בלוג המרצים למשפטים באוניברסיטת חיפה
הכרזת מלחמה - חלק שני
לפני ימים אחדים התייחסתי כאן לעתירה שהוגשה על ידי חבר הכנסת יוסי ביילין כנגד ראש ממשלת ישראל וממשלת ישראל בגין אי הכרזה על פתיחה במלחמה לפי סעיף 40 לחוק יסוד: הממשלה. הצגתי את השאלות המשפטיות הרלוונטיות אך לא הכרעתי בהן. לפני שעה קלה נתקבלה הכרעתו של בית המשפט העליון בעניין. העתירה אמנם לא נדחתה על הסף, אך בסופו של דבר נדחו טענותיו של העותר לגופן (ראו כאן).
חרף הביקורת המרומזת של ד"ר יובל על העיסוק הקר בדוקטרינה משפטית בשעת משבר אני חש מחוייבות - הן כלפי קוראינו המשפטנים והן כלפי אלה שאינם משפטנים – להפנות תחילה לדיוננו הקודם בסעיף 40. ומשם אל פסק הדין. השאלה המרכזית עימה נדרש בית המשפט להתמודד נגעה לפירושה של התיבה "פתיחה במלחמה". אלא שבניגוד להפרדה האנליטית שהצעתי לפנים בין ה"מלחמה" לבין "פתיחתה" התמקד בית המשפט במושג הראשון בלבד. כיצד נגדיר "מלחמה"? על כך משיבה השופטת ביניש בהאי לישנא:
פעולות צבאיות מסיביות, ירי של כוחות אויב (וארגון טרור בכלל זה) כלפי אוכלוסיה אזרחית, תחושת החירום והאיום על אוכלוסייה אזרחית ופגיעה בקורבנות כתוצאה מפעולות הלחימה משני צידי הגבול; כל אלה מביאים לכך שהמצב הביטחוני בו נתונה המדינה נתפס על ידי הציבור כמצב של מלחמה. יודגש כי אף מבחינה משפטית, לצורך חוקים שונים, עשוי המצב הביטחוני הנוכחי להיחשב למצב של מלחמה. אולם, אין די בכך כדי להקים עילה להכרזה על פתיחה במלחמה לצורך הוראת סעיף 40(א) לחוק יסוד: הממשלה. הוראת סעיף 40(א) קובעת כי: "המדינה לא תפתח במלחמה אלא מכוח החלטת ממשלה"... בנסיבות שנוצרו רשאית הייתה הממשלה לקבוע כי הפעילות הצבאית עליה החליטה אינה בגדר "פתיחה במלחמה" אלא פעילות צבאית להגנה עצמית בתגובה לתוקפנות. הממשלה פעלה בעניין זה בגדר סמכויותיה המובהקות על פי שיקול הדעת הרחב המסור לה בכל הנוגע למדיניות חוץ וביטחון.
הפיסקה הזו מטרידה אותי מאוד. לא צריך להיות משפטן דגול כדי להבין שבית המשפט הפקיע מעצמו את אחד מתפקידיו העיקריים – פרשנות החוק (ובמקרה זה חוק יסוד) – ואָצלו לגורם הכפוף להוראת אותו החוק. הקושי כאן הוא כפול.
ראשית, בית המשפט ויתר, למעשה, על מלאכת הפרשנות. חוק בלי פרשנות אינו אלא גוף בלי רוח. בית המשפט העליון מבין זאת היטב ובדרך כלל מוכן למתוח את לשון החוק מהכא ומהתם כדי להבטיח כי הנורמות הנגזרות ממנו תהלומנה את ערכיו -- של בית המשפט, כמובן. יתר על כן, בוויכוח הגדול שניטש לפני שנים רבות בין השופט בדימוס אלון לבין הנשיא ברק בדבר היחס בין פרשנות לבין לאקונה ניצח האחרון, וכך זכה בית המשפט העליון באוטונומיה כמעט מלאה בתחום הפרשנות. תלמידינו מגלים בהדרגה עד כמה מוכן בית המשפט העליון להרחיק לכת בפירושם של חוקים כדי להגשים את ערכיו (שהוא מזהה תדיר ובלא בחינה אמפירית עם ערכי החברה או "השיטה"). הם אינם יכולים לדמיין ויתור על העוצמה שבפירוש. והנה, בסוגיה חוקתית מהותית, בית המשפט מניף ידיו אל-על ונכנע? אולם גם אם נתעלם לרגע מן התמיהה שמעורר ויתור זה, כלום רשאי בית המשפט לוותר על מלאכת הפרשנות? את החוק הרי לא ניתן להפעיל בהעדר משמעות, ואם בית המשפט חייב כעניין חוקתי להפעיל את החוק במקרים המובאים בפניו, שומה עליו לתת לחוק משמעות. בעצמו.
שנית, האם בית המשפט רשאי להפקיד את עיצובן של הנורמות המשפטיות בידי הגורמים הכפופים לאותן נורמות? שוו בנפשכם תביעה בגין רשלנות רפואית שבה מותיר בית המשפט בידי הנתבע את הסמכות לקבוע "התרשלות" מהי. החוק (פקודת הנזיקין, לצורך העניין) קובע כי הרופא אינו יכול לבצע פעולה שהיא בגדר התרשלות. בכך מנסה החברה (באמצעות החוק ואכיפתו) להבטיח שליטה מסוימת על התנהגותם של רופאים. הפיקוח על התנהגותו של הרופא חייב לבוא מבחוץ, והוא מתבצע כאשר בית המשפט יוצק באופן עצמאי (אם כי לא בהכרח בהתעלם מן הפרקטיקה המקובלת בקרב רופאים) תוכן לחובות שמטיל החוק. אם פירוש הנורמה יימסר לרופאים עצמם, ספק אם אי פעם יימצא רופא רשלן (לפחות במסגרת דיני הנזיקין). לחברה לא תהא שליטה אפקטיבית על התנהגותם של רופאים. ישנם, בוודאי, הבדלים בין רופא הנדרש לפסוק בשאלת התרשלותו לבין ממשלה המתבקשת להכריע בשאלת אופיין של פעולות מזויינות, אבל התוצאה דומה: בהעדר פיקוח חיצוני אין פיקוח כלל. ספק אם זו הייתה כוונתו של חוק היסוד. ספק אם זו יכולה להיות כוונתו של איזשהו חוק.
וזוהי השורה התחתונה: הכרעתו של בית המשפט העליון בעניין ביילין אמנם מתחזה להכרעה לגוף העניין, אך מבחינה מהותית אין היא נבדלת מהכרעה בדבר חוסר שפיטות מוסדית. בכל הנוגע לענייני מלחמה ושלום נעוצה בכך, בחשבון כולל, סכנה גדולה.
שלוש הערות בעקבות תגובתו של ד"ר בירנהק.
ראשית, אולי הייתי צריך להתייחס לכך כבר בטקסט המקורי, אך מוטב מאוחר מאשר לעולם לא. סעיף 40(א) עוסק בפתיחת מלחמה ולא בהכרזה עליה. הכרזה על מלחמה, אשר הייתה מקובלת עד מלחמת העולם השנייה, היא דבר שונה לחלוטין מפתיחה במלחמה. ניתן לפתוח במלחמה בלי להכריז עליה, ואפשר להכריז מלחמה מבלי לפתוח בה. ראו אמנת האג משנת 1907. בכותרות של שתי רשימותיי השתמשתי בטרמינולוגיה שבה עשו שימוש העותר ובית המשפט ובכך אולי נתתי יד לבלבול המושגי.
שנית, אין ספק שיש לממשלה שיקול דעת. אבל שיקול הדעת הזה מתמצה בהחלטה אם לפתוח במלחמה אם לאו. הוא אינו משתרע על הגדרת המלחמה.
שלישית, נראה לי שחלק גדול מן ההתפלמסות המשפטית בנסיבות המקרה היה יכול להיחסך. כפי שהעיר בית המשפט, לא רק שההחלטה על הפתיחה במבצע הצבאי, תהא הגדרתו אשר תהא, התקבלה על ידי הממשלה, אלא שהודעה על ההחלטה נמסרה לועדת החוץ והבטחון ולמליאת הכנסת. פירוש הדבר הוא שכל הדרישות הפורמליות לגבי פתיחה במלחמה קוימו. בסופו של דבר לא הייתה הפרה של הוראות סעיף 40. ניתן היה להסתפק בנימוק זה. הנימוק הראשון מעורר, כאמור, קושי גדול.
נכתב על-ידי Ronen Perry ב-3.8.06.
13 תגובות:
תראו איך השמאלנים פתאום מבקרים את בית המשפט העליון כשהוא מתחיל לפסוק בניגוד לדעתם.
וכי מדוע שהשופטת בייניש תבחר להתנצח עם הממשלה, דווקא בסוגייה רגישה זו, בזמן שהיא מנסה להשפיע על בחירת השופטים החדשים בביהמ"ש העליון?
כנראה שיש דברים יותר חשובים מ"פרשנות תכליתית" של הוראות המחוקק...
פסק הדין דווקא נכון. טענותיו של ד"ר פרי אינן במקומן. במונחים "ברקיים", מה שפסק הדין קובע הוא שיש מרחב פרשנות לחוק, ומרחב החלטה לרשות המבצעת שמופקדת על יישומו, ואילו בית המשפט בוחר שלא להתערב בשיקול הדעת.
פסק הדין מצביע על התכלית של ההסדר (מבלי להשתמש בביטוי תכלית), ומצביע על הנפקות המעשית (פיצויים), אבל מפנה לכך שזה מטול ממילא במישורים המתאימים, ועל המשמעות במובן של הבקרה של הכנסת על הממשלה, ומצביע על כך שגם זה קוים.
משכך, תכלית ההכרזה מושגת ממילא, ובהינתן שאפשר לפרש את החוק כך או כך, בית המשפט אינו מתערב.
השורה התחתונה היא אי-התערבות, אבל אין כאן שום חסינות להחלטות עתידיות בנושאי מלחמה, חלילה, ואין כאן שום אי-שפיטות מוסדית.
וגם אם המשפט ככלל מאוד פוליטי, ושאלת מינוי השופטים פוליטית גם כן, אני חושב שההערה של המגיב הקודם שגויה מיסודה, וראויה לגינוי.
OFFTOPIC
אני לא מפסיק לתהות, האם ראש הממשלה היה שולח חיילים למות בכזו אדיקות (על חשבון, למשל, שימוש בנאפלם :-) ), לו היה מדובר בילדיו שלו.
בהתחשב בכך שלפחות לפי העיתונות אף אחד מהם לא עשה צבא, ומכאן גם שאינו משרת במילואים, והיות שחלקם בכלל בחו"ל, מה דעתכם? האם בכלל הוא רשאי מבחינה מוסרית לקבל כאלה החלטות?
למגיב הקודם, התגובה שלך באמת לא מתאימה כאן.
אבל בכל מקרה אני חושב שההתנהגות של חלק מהילדים של אולמרט (שניים מהם שמאלנים קיצונים ואחד משתמט) אינה רלבנטית.
זה נכון שאין לו שליטה על הבחירות של הילדים שלו, אבל לאף הורה אין, וזה לא הופך אותו לפחות ראוי לקבל החלטות. אני חושב שגם להרבה ראשי ממשלות ושרי בטחון אחרים היו במשפחה שמאלנים קיצונים, משתמטים וכדומה, ולא הפנינו כלפיהם אותן שאלות. רוצה דוגמאות: דיין, נתניהו, ויש עוד הרבה.
התהיה החשובה יותר היא אם יש לו זכות מוסרית לשלוח אנשים למות לאור העבר הפרטי שלו. יש הרבה פרטים לא ברורים בביוגרפיה. הוא גוייס לגולני אבל בתוך זמן קצר התלונן על בעיות רפואיות והשתחרר מהצבא לגמרי. אחר כך, כנראה בעקבות לחץ של הורים וסביבה הוא חזר להיות עורך באיזה עיתון צבאי. רק כשהוא נהיה פוליטיקאי הוא פתאום שם לב שחסר לו עבר צבאי ואז בערך בגיל 35 הוא ביקש לעשות קורס קצינית מקוצר בשירות מילואים. הוא כבר היה פוליטיקאי והצבא לא היה יכול לסרב.
אנחנו בחרנו בו לראש ממשלתנו, לפיכך אנו הענקנו לו את הזכות המוסרית לשלוח אותנו למות.
מנדלברוט, אם שיעור ההצבעה היה שישים אחוז ואולמרט קיבל 29 מנדטים, זה אומר שהצביעו לו 15%. זה אולי מספיק לפי הכללים הדמוקרטיים אבל זה בטח לא מעניק לו זכות מוסרית לשלוח אותנו למות.
אז מי כן יכול לשלוח? בחייך, הממשלה שלו נשענת על רוב וזה כל הסיפור. הסיפורים על הילדים שלו היו ידועים לפני הבחירות (זה לא שגילו אחריהן שהוא רצח, למשל, כולה ילדיו לא הלכו בדרכו), הפרטים הביוגרפיים הלא ברורים היו לא ברורים מאז ומתמיד ולמרות זאת זה לא הפריע לאנשים להבציע עבורו, כמו גם האפשרות שלמרות ילדיו ופרטיו הביוגרפיים הלא ברורים יש סיכוי שהוא יוביל אותנו למלחמה הייתה ברורה לכל אזרח ישראלי שהצביע עבורו. בחיאת רבאק, בפקולטה למשפטים ציפיתי לטיעונים שמחזיקים קצת יותר.
מנדלברוט, איזה רוב? 15% זה רוב? מה הקשקוש הזה?
ולמה אתה חושב שרק לאנשים מהפקולטה למשפטים מותר להגיב פה?
לא נאה לך שגם אזרחים כמונו יגיבו?
יש בטח יותר מ-15% מהאוכלוסיה שתומכים בטרנספר. אז אם במקרה בבחירות רק האנשים האלה יצביעו וכל השאר המיואשים יישארו בבית - נעשה טרנספר?
אתה לא מבין את ההבדל בין מה שהמשחק הדמוקרטי מאפשר לבין מה שהוא זכות מוסרית
ממשלת אולמרט (כלומר כל סיעות הממשלה, לא רק מפלגת קדימה) שהכריזה על המלחמה זוכה לתמיכה רחה של יותר מ15% מהציבור. בכלל, גם הטענה כי אחוזי הבחירות עמדו השנה על כ60 אינה נכונה. לא זוכר את המספר המדויק, אך למרות אחוז ההצבעה הנמוך (יחסית למדינתו) נדמה לי כי הוא עמד על סביבות ה80. מדד נוסף הוא סקרי העיתונים המצביעים על תמיכה באחוזים המצביעים תמיכה במשטרים דיקטוטריים, בסביבות ה90 אחוז, במלחמה זו מול החיזבאללה. 15% זה אינו רוב, זהו סתם נתון שאין לו שום אחיזה במציאות, פיקציה שאין צורך לטעון כנגדה.
לאנונימי הצדקן המתחסד- אם זה היה ראש ממשלה שנבחר על ידך, היתה לו ההצדקה "לשלוח אותנו למות"? ובכלל- מה תפקידו של הצבא אם לא להגן על האזרחים? אני אמנם לא זומנתי, לפחות בינתיים- לכן אני יכול לשבת עכשיו ולכתוב- אולם בתור אחד שממש, אבל ממש לא הצביע לאולמרט, אני יכול להגיד שמרגע שנבחרה ממשלה בראשותו (וד"א- הוא לא מחליט על יציאה למלחמה לבד)- היא לגיטימית עד שתוכיח אחרת, וילדיו ממש לא קשורים לעניין.
אני מנסה להבין מה אתה(/אתם) אומר בעצם- אתה מעדיף שהאזרחים ייהרגו מטילים ומפיגועים מונחי חזבאללה- כל זמן שהחיילים נשארים בריאים ושלמים?
או לגבי נאפלם- ממש אסטרטג מתוחכם, אני בטוח שאף אחד במטכ"ל לא יודע בכלל על אפשרויות כאלה. מה לעשות שבפוליטיקה יש שיקולי אינטרסים (של ביטחון המדינה) רבים, וגם הם לא קשורים לילדיו של אולמרט או של כל פוליטיקאי אחר.
כמובן שטיפשי לנסות לענות בלוגיקה לטיעונים חסרי כל הגיון- אבל הייתי חייב.
האם מישהו, חוץ מבירנהק, יגיב גם על הפוסט עצמו?
שאלה: האם בעבר הכריזה ממשלת ישראל מלחמה?
הוסף רשומת תגובה
שימו לב! פרסום תגובה הינו על אחריות הכותב/ת בלבד. מערכת הבלוג אינה עורכת ו/או מבקרת את התכנים לפני פרסומם. אנא הפעילו ריסון עצמי והיזהרו מפני הוצאת לשון הרע או כל הפרת חוק אחרת.
חזרה לעמוד הבית >>