צעד נוסף בדרך קשה ורגישה: יישום הלכת קעדאן גם על הרחבה בקיבוץ

סנדי קדר

נדחתה עתירתם של מתיישבי קיבוץ הסוללים. מינהל מקרקעי ישראל יקצה מגרש בהרחבה לבני זוג ערבים-ישראלים. עקב בצד אגודל, מיושמים עקרונות השוויון והצדק החלוקתי במקרקעי ישראל.

הרקע

בני הזוג דווירי, ערבים אזרחי ישראל, ביקשו לרכוש מגרש בהרחבת קיבוץ הסוללים המהווה שכונה קהילתית נפרדת מן הקיבוץ. בקשתם לרכוש את המגרש ולהתקבל כחברים באגודה שיתופית המאגדת את חברי הקיבוץ ותושבי ההרחבה נדחתה על הסף על ע"י ועדת הקבלה של היישוב, בטענה שאינם עומדים בתנאי הסף של שירות צבאי וכשירות לחברות בהסתדרות הציונית העולמית, המופיעים בתקנון האגודה.
על בסיס המלצתו השלילית של הסוללים דחה גם מינהל מקרקעי ישראל את בקשתם והחליט שלא לאפשר לבני הזוג דווירי לרכוש מגרש בהרחבת קיבוץ הסוללים.
בעקבות עתירה[1] שהגישו בני הזוג בשנת 2000 כנגד החלטת המינהל, הוסכם כי הצדדים יניחו בצד את טענותיהם העקרוניות בעניין חוקיות תנאי הסף, וכי בני הזוג יופנו להליכי קבלה. מכאן ואילך נכנסו למסכת רבת שנים של הליכים, חוות דעת פסיכולוגיות נוגדות ושימועים על גבי שימועים[2]. ועדת ערער ראשונה של המינהל, אישרה את ההחלטה שלא לקבלם, אך לאור המלצה של ועדת ערער שנייה, שהתבססה על חוות דעת פסיכולוגית בלתי תלויה, החליט המינהל בחודש מרץ 2006, להקצות לבני הזוג מגרש בהרחבה.

עתירת הסוללים
קיבוץ הסוללים ותושבי ההרחבה (המכונים כאן יחד "הסוללים")[3], שיוצגו על ידי משרד עורכי הדין גושן, התנגדו נחרצות להחלטת המינהל ועתרו לבג"צ. בעתירה העלו הסוללים טענות רבות, העוסקות בהיקף סמכותו של המינהל וכן בסוגיות דיוניות ומהותיות. הסוגיה המהותית ביותר שהתעוררה שם נגעה לשימוש בקריטריון של "התאמה חברתית" ושימוש בתנאי סף שמשמעותו הדרת ערבים וחרדים כדי לבצע סינון בהליכי הקבלה לשכונה.
עתירת הסוללים איימה לצמצם ביותר את היקף תחולתו של תקדים קעדאן. בבג"צ קעדאן – שבו נקבע העיקרון כי לא ניתן להפלות על בסיס לאום בקבלה לישובים קהילתיים המוקמים על מקרקעי ישראל - השאיר בית המשפט בצריך עיון את תחולת ההחלטה על "ישובים מסוגים שונים כגון קיבוצים, מושבים ומצפים"[4]. בעתירתו ניסה הסוללים לצמצם את קריאת בג"צ קעדאן כך שלא יחול על קיבוצים ומושבים ואף לא על ה"הרחבות" בישובים אלו. (פרק 4.2 לעתירת הסוללים). זו נקודה חשובה ביותר לאור המגמה ההולכת ורווחת בשנים האחרונות ואשר תימשך גם בעתיד להקים שכונות לצד הקיבוצים והמושבים, בהם צפויות להתגורר אלפי משפחות. למרות הניסיון לעמעם את ההבחנה שבין קיבוץ הסוללים לבין "הרחבתו" של הקיבוץ לשכונה קהילתית בשם "נוף אלונים" חשוב להבהיר כי הרחבת קיבוץ מהווה שכונה קהילתית ואיננה בגדר קיבוץ. משמעות הדבר היא כי המשתכנים בהרחבה אינם חברים בקיבוץ, לא נושאים בחובות ולא מתחלקים בזכויות של חברי הקיבוץ.
הטענה העיקרית של הסוללים הייתה כי "תנאי הסף" של שירות צבאי וכשירות לחברות בהסתדרות הציונית, ולמעשה קביעת תנאי סף לפיו ערבים (וחרדים) לא יוכלו לרכוש מגרש בסוללים הינם תנאים לגיטימיים בשים לב לכך שמדובר ב"יישוב קהילתי קטן". לטענתם, הפיכתו של הסוללים ל"יישוב מעורב" תשפיע באופן משמעותי על אורח החיים שבו, שהוא מרכיב הכרחי של ה"הסכמה המקורית" שבבסיס הקמת היישוב, וחלק מזכותם היסודית לקיום חברתי. הפיתרון שהציע הסוללים היה כי "... יקומו להן 'זו בצד זו' אך לא 'זו בתוך זו' קהילות כפריות, הומוגניות ומצליחות מבחינה חברתית, של ישובים ערביים בצד ישובים יהודים." (פסקה 146 לעתירה). עמדה זו, המצדדת בדוקטרינת "נפרד אך שווה" נדחתה נחרצות כבר בפסק דין קעדאן[5]. בנוסף, טען הסוללים כי לא ניתן לרכוש מגרש בהרחבה ללא קבלה לחברות באגודה השיתופית הקהילתית. (פסקה 51).

תגובת מינהל מקרקעי ישראל
תגובת המינהל שנכתבה על ידי עורכות הדין אורית קורן ומיכל צוק מפרקליטות המדינה, מוכיחה הפנמה משמעותית, אם כי לא מספקת, של עקרונות השוויון והצדק החלוקתי כפי שבאו לידי ביטוי בבג"צ קעדאן ובבג"צ הקרקעות. המינהל טען כי:
1. ההחלטה להקצות לבני הזוג דווירי מגרש בהרחבה משקפת איזון ראוי בין רצון האגודה כי המתיישבים החדשים יתאימו לאופי הקהילה הקיימת והנבנית במקום לבין אחריותו וסמכותו של מינהל מקרקעי ישראל בהקצאת מקרקעי ישראל. אל מול הזכות לחיי קהילה יש להבטיח כי הקצאת קרקעות המדינה תיעשה בהתבסס על קריטריונים אחידים, שקופים וראויים.2. על מינהל מקרקעי ישראל מוטלת החובה, שנקבעה בבג"צ קעדאן ובבג"צ הקרקעות להבטיח, כי "הקצאת המקרקעין תיעשה באופן סביר ובלתי מפלה ובהתאם לעקרונות שנפסקו בפסיקתו של בית המשפט הנכבד בכל הנוגע לחובה לקיים צדק חלוקתי במסגרת הקצאת מקרקעי ישראל." 3. על המינהל ומועצת מקרקעי ישראל מוטלת החובה לפקח על הליכי המיון בוועדת הקבלה וביישובים, ולבחון האם קריטריון ההתאמה החברתית אינו מהווה מסווה לשיקולים זרים. כמו כן, בניגוד לטענת הסוללים, לא קיימת חובה להיות חבר באגודה השיתופית על מנת לרכוש מגרש בהרחבת ישוב כגון הסוללים.
4. לא ניתן לסנן מועמדים על יסוד מאפיינים כגון היות המועמד "יהודי" או "חילוני" בלבד. "תנאי סף לפיו לא יוכל פלוני להתקבל כחבר באגודה ולקבל המלצתה לחכירת מגרש בשכונת ההרחבה, אם איננו יהודי, הינו תנאי מפלה, אשר דינו בטלות." דחיית בקשה להצטרף ליישוב חקלאי או קהילתי, רק על בסיס זהות לאומית, ומבלי לבחון את התאמתו החברתית של המועמד, מהווה, אפליה פסולה ומשכך אין להכשירה. "האפשרות של פסילת מועמדים השייכים לקבוצות שבאופן היסטורי הייתה נטייה להפלותן לרעה תיבחן בצורה מדוקדקת, על מנת לוודא כי השימוש בקריטריון של "התאמה חברתית אין בו כדי להסוות אפליה מטעמים אחרים."5. ניתן לבחון את שיקול לאומיות המועמד במסגרת התאמתו החברתית של אותו מועמד, לחיי הקהילה בישוב, ופוטנציאל ההשפעה של הצטרפות המתיישב החדש על אופי הקהילה. כמו כן, בנסיבות מסוימות, "כאשר צירופם של מתיישבים חדשים בעלי לאום שונה, יהא בו כדי ליצור קהילה נוספת בתוך הקהילה הנוכחית, בדרך שיש בה כדי לפגוע פגיעה של ממש באופי הקהילה אשר גרה באותו ישוב, יכול ותהא זו החלטה לגיטימית לדחות בקשות להקצאת מקרקעין בישוב." בכל מקרה, בפרשת דווירי, המגרש שהוקצה לבני הזוג הינו המגרש האחרון והם בני הלאום הערבי היחידים שביקשו להצטרף ליישוב, כך שאין בסיס ל"חשש" כי יתגשמו התסריטים מהם חושש הקיבוץ.

פסק דינו של בית המשפט העליון
בית המשפט העליון בפסק דינו מיום 22.1.07 (מפי השופט דוד חשין ובהסכמת השופטים ריבלין וארבל), קיבל את עמדת המינהל וקבע שהחלטתו של המינהל להקצות מגרש בהרחבה הינה סבירה ומשכך אין לבטלה. בית המשפט דחה את עמדת הסוללים לפיה אסור למינהל להתערב בתנאי הסף לקבלה ליישוב. כוח ההכרעה בעניין הקצאת הקרקעות מצוי בידי המינהל, ולכן אין הוא כפוף לתנאי הסף.
בית המשפט החליט לא להכריע ב"שאלות הנכבדות שמעלים העותרים בעניין זכויותיהם החברתיות והתרבותיות של יהודים חילוניים, המבקשים לשמור על אופיו של ישובים כיהודי-חילוני, והסכנות הנשקפות לטענתם, לחיי הקהילה שלהם" מקבלת בני הזוג ליישוב. אמנם העותרים לא הסוו את טענתם ומודים כי "כוונת תנאי הסף למנוע קבלתם ליישוב של ערבים (וחרדים)" אולם במקרה זה, ה"סכנות" הן תיאורטיות וספקולטיביות שכן המגרש שהוקצה לבני הזוג הינו המגרש האחרון בישוב ולכן אינן יכולות לבסס הבחנה בין פרטים המתבססת על לאום, הבחנה הידועה בחומרתה המיוחדת. לאור כך, דחה בית המשפט את העתירה. יחד עם זאת, נמנע בית המשפט מלדחות על הסף את טענותיהם של העותרים, וקבע כי "לא ניתן לשלול את האפשרות שהשאלות תתעוררנה בסיטואציה שתחייב הכרעה בהן, ואז יהיה מקום לבחון אותן לגופן."

הערות ראשוניות
נראה כי מינהל מקרקעי ישראל ופרקליטות המדינה החלו להפנים את ערכי השוויון והצדק החלוקתי כפי שנקבעו בהחלטות בג"צ בעניין קעאדן ובג"צ הקרקעות (244/00).
לעומתם דווקא בית המשפט העליון הסתפק בפסק דין פורמליסטי ולא פסל על הסף את טיעוניהם האתנוצנטריים של הסוללים. להימנעות בית המשפט מלהתייחס לשאלה הכללית יש מחיר, שכן בפועל מתבצעים מעשי אפליה שאינם מגיעים כלל לבחינה שיפוטית, ואולי אף יהיה בפסק הדין כדי לפגוע בנכונות להגשת ערעורים בעתיד.
מדאיגה גם האפשרות (שנטענה בחצי פה על ידי המדינה ולא נדחתה על ידי בית המשפט) לפיה "הסכנה" לאופיו של יישוב יהודי-חילוני מכניסתן של קבוצות אחרות יכולה להוות שיקול לגיטימי לאי הקצאת מקרקעין לערבים או לקבוצות מוחלשות אחרות. מעת שנקבע כי קריטריון הלאום עצמו איננו לגיטימי במסגרת שיקולי הקבלה, כך גם שיקולים הנגזרים מהשתייכות לאומית אינם יכולים להוות שיקול לגיטימי.
בנוסף, לדעתי אין מקום לשימוש בקריטריון של '"התאמה חברתית" במסגרת שיקולי וועדות הקבלה הפועלות ביישובים קהילתיים בהקצאת מקרקעי ישראל, המהווים משאב ציבורי. בפועל, עלול קריטריון זה להוות חסם מפני קבוצות מוחלשות כגון ערבים, מזרחיים, משפחות חד הוריות, הומוסקסואלים, נכים וכו'.
לאור האמור, נראה כי יש לבטל את החלטות 1015, ו 1064 של מועצת מקרקעי ישראל. לדעתי, יש מקום לועדות קבלה אך ורק במקרים חריגים ביותר, בישובים בהן מתגוררות קהילות ייחודיות מובהקות (כגון קיבוץ שיתופי, ישוב חרדי, ישוב של בדווים), ועל בסיס קריטריונים רלבנטיים לקהילה הספציפית בלבד.
בכל מקרה, הליך הקבלה, כפי שמתואר בעתירת הסוללים, ובתגובת המדינה הוא בלתי סביר בעליל. ההליך ערך שנים רבות, והייתה מעורבת בו חדירה פולשנית לפרטיותם של בני הזוג דווירי - בין השאר בדמות חוות דעת של מכונים פסיכולוגיים המכילים פרטים חושפניים שהובאו לידיעת חברי ועדת הקבלה, שחלקם יכולים להיות שכניהם של המועמדים. הליך זה התבסס על סעיף 2.4 להחלטה 1064 של מועצת מקרקעי ישראל, הקובע כי ככלל, טרם הקצאת הקרקע יהיה על מועמדים לרכישת זכויות חכירה בישובים חקלאיים וישובים קהילתיים (שהינם מקרקעי ציבור), לעמוד בבחינת ההתאמה החברתית ולשם כך יופנו לקבלת חוות דעת של מכון מקצועי (הכוונה למכון פסיכולוגי). נראה לי כי על פניו סותרת הוראה זו, בוודאי באופן בו היא מיושמת, את סעיף 7(א) לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, הקובע שכל אדם זכאי לפרטיות ולצנעת חייו.

להרחבה ראו את מאמרי: "מחוזות החולשה: המשפט הישראלי והמרחב האתנו-לאומי בישראל שהתפרסם במדינה וחברה 4(1) 845 (2004) והעוסק בניתוח התגובות לבג"צ קעדאן.

[1] בג"ץ 5601/01.
[2] לפירוט ראו פסקה 2 לפסק הדין.
[3] הקיבוץ מהווה אישיות משפטית נפרדת בשם "הסוללים קבוצת מכבי צעיר להתיישבות חקלאית שיתופית בע"מ". בנוסף הקים הקיבוץ ביחד עם תושבי ההרחבה גוף משותף בשם "'מתיישבי הסוללים אגודה קהילתית כפרית חקלאית שיתופית בע"מ".
[4] פסקה 37 לפסק דינו של הנשיא ברק בפס"ד קעדאן.
[5] כל דוקטרינה כזו "הינה מעצם טבעה בלתי שווה", קבע בית המשפט בעניין קעדאן, והוסיף כי ביסוד דוקטרינת ה"נפרד אך שווה" "מונחת התפישה כי הפרדה משדרת עלבון כלפי קבוצת מיעוט המוצאת מן הכלל, מחדדת את השוני בינה לבין האחרים, ומקבעת תחושות של נחיתות חברתית." בית המשפט אף התבסס על סעיף 3 לאמנה הבינלאומית בדבר ביעורן של כל הצורות של הפליה גזעית. בית המשפט דחה דוקטרינה זו גם על בסיס עובדתי וקבע ש"הלכה למעשה אין פנייה להקמת יישוב קהילתי לערבים בלבד. בפועל אין מדינת ישראל מקצה מקרקעין אלא לישובים קהילתיים יהודיים. התוצאה ("האפקט") של מדיניות ההפרדה הנוהגת כיום היא מפלה, גם אם המניע להפרדה אינו הרצון להפלות". (פסקה 30 בפסק דינו של הנשיא ברק בבג"צ קעדאן).

המאמר התפרסם בגרסה קצת שונה באתר האגודה לצדק חלוקתי: http://www.adj.org.il/