשימת גולדסטון ואגוני שמאל.

התגובה הישראלית הקשה היתה צריכה להיות אחרי ירי הקסאם הראשון, עם או בלי נפגעים. מבחינת ההנהגה הישראלית צריך לראות בירי כל טיל שלא עושה כלום כאילו ניצלו חיי ישראלים. שום מדינה לא היתה מניחה לארגון או למדינה לתקוף אותה, בלי תגובה מוחצת ו"בלתי" מידתית. החוכמה היא לעצור את תרבות הקסאם בטרם הוא עובר שלב שיוכל לייצר נזקים גדולים לישראל.

בכל מלחמה בעתיד אני מקווה שיחס ההרוגים יהיה: ישראל -0, חמאס - 4000 לפחות. אני לא חושב שאני צריך להתנצל אם יסתבר שאנחנו לוחמים מוכשרים או שאלוהינו מצילנו מידם.

23/6/10 13:12  
Anonymous סניגור הפילוסופיה כתב/ה:

אני צטטתי וחוזר ומצטט את דבריך שלך

" מה שישראל חייבת לעשות, ואכן היא עשתה, זה לבדוק כל פעולה שלא תהווה סיכון לאזרחי האוייב שהוא גדול מהסיכון לאזרחיה ו/או חייליה עצמה."

"כל פעולה" (אתה השתמשת בכמת כולל) כוללת גם פעולה צבאית מגננתית.

האם אתה נסוג כאן מדבריך שלך?

בנוסף חשוב לדייק, מה אתה טוען? האם אתה טוען שזו עמדת המשפט הבינ"ל או שאתה טוען את דעתך האישית באשר לאתיקה צבאית?


אתה התחלת בטיעון מתוך המשפט הבינ"ל לפיו לדעתך ישראל עמדה בדרישות המשפט הבינ"ל. עיקרון המידתיות הוא חלק מדיני המלחמה במשפט הבינ"ל. למעשה הוא גם חלק מהמשפט הישראלי מפני שאם אני זוכר נכון בבג"ץ הועד נגד עינויים שעסק בסוגיית הסיכול הממוקד הנשיאה בייניש קבעה את עיקרון המידתיות כעיקרון המחייב את ישראל ואת צבאה לאור המשפט הבינ"ל.

אם יש לך טענה משפטית שעיקרון המידתיות הן במשפט הישראלי והן במשפט הבינ"ל אינו חל על עצם קיומו של מבצע עופרת יצוקה, אנא הבא אסמכתאות משפטיות והצג פרשנות משפטית שלדעתך צריך לקבל.

האם על מנת להציל חיי אדם אחד המשפט הישראלי והבינ"ל מתירים לדעתך להרוג 500 בלתי מעורבים? 1000? מיליון?

האם לדעתך המשפטית אין גבול של מידתיות כזו?

(כידוע עיקרון המידתיות הוא עיקרון של פרופורציה בין הנזק שהמתגונן גורם לעומת הנזק שעליו הוא מגן. להבדיל מתנאי הנחיצות שהוא תנאי שונה מתנאי המידתיות)

עד כאן בהיבט המשפטי

אם הטיעון שלך הוא מוסרי ולא משפטי אז כמובן שלא ניתן לבסס הצדקה מוסרית להציל אחד במחיר 500 בלתי מעורבים. כאילו אומרים שדם של יהודי יותר אדום מדם של לא-יהודי וזה עומד בניגוד לכל מוסר. כל אדם הוא שווה ערך לכל אדם אחר, ולכן צריכה להיות מידתיות.

23/6/10 14:18  
Blogger Abe Bird כתב/ה:

בסך הכל זוהי רשימה פופוליסטית שכתובה היטב. בגדול אומר שהחוק הבינ"ל ודיני המלחמה חלים רק בין מדינות ולא בין מדינות ובין ארגונים לא-מדינתיים. לכן כל הפרשנות שלך היתה סבירה רק אם ישראל היתה נלחמת נגד מדינת פלסטין וכובשת ממנה את יו"ש (ועזה, בעבר). בכל האמור בכלל התנהגות וחוק במלחמה בין מדינה לבין ארגון טרור שאינו מדינה, אין כל חוק, אם כי לעיתים אנחנו גוזרים מידה שווה מהחוק הבינ"ל הקיים, וגם כאן טועים בכוונה ובפרשנות.

לגבי הנהגותה של ישראל במלחמה נגד ארגוני הטרור אני רוצה לשבח את ישראל שעושה כל מאמץ לא לפגוע באזרחים, גם כשנכפה עליהם על ידי ארגוני הטרור לשמש חומת מגן לטרוריסטים. למרות שלפי החוק הבינ"ל יכול צבא הנלחם בצבא לפגוע גם באזרחים של האוייב שמתוכו פועל צבא האוייב ובלבד שהפעולות תהיינה נקודתיות ומוכוונות להשגת המטרות הצבאיות, הרי דווקא כלפי ישראל מתקיימת טענה פוליטית מוטית שדורשת ממנה לא להילחם בטרור שמשתמש באזרחים כחומת מגן. זוהי טענה שאינה מן העניין וקנטרנית עם מוטיבציה פוליטית ברורה.
אני חייב לציין את צביעות הגורמים הפוליטיים והמשפטיים בעולם וגם בארץ שכל הזמן תוקפים את התנהלות צה"ל מול הטרור, למרות שצה"ל בכל עוצמתו עושה מאמץ קבוע שלא לפגוע באזרחים, בעוד שכמעט ואין ביקורת דומה על בעלות הברית במלחמתן בעיראק ובאפגניסטאן בהן הורגים כוחות הברית פי-80 יותר (במבצע 'עופרת יצוקה' נהרג 1 אזרח, לפי טענת החמאס [שחלקן הוכחו כשיקריות] על כל 4 מחבלים, ואילו בעיראק ובאפגניסטאןנהרגו 17 אזרחים על כל טרוריסט!).
אז אל תלמדו אותנו מלחמה ודיני מלחמה ותתיחסו למציאות בה הטרור כופה עלינו להתגונן ולהגיב נקודתית כנגד סוכניו. האם, לפי עמדתכם, יש דין כנגד הטרוריסטים?

17/9/10 08:15  
Blogger Abe Bird כתב/ה:

לסניגור הפילוסופיה:

בתשובה לפילוסוף:
האתיקה המשפטית מתירה למדינה להפעיל כוח ראוי (ואין כל משמעות למונח 'מידתי' כי הוא הטעיה) כדי לפגוע באוייב המסכן אותה ואת אזרחיה. ישראל עומדת בהגדרה זו, למרות מה שציינתי שמעמד החוק הבינ"ל בשאלת הסכסוך ישראל – ארגוני הטרור הפלסטיניים מוטל בספק וחסר משמעות. יחד עם זאת ישראל נוהגת לפי כללי החוק והמוסר ע"פ החלטת עצמה.
פסיקת בג"צ בייניש בעניין אינה מדברת על מידתיות אלא על רלוונטיות. בג"צ פסק לפי חוקי המדינה שזכותו של טרוריסט להתקיים כל עוד אינו אוחז בנשק או בפצצה ואינו עושה את דרכו לפיגוע. הסיכול הממוקד אפשרי רק אם מתקיימים שני תנאים הכרחיים: שהטרוריסט אוחז בנשק ושהוא מוכוון פעולה. השאלה הנותרת היא מה זה 'מוכוון פעולה'? האם רק בזמן הקצר בין יציאתו מהבית והגעתו לישראל? או שמהרגע בו קיבל עליו את המשימה והחל להיערך אליה, שזה פרק זמן בלתי קבוע ותלוי בגורמים נוספים?
השאלה האחרת היא שאם יש ישות טרור שמכריזה שכל מטרתה הוא להשמיד את ישראל ופועלת כך כל הזמן, מדוע מבחינת המשפט הישראלי אין המדינה יכולה לפגוע בכל טרוריסט באשר הוא, גם אם הוא יוצא לרגע לנופש בין חורבות רפיח?
בכל מקרה אין חוק בינ"ל שמגביל את ישראל כי החוק הבינ"ל אינו מתייחס למלחמה בין מדינה לבין ארגון לא-מדינתי. ישראל מאמצת את כללי ההתנהגות המגבילים של המלחמה בכלל, אבל זה לא מתחייב מן החוק הבינ"ל אלא משיקולים פוליטיים ומוסריים.



בעקרון המוסר והחוק הבינ"ל הקיים (למלחמה בין מדינות ריבוניות) מתיר למדינה אחת להפעיל כוח ראוי כנגד פעולות מלחמתיות של המדינה השניה ובלבד שמטרת סיכול הפעולה הצבאית של המדינה השניה תושג. אין החוק קובע תג מחיר ולפיכך מספר הרוגי האוייב שיהיו אינם ניתנים לחיזוי ולשיפוט. בכל מקרה מותם יהיה עול מוסרי ומשפטי על המדינה השניה חותרת האלימות.
כך גם אצלנו. לא רצינו לפגוע באזרחים ואפילו לא במחלבלים, אלא שהמחבלים אילצו אותנו בשל התנהגותם ופעולותיהם. תגובת צה"ל היתץה ראוייה כנגד מוקדי הכוח של הטרור העזתי. אזרחים שנפגעו נפגעו רק משום שהחמאס פעל מתוך שטחים אזרחיים, ולכן במידה ונהרגו אזרחים ואכן נהרגו, זוהי אשמת הארגונים העזתיים.
גבולות המידתיות הן אלסטיות גם מבחינת בצד המתגונן וגם מבחינת הצד התוקף, משום שאי אפשר למדוד אותה. מהי מידתיות? אם אני מציל ילד בישראל, בכמה מחבלים ואזרחי אוייב אני רשאי לפגוע? 1 תמורת 1? 100 תמורת 1? או אולי 1000 תמורת 1 או אולי 1 מיליון תמורת 1? אין לזה סוף ואתה הופך את המוסר לאריתמטיקה מרובעת.
אם נניח אני יודע שאיראן מתכוונת לשגר על ישראל פצצת אטום מיד כשהיא תפיק אותו, אז כמה הרוגים יכולה ישראל לגרום לאיראן כשהיא תוקפת את 10 מתקני הגרעין האיראניים ההכרחיים? מה יקרה אם תהיה פליטה של חומרים גרעיניים לאויר העולם ואלפי איראנים ימותו? האם ישראל תהיה אשמה במותם או איראן חסרת האחריות?
אינני יודע מהי פסיקתך, אבל אני מעדיף לחיות ללא איום ובכך שאתה תאשים אותי במשהו, מאשר למות כצדיק חסר משמעות ערכית.
אם דם שווה לדם, האם אתה תומך בשחרור 1000 מחבלים וחלקם עם דם על הידיים בתמורה לשחרור גלעד שליט? האם בהסכמתך המוסרית אתה כאילו אומר שגלעד שליט רע ופושע כמו כל אחד מ-1000 המחבלים ביחד? האם לדעתך זוהי עמדה לא מוסרית לשחרר 1 תמורת 1000, או שבשם המידתיות אתה חושב שישראל צריכה להתעקש על שחרור רק מחבל אחד תמורת שליט?

17/9/10 08:47  
Blogger Abe Bird כתב/ה:

בתשובה לפילוסוף:
האתיקה המשפטית מתירה למדינה להפעיל כוח ראוי (ואין כל משמעות למונח 'מידתי' כי הוא הטעיה) כדי לפגוע באוייב המסכן אותה ואת אזרחיה. ישראל עומדת בהגדרה זו, למרות מה שציינתי שמעמד החוק הבינ"ל בשאלת הסכסוך ישראל – ארגוני הטרור הפלסטיניים מוטל בספק וחסר משמעות. יחד עם זאת ישראל נוהגת לפי כללי החוק והמוסר ע"פ החלטת עצמה.
פסיקת בג"צ בייניש בעניין אינה מדברת על מידתיות אלא על רלוונטיות. בג"צ פסק לפי חוקי המדינה שזכותו של טרוריסט להתקיים כל עוד אינו אוחז בנשק או בפצצה ואינו עושה את דרכו לפיגוע. הסיכול הממוקד אפשרי רק אם מתקיימים שני תנאים הכרחיים: שהטרוריסט אוחז בנשק ושהוא מוכוון פעולה. השאלה הנותרת היא מה זה 'מוכוון פעולה'? האם רק בזמן הקצר בין יציאתו מהבית והגעתו לישראל? או שמהרגע בו קיבל עליו את המשימה והחל להיערך אליה, שזה פרק זמן בלתי קבוע ותלוי בגורמים נוספים?
השאלה האחרת היא שאם יש ישות טרור שמכריזה שכל מטרתה הוא להשמיד את ישראל ופועלת כך כל הזמן, מדוע מבחינת המשפט הישראלי אין המדינה יכולה לפגוע בכל טרוריסט באשר הוא, גם אם הוא יוצא לרגע לנופש בין חורבות רפיח?
בכל מקרה אין חוק בינ"ל שמגביל את ישראל כי החוק הבינ"ל אינו מתייחס למלחמה בין מדינה לבין ארגון לא-מדינתי. ישראל מאמצת את כללי ההתנהגות המגבילים של המלחמה בכלל, אבל זה לא מתחייב מן החוק הבינ"ל אלא משיקולים פוליטיים ומוסריים.



בעקרון המוסר והחוק הבינ"ל הקיים (למלחמה בין מדינות ריבוניות) מתיר למדינה אחת להפעיל כוח ראוי כנגד פעולות מלחמתיות של המדינה השניה ובלבד שמטרת סיכול הפעולה הצבאית של המדינה השניה תושג. אין החוק קובע תג מחיר ולפיכך מספר הרוגי האוייב שיהיו אינם ניתנים לחיזוי ולשיפוט. בכל מקרה מותם יהיה עול מוסרי ומשפטי על המדינה השניה חותרת האלימות.
כך גם אצלנו. לא רצינו לפגוע באזרחים ואפילו לא במחלבלים, אלא שהמחבלים אילצו אותנו בשל התנהגותם ופעולותיהם. תגובת צה"ל היתץה ראוייה כנגד מוקדי הכוח של הטרור העזתי. אזרחים שנפגעו נפגעו רק משום שהחמאס פעל מתוך שטחים אזרחיים, ולכן במידה ונהרגו אזרחים ואכן נהרגו, זוהי אשמת הארגונים העזתיים.
גבולות המידתיות הן אלסטיות גם מבחינת בצד המתגונן וגם מבחינת הצד התוקף, משום שאי אפשר למדוד אותה. מהי מידתיות? אם אני מציל ילד בישראל, בכמה מחבלים ואזרחי אוייב אני רשאי לפגוע? 1 תמורת 1? 100 תמורת 1? או אולי 1000 תמורת 1 או אולי 1 מיליון תמורת 1? אין לזה סוף ואתה הופך את המוסר לאריתמטיקה מרובעת.
אם נניח אני יודע שאיראן מתכוונת לשגר על ישראל פצצת אטום מיד כשהיא תפיק אותו, אז כמה הרוגים יכולה ישראל לגרום לאיראן כשהיא תוקפת את 10 מתקני הגרעין האיראניים ההכרחיים? מה יקרה אם תהיה פליטה של חומרים גרעיניים לאויר העולם ואלפי איראנים ימותו? האם ישראל תהיה אשמה במותם או איראן חסרת האחריות?
אינני יודע מהי פסיקתך, אבל אני מעדיף לחיות ללא איום ובכך שאתה תאשים אותי במשהו, מאשר למות כצדיק חסר משמעות ערכית.
אם דם שווה לדם, האם אתה תומך בשחרור 1000 מחבלים וחלקם עם דם על הידיים בתמורה לשחרור גלעד שליט? האם בהסכמתך המוסרית אתה כאילו אומר שגלעד שליט רע ופושע כמו כל אחד מ-1000 המחבלים ביחד? האם לדעתך זוהי עמדה לא מוסרית לשחרר 1 תמורת 1000, או שבשם המידתיות אתה חושב שישראל צריכה להתעקש על שחרור רק מחבל אחד תמורת שליט?

17/9/10 08:48  
Blogger Abe Bird כתב/ה:

בתשובה לפילוסוף:
האתיקה המשפטית מתירה למדינה להפעיל כוח ראוי (ואין כל משמעות למונח 'מידתי' כי הוא הטעיה) כדי לפגוע באוייב המסכן אותה ואת אזרחיה. ישראל עומדת בהגדרה זו, למרות מה שציינתי שמעמד החוק הבינ"ל בשאלת הסכסוך ישראל – ארגוני הטרור הפלסטיניים מוטל בספק וחסר משמעות. יחד עם זאת ישראל נוהגת לפי כללי החוק והמוסר ע"פ החלטת עצמה.
פסיקת בג"צ בייניש בעניין אינה מדברת על מידתיות אלא על רלוונטיות. בג"צ פסק לפי חוקי המדינה שזכותו של טרוריסט להתקיים כל עוד אינו אוחז בנשק או בפצצה ואינו עושה את דרכו לפיגוע. הסיכול הממוקד אפשרי רק אם מתקיימים שני תנאים הכרחיים: שהטרוריסט אוחז בנשק ושהוא מוכוון פעולה. השאלה הנותרת היא מה זה 'מוכוון פעולה'? האם רק בזמן הקצר בין יציאתו מהבית והגעתו לישראל? או שמהרגע בו קיבל עליו את המשימה והחל להיערך אליה, שזה פרק זמן בלתי קבוע ותלוי בגורמים נוספים?
השאלה האחרת היא שאם יש ישות טרור שמכריזה שכל מטרתה הוא להשמיד את ישראל ופועלת כך כל הזמן, מדוע מבחינת המשפט הישראלי אין המדינה יכולה לפגוע בכל טרוריסט באשר הוא, גם אם הוא יוצא לרגע לנופש בין חורבות רפיח?
בכל מקרה אין חוק בינ"ל שמגביל את ישראל כי החוק הבינ"ל אינו מתייחס למלחמה בין מדינה לבין ארגון לא-מדינתי. ישראל מאמצת את כללי ההתנהגות המגבילים של המלחמה בכלל, אבל זה לא מתחייב מן החוק הבינ"ל אלא משיקולים פוליטיים ומוסריים.



בעקרון המוסר והחוק הבינ"ל הקיים (למלחמה בין מדינות ריבוניות) מתיר למדינה אחת להפעיל כוח ראוי כנגד פעולות מלחמתיות של המדינה השניה ובלבד שמטרת סיכול הפעולה הצבאית של המדינה השניה תושג. אין החוק קובע תג מחיר ולפיכך מספר הרוגי האוייב שיהיו אינם ניתנים לחיזוי ולשיפוט. בכל מקרה מותם יהיה עול מוסרי ומשפטי על המדינה השניה חותרת האלימות.
כך גם אצלנו. לא רצינו לפגוע באזרחים ואפילו לא במחלבלים, אלא שהמחבלים אילצו אותנו בשל התנהגותם ופעולותיהם. תגובת צה"ל היתץה ראוייה כנגד מוקדי הכוח של הטרור העזתי. אזרחים שנפגעו נפגעו רק משום שהחמאס פעל מתוך שטחים אזרחיים, ולכן במידה ונהרגו אזרחים ואכן נהרגו, זוהי אשמת הארגונים העזתיים.
גבולות המידתיות הן אלסטיות גם מבחינת בצד המתגונן וגם מבחינת הצד התוקף, משום שאי אפשר למדוד אותה. מהי מידתיות? אם אני מציל ילד בישראל, בכמה מחבלים ואזרחי אוייב אני רשאי לפגוע? 1 תמורת 1? 100 תמורת 1? או אולי 1000 תמורת 1 או אולי 1 מיליון תמורת 1? אין לזה סוף ואתה הופך את המוסר לאריתמטיקה מרובעת.
אם נניח אני יודע שאיראן מתכוונת לשגר על ישראל פצצת אטום מיד כשהיא תפיק אותו, אז כמה הרוגים יכולה ישראל לגרום לאיראן כשהיא תוקפת את 10 מתקני הגרעין האיראניים ההכרחיים? מה יקרה אם תהיה פליטה של חומרים גרעיניים לאויר העולם ואלפי איראנים ימותו? האם ישראל תהיה אשמה במותם או איראן חסרת האחריות?
אינני יודע מהי פסיקתך, אבל אני מעדיף לחיות ללא איום ובכך שאתה תאשים אותי במשהו, מאשר למות כצדיק חסר משמעות ערכית.
אם דם שווה לדם, האם אתה תומך בשחרור 1000 מחבלים וחלקם עם דם על הידיים בתמורה לשחרור גלעד שליט? האם בהסכמתך המוסרית אתה כאילו אומר שגלעד שליט רע ופושע כמו כל אחד מ-1000 המחבלים ביחד? האם לדעתך זוהי עמדה לא מוסרית לשחרר 1 תמורת 1000, או שבשם המידתיות אתה חושב שישראל צריכה להתעקש על שחרור רק מחבל אחד תמורת שליט?

17/9/10 08:48  
Anonymous סניגור הפילוסופיה כתב/ה:

תשובה ל- abe bird

קריטריון ה- "מידתיות" (בזן הלשון) מופיע בבג"ץ הועד נגד עינויים בפסק דינה של בייניש. קרא בפסק הדין ותיווכח בקיומו של קריטריון זה בזו הלשון.

אתה יכול לטעון נגד עיקרון זה אבל הוא מופיע בפסק דינה של בייניש.

אני חולק על טענתך שהקריטריון הוא חסר משמעות. עיקרון המידתיות הוא בעל משמעות בהקשרים משפטיים שונים. במשפט הפלילי בהקשר של הגנה עצמית וצורך במשפט המנהלי כל רשות מנהלית חייבת לנהוג במידתיות. בחוק יסוד כבוד האדם וחירותו מופיע קריטריון המידתיות בנוסח "שאינה עולה על הנדרש" בדיני ענישה פלילית אז ענישה צריכה להיות מידתית ביחס לעבירה.

משמעות המידות היא פרופורציה בין התגובה הננקטת לבין הסיכון או הנזק הנשקפים. זו המשמעות. מדוע אתה טוען שהמונח חסר משמעות?

דרישת המידתיות אינה מופנית ביחס לפגיעה בטרוריסטים עצמם אלא רק בבלתי מעורבים. מכאן שטיעוניך הנוגעים לפגיעה בטרוריסטים עצמם אינם רלבנטיים לקריטריון המידתיות.

גם מבחינה מוסרית דרישת המידתיות כלפי בלתי מעורבים היא מחויבת. יש כמובן שאלה מהי תורת המוסר שבה ראוי להחזיק ואני כותב כאן מנקודת המבט המוסרית שאני חושב שנכון להחזיק בה. הרעיון הוא שבניגוד לטרוריסט עצמו הבלתי מעורב אינו אשם מוסרית במצב שנקלע אליו ועל כן דינו צריך להיות זהה לדינו של תושב ישראל. במטפורה הידועה הדם של תושב ישראל אינו יותר אדום מהדם של בלתי מעורב.

מכאן שדרישת המידתיות אומרת שכאשר פועלים לסיכול טרור אז הנזק שגורמים תוך כדי כך לבלתי מעורבים צריך להיות מידתי לנזק שהיה נגרם אלמלא פעולת הסיכול.

מה שזה אומר הוא שאסור מוסרית להציל חיי אדם אחד במחיר של הרג 100 בלתי מעורבים. היות וחייו של בלתי מעורב יקרים כמו חייו של תושב ישראל הרי שאם הצלנו חיי אדם אחד אז נכון שהצלנו את חייו אבל הרגנו עוד 100 כפול אותו אחד. לכן בסך הכל מבחינת ערך חיי אדם אנו מצויים במצב יותר גרוע מאשר קודם.

לפעמים עיקרון המידתיות אינו קל ליישום עקב החלטה המתקבלת בתנאי אי וודאות. אבל לפני שאני ניגשים לשאלות היישום קודם עלינו להסכים על העיקרון עצמו.

בינתיים אני רואה שאפילו על העיקרון אין לנו הסכמה. כלומר אם ברור שמספר הבלתי מעורבים יהיה גבוה ממספר ההרוגים אלמלא פעולת הסיכול, הרי שעיקרון המידתיות אוסר על הפעולה. בוודאי שזה המצב לדעתי מבחינה מוסרית אבל גם מבחינה משפטית הנשיאה ביניש במפורש קבעה את עיקרון המידתיות כלשונו כלפי בלתי מעורבים.

אין שום פסול שמסקנה מוסרית תנוסח באופן מספרי כאשר מדובר במספר של בני אדם. הבדל מספרי יכול להיות משמעותי מבחינה מוסרית. רצח של שני בני אדם יותר חמור מרצח של אדם אחד גניבה של שקל פחות חמורה מגניבת מיליון שקלים. גם העונש המוסרי או העונש הצודק בסופו של דבר מתבטא בכך וכך שנות מאסר או כך וכך שקלים קנס. המוסר אינו אנטי מספרי בהגדרה.

נכון שמצבם של הבלתי מעורבים הוא רע בשל אחריותם של ארגוני הטרור. אבל למצב רע ייתכן ויהיה יותר מאחראי אחד. אחריות ארגוני הטרור קיימת ואין חולק על כך. אולם בצד אחריות זו קיימת גם אחריותו של זה הלוחץ על ההדק. מי שמחזיק בכלי הנשק ויכול ללחוץ על ההדק אז בשליטתו גם האפשרות להימנע מללחוץ על ההדק.

מושג האחריות קשור למושג השליטה. האחראי הוא זה היכול לשלוט על התוצאות. ישראל שולטת במובן זה שברצותה היא יכולה להרוג בלתי מעורבים וברצותה היא יכולה להימנע מהריגתם. היות ובידה השליטה אז בידה גם האחריות. זה לא במקום האחריות של ארגוני הטרור אלא בנוסף.

17/9/10 17:58  
Anonymous סניגור הפילוסופיה כתב/ה:

תשובה ל- abe bird

קריטריון ה- "מידתיות" (בזן הלשון) מופיע בבג"ץ הועד נגד עינויים בפסק דינה של בייניש. קרא בפסק הדין ותיווכח בקיומו של קריטריון זה בזו הלשון.

אתה יכול לטעון נגד עיקרון זה אבל הוא מופיע בפסק דינה של בייניש.

אני חולק על טענתך שהקריטריון הוא חסר משמעות. עיקרון המידתיות הוא בעל משמעות בהקשרים משפטיים שונים. במשפט הפלילי בהקשר של הגנה עצמית וצורך במשפט המנהלי כל רשות מנהלית חייבת לנהוג במידתיות. בחוק יסוד כבוד האדם וחירותו מופיע קריטריון המידתיות בנוסח "שאינה עולה על הנדרש" בדיני ענישה פלילית אז ענישה צריכה להיות מידתית ביחס לעבירה.

משמעות המידות היא פרופורציה בין התגובה הננקטת לבין הסיכון או הנזק הנשקפים. זו המשמעות. מדוע אתה טוען שהמונח חסר משמעות?

דרישת המידתיות אינה מופנית ביחס לפגיעה בטרוריסטים עצמם אלא רק בבלתי מעורבים. מכאן שטיעוניך הנוגעים לפגיעה בטרוריסטים עצמם אינם רלבנטיים לקריטריון המידתיות.

גם מבחינה מוסרית דרישת המידתיות כלפי בלתי מעורבים היא מחויבת. יש כמובן שאלה מהי תורת המוסר שבה ראוי להחזיק ואני כותב כאן מנקודת המבט המוסרית שאני חושב שנכון להחזיק בה. הרעיון הוא שבניגוד לטרוריסט עצמו הבלתי מעורב אינו אשם מוסרית במצב שנקלע אליו ועל כן דינו צריך להיות זהה לדינו של תושב ישראל. במטפורה הידועה הדם של תושב ישראל אינו יותר אדום מהדם של בלתי מעורב.

מכאן שדרישת המידתיות אומרת שכאשר פועלים לסיכול טרור אז הנזק שגורמים תוך כדי כך לבלתי מעורבים צריך להיות מידתי לנזק שהיה נגרם אלמלא פעולת הסיכול.

מה שזה אומר הוא שאסור מוסרית להציל חיי אדם אחד במחיר של הרג 100 בלתי מעורבים. היות וחייו של בלתי מעורב יקרים כמו חייו של תושב ישראל הרי שאם הצלנו חיי אדם אחד אז נכון שהצלנו את חייו אבל הרגנו עוד 100 כפול אותו אחד. לכן בסך הכל מבחינת ערך חיי אדם אנו מצויים במצב יותר גרוע מאשר קודם.

לפעמים עיקרון המידתיות אינו קל ליישום עקב החלטה המתקבלת בתנאי אי וודאות. אבל לפני שאני ניגשים לשאלות היישום קודם עלינו להסכים על העיקרון עצמו.

בינתיים אני רואה שאפילו על העיקרון אין לנו הסכמה. כלומר אם ברור שמספר הבלתי מעורבים יהיה גבוה ממספר ההרוגים אלמלא פעולת הסיכול, הרי שעיקרון המידתיות אוסר על הפעולה. בוודאי שזה המצב לדעתי מבחינה מוסרית אבל גם מבחינה משפטית הנשיאה ביניש במפורש קבעה את עיקרון המידתיות כלשונו כלפי בלתי מעורבים.

אין שום פסול שמסקנה מוסרית תנוסח באופן מספרי כאשר מדובר במספר של בני אדם. הבדל מספרי יכול להיות משמעותי מבחינה מוסרית. רצח של שני בני אדם יותר חמור מרצח של אדם אחד גניבה של שקל פחות חמורה מגניבת מיליון שקלים. גם העונש המוסרי או העונש הצודק בסופו של דבר מתבטא בכך וכך שנות מאסר או כך וכך שקלים קנס. המוסר אינו אנטי מספרי בהגדרה.

נכון שמצבם של הבלתי מעורבים הוא רע בשל אחריותם של ארגוני הטרור. אבל למצב רע ייתכן ויהיה יותר מאחראי אחד. אחריות ארגוני הטרור קיימת ואין חולק על כך. אולם בצד אחריות זו קיימת גם אחריותו של זה הלוחץ על ההדק. מי שמחזיק בכלי הנשק ויכול ללחוץ על ההדק אז בשליטתו גם האפשרות להימנע מללחוץ על ההדק.

מושג האחריות קשור למושג השליטה. האחראי הוא זה היכול לשלוט על התוצאות. ישראל שולטת במובן זה שברצותה היא יכולה להרוג בלתי מעורבים וברצותה היא יכולה להימנע מהריגתם. היות ובידה השליטה אז בידה גם האחריות. זה לא במקום האחריות של ארגוני הטרור אלא בנוסף.

17/9/10 17:58  
Anonymous סניגור הפילוסופיה כתב/ה:

תשובה ל- abe bird

קריטריון ה- "מידתיות" (בזן הלשון) מופיע בבג"ץ הועד נגד עינויים בפסק דינה של בייניש. קרא בפסק הדין ותיווכח בקיומו של קריטריון זה בזו הלשון.

אתה יכול לטעון נגד עיקרון זה אבל הוא מופיע בפסק דינה של בייניש.

אני חולק על טענתך שהקריטריון הוא חסר משמעות. עיקרון המידתיות הוא בעל משמעות בהקשרים משפטיים שונים. במשפט הפלילי בהקשר של הגנה עצמית וצורך במשפט המנהלי כל רשות מנהלית חייבת לנהוג במידתיות. בחוק יסוד כבוד האדם וחירותו מופיע קריטריון המידתיות בנוסח "שאינה עולה על הנדרש" בדיני ענישה פלילית אז ענישה צריכה להיות מידתית ביחס לעבירה.

משמעות המידות היא פרופורציה בין התגובה הננקטת לבין הסיכון או הנזק הנשקפים. זו המשמעות. מדוע אתה טוען שהמונח חסר משמעות?

דרישת המידתיות אינה מופנית ביחס לפגיעה בטרוריסטים עצמם אלא רק בבלתי מעורבים. מכאן שטיעוניך הנוגעים לפגיעה בטרוריסטים עצמם אינם רלבנטיים לקריטריון המידתיות.

גם מבחינה מוסרית דרישת המידתיות כלפי בלתי מעורבים היא מחויבת. יש כמובן שאלה מהי תורת המוסר שבה ראוי להחזיק ואני כותב כאן מנקודת המבט המוסרית שאני חושב שנכון להחזיק בה. הרעיון הוא שבניגוד לטרוריסט עצמו הבלתי מעורב אינו אשם מוסרית במצב שנקלע אליו ועל כן דינו צריך להיות זהה לדינו של תושב ישראל. במטפורה הידועה הדם של תושב ישראל אינו יותר אדום מהדם של בלתי מעורב.

מכאן שדרישת המידתיות אומרת שכאשר פועלים לסיכול טרור אז הנזק שגורמים תוך כדי כך לבלתי מעורבים צריך להיות מידתי לנזק שהיה נגרם אלמלא פעולת הסיכול.

מה שזה אומר הוא שאסור מוסרית להציל חיי אדם אחד במחיר של הרג 100 בלתי מעורבים. היות וחייו של בלתי מעורב יקרים כמו חייו של תושב ישראל הרי שאם הצלנו חיי אדם אחד אז נכון שהצלנו את חייו אבל הרגנו עוד 100 כפול אותו אחד. לכן בסך הכל מבחינת ערך חיי אדם אנו מצויים במצב יותר גרוע מאשר קודם.

לפעמים עיקרון המידתיות אינו קל ליישום עקב החלטה המתקבלת בתנאי אי וודאות. אבל לפני שאני ניגשים לשאלות היישום קודם עלינו להסכים על העיקרון עצמו.

בינתיים אני רואה שאפילו על העיקרון אין לנו הסכמה. כלומר אם ברור שמספר הבלתי מעורבים יהיה גבוה ממספר ההרוגים אלמלא פעולת הסיכול, הרי שעיקרון המידתיות אוסר על הפעולה. בוודאי שזה המצב לדעתי מבחינה מוסרית אבל גם מבחינה משפטית הנשיאה ביניש במפורש קבעה את עיקרון המידתיות כלשונו כלפי בלתי מעורבים.

אין שום פסול שמסקנה מוסרית תנוסח באופן מספרי כאשר מדובר במספר של בני אדם. הבדל מספרי יכול להיות משמעותי מבחינה מוסרית. רצח של שני בני אדם יותר חמור מרצח של אדם אחד גניבה של שקל פחות חמורה מגניבת מיליון שקלים. גם העונש המוסרי או העונש הצודק בסופו של דבר מתבטא בכך וכך שנות מאסר או כך וכך שקלים קנס. המוסר אינו אנטי מספרי בהגדרה.

נכון שמצבם של הבלתי מעורבים הוא רע בשל אחריותם של ארגוני הטרור. אבל למצב רע ייתכן ויהיה יותר מאחראי אחד. אחריות ארגוני הטרור קיימת ואין חולק על כך. אולם בצד אחריות זו קיימת גם אחריותו של זה הלוחץ על ההדק. מי שמחזיק בכלי הנשק ויכול ללחוץ על ההדק אז בשליטתו גם האפשרות להימנע מללחוץ על ההדק.

מושג האחריות קשור למושג השליטה. האחראי הוא זה היכול לשלוט על התוצאות. ישראל שולטת במובן זה שברצותה היא יכולה להרוג בלתי מעורבים וברצותה היא יכולה להימנע מהריגתם. היות ובידה השליטה אז בידה גם האחריות. זה לא במקום האחריות של ארגוני הטרור אלא בנוסף.

17/9/10 17:58  

הוסף רשומת תגובה

שימו לב! פרסום תגובה הינו על אחריות הכותב/ת בלבד. מערכת הבלוג אינה עורכת ו/או מבקרת את התכנים לפני פרסומם. אנא הפעילו ריסון עצמי והיזהרו מפני הוצאת לשון הרע או כל הפרת חוק אחרת.  

חזרה לעמוד הבית >>