במבי שוב הביתה: על ספורט ודיני חוזים

האם נמכרה הפועל תל אביב בזול ולאדם הלא-נכון בשל אסטרטגיה משפטית מוטעית? אולי, ואולי לא.

לא בכל יום קוראים על סוגיות חוזיות דווקא במדורי הספורט שבעיתונים (אף כי הספורט המאורגן המודרני נתון למשפטיזציה אינטנסיבית, וכמעט בכל בי"ס למשפטים שמכבד את עצמו בארה"ב הקורס "Sports Law" הוא חלק סטנדרטי של תכנית הלימודים. קיימים אפילו כמה כתבי עת מכובדים ליחסים שבין משפט וספורט, ובלוג אקדמי פופולרי.)

השבוע התבשרנו שאופרת הסבון החוזית של ספורט הישראלי -- יחסי השליטה והבעלות הסהרוריים בקבוצת הכדורגל של הפועל תל אביב -- באה אל קיצה בפסיקה של בית המשפט (להזכירכם שני אנשים שונים טענו לבעלות על המועדון והתסבוכת המשפטית חגגה לא פחות מהתסבוכת האישית-רכילותית). רציתי להתייחס לאספקט החוזי של סיום הסכסוך, שבעתונות הישראלית כונה "במבי" (BMBY, Buy Me Buy You) והוא ידוע בעיקר מתחום פירוק השותפויות או בעלות תאגידית משותפת בכינוי Deadlock option (בעגה המשפטית הוא מכונה לעיתים Shotgun Clause). למנגנון הזה יש כמה וריאציות ונדמה לי כי זו שהופעלה בפרשת הפועל תל אביב אינה הוריאציה האופטימלית. אפרט בהמשך, לאחר תיאור קצר של המנגנון עצמו.

בעולם התאגידי, ה"במבי" (אני נכנע כאן לעגה התקשורתית) הנו מנגנון מקובל יחסית במסגרתו שותפים עסקיים, או בעלי מניות שמכירים באפשרות שיסתכסכו בעתיד, מכינים מראש מנגנון יציאה מבלי שידוע מראש מי מהם יצא (ימכור את חלקו) ומי יוותר (לדוגמא חשוב במיוחד להכניס סעיף כזה, או דומה לו, להסכמים של סטארט-אפים במסגרתם התכליות האסטרטגיות של השותפים יכולות להיות שונות מאוד). היות שבשלב בו כבר קיים סכסוך בין הצדדים קשה (וארוך) לנהל מו"מ, נקבעים מראש כללי משחק ההופכים את ההחלטה הסופית על הפירוק להחלטה חד צדדית של אחד הצדדים, לא לעניין של הסכם משותף. מה שאמור לאזן את החדצדדיות של ההחלטה אם לפרק או לא (Deadlock option notice, ה-shot של ה-shotgun) היא חדצדדיות הפוכה: מחיר היציאה (לדוגמא המחיר למניה שהצד הנשאר ישלם לצד היוצא) נקבע חדצדדית על ידי הצד שאינו הצד המחליט מי יצא ומי יוותר.

זה נשמע אולי מבלבל, אך למעשה פשוט מאוד: נניח שאחד הצדדים מגיע למסקנה שיש לפרק את השותפות. הוא אינו יכול לכפות יציאה על הצד שני, אך הוא יכול לפנות אליו בהצעה לרכוש את מניותיו במחיר מסויים למניה. במסגרת מנגנון במבי אשר נקבע ex ante, ההצעה הופכת אוטומאטית להצעה כפולה, רכש/מכר: לרכוש את מניות הניצע או למכור לניצע את מניות המציע. הניצע מקבל אופציה, או כח קיבול ביחס לשתי הצעות מקבילות שכל אחת מהן מוציאה את השניה: להענות להצעה למכור את מניותיו במחיר שנקבע, או להענות להצעה לקנות מן המציע את מניותיו במחיר בו ביקש המציע לרכוש בעצמו את המניות. אחד הצדדים – הניצע – שולט בבהחלטה איזה חוזה לבצע, רכישה או מכירה, והצד השני – המציע – שולט במחיר. ההצעה הכפולה הנה, כמובן, הצעה בלתי חוזרת ובדרך כלל נמסרת לזמן שאינו רק קצוב אלא גם יחסית קצר. בנוסף, על המנגנון לקבוע את התוצאה האופרטיבית של אי תגובת הניצע להצעה, היות שתכלית המנגנון הנה לכפות תוצאה אופרטיבית כלשהי (קנייה ע"י צד א' או מכירה על ידו) באופן שהניצע לא יוכל לסכלה על ידי אי-תגובה. יש כאן איפה חריגה מסוימת מן הכלל החוזי הידוע הקובע ששתיקה או אי-תגובה אינן, בדרך כלל, כשירות להיחשב כקיבול אופרטיבי של הצעה חוזית (היות שחריגה זו מוסכמת מראש על ידי שני הצדדים אין כאן הפרה של כלל דוגמת סעיף 6(ב) לחוק החוזים חלק כללי).

עד כאן הניתוח הטכני, ומכאן לביקורת קונסטרוקטיבית ואבחנה בין וריאציות שונות של המנגנון.

לכאורה, הליך הבמבי הנו הליך מצויין היות שהוא: 1. נוטה לקבוע למניה מחיר ריאלי והוגן, היות שכשהמציע פונה לניצע הוא אינו יודע אם המחיר למניה שהוא קובע יהיה מבחינתו מחיר קניה או מחיר מכירה; 2. מאפשר לפרק שותפות לא-פונקציונאלית במהירות וביעילות ללא מו"מ מתמשך; 3. נוטה להשאיר בעסק את הצד שראוי שיישאר בו, היינו את מי שיכול להביא לעסק ערך שולי רב יותר בהמשך, היות שהמניה שווה לו יותר מאשר לצד השני ("ולואציה" גבוהה יותר).

אז למה "לכאורה"? כי הבמבי חשוף לניצול לרעה ולעיוותי וולואציה. ראשית, בעיקר בשל הלו"ז הקצר והקושי לסגור מימון בלו"ז קצר, יש במסגרת הבמבי עדיפות מבנית לצד המבוסס יותר. זו תקלה, כי הבמבי אמור להשאיר בעסק את הצד שהולואציה שלו גבוהה יותר, לא את מי שמסוגל לממן עסקת רכש במהירות ובזול יותר, היינו מי שיש לו יתרון מקרי במונחי נזילות. שנית, הבמבי נתון להפרות של חובת ת"ל בתזמון שלו: אחד הצדדים, המעוניין להיפטר מן הצד שני, "אורב" לו, ממתין למועד בו ברור לו שהצד השני נמצא בקשיי נזילות יחסיים (בשל התחייבויות אחרות או טעמים אחרים שאינם קשורים ליחסים בין הצדדים), פותח בהליך במבי קוניונקטורלי. יתר על כן, צדדים החוששים מהתנהגות טקטית כזאת של הצד השני יאלצו במהלך כל חיי החוזה להגן על עצמם מפני "במבי קוניונקטוראלי", ולכך יש עלויות משמעותיות ופגיעה ביחסי האמון בין הצדדים.

לחלק מן העניינים הללו יש פתרונות. למשל, קביעת "זמן צינון" במסגרתו הצד הפותח בהליך מחוייב להודיע לכך לצד השני זמן מסויים מראש, או קביעת תנאים מה יחשב להנהלה תקועה או לא אפקטיבית עקב הסכסוך (Management Deadlock) שיצדיקו פתיחה בהליך פירוק שותפות כזה (אולי על ידי החלטה של גורם מקצועי בלתי תלוי, מעין בורר לשאלה זו בלבד). עם זאת, זכרו שעצמתו של הבמבי הנה לא רק בולואציה שהוא יוצר אלא בחדצדדיות והמיידיות שלו, כך שככל שהחוזה יכלול חיובים קואופרטיביים או נוספים, יפגעו תכונות אלה.

הביקורת המרכזית על המנגנון הנה כי עיוותי ולואציה חלים גם בשל העדר אינפורמציה. בשונה מהליך של מכירה פומבית או התמחרות המנוהלת על ידי צד שלישי, בו שני הצדדים מחליפים (בעצם נקיבת מחיר) אינפורמציה ביחס לולואציה שלהם, בהליך במבי הצד הנוקב במחיר עושה זאת בדרך כלל על בסיס מידע חלקי יותר. בפרשת הפועל תל אביב ניתן היה להתרשם שהמציע, מוני הראל, קבע מחיר נמוך יחסית, של ששה מיליון ₪, שאינו בהכרח משקף את הולואציה שלו, תוך ציפייה ששותפו-יריבו אלי טביב יחליט למכור במחיר זה, מתוך הערכת-חסר של הולואציה של טביב, בין השאר בשל דיסאינפורמציה שטביב עצמו פיזר ביחס לרצונו לצאת מן המיזם. העתונות דווחה על "תדהמה" בקרב מקורבי הראל על כך שטביב החליט לקנות ולא למכור במחיר זה; בראייה לאחור, נראה שהראל קבע מחיר בחסר לא בשל הולואציה שלו אלא בשל הנחה (שגויה) שהוא יהא הרוכש בהליך, לא המוכר, וכמו כל רוכש הוא מעדיף לקנות בזול. צד שמניח שסביר יותר שהוא יהיה, בסוף היום, הרוכש, יטה לקבוע מחיר נמוך מהולואציה האמיתית שלו, ונהפוך הוא בצד המניח שבסופו של יום הוא יהיה המוכר, אשר נטייתו תהיה לקבוע ולואציה גבוהה מהערכתו האמיתית. קביעת המחיר באופן שהנו רגיש להנחות כאלה יכולה לגרום לכך שהניצע יקנה או ימכור בשל ההטייה האמורה, לא בשל הבדלי ולואציות אמיתיים. לפיכך עשוי להיווצר מצב בו הצד "הלא נכון" יוצא מהמיזם.

פיתרון לבעיה זו, שהתגלתה כאן בעצמתה, הנו וריאציה על מנגנון הבמבי הקלאסי. במסגרת וריאציה זו, "במבי דו-שלבי", הצדדים מנהלים מו"מ תחרותי (במבנה של מכירה פומבית) על הזכות לא לנקוב במחיר (פוזיציה שטביב זכה בה בפרשת הפועל תל אביב ללא כל העברת אינפורמציה או תשלום אחר). שלב מקדמי זה מסרבל את התהליך ודורש מידה של שיתוף פעולה בין הצדדים, אך הוא מבטיח ברמה גבוהה יותר של וודאות שהצד בעל הולואציה הגבוהה יותר יהיה הצד הרוכש.

השלב המקדמי מנוהל כתחרות או כמכירה פרטית (private auction) רציפה, תחומה בזמן, במסגרתה כל צד רשאי להציע סכום גבוה יותר (bid) עבור הזכות להיות הניצע. הצד שמפסיק להציע ופורש מהתחרות יהיה הצד המציע, היינו הצד שאינו מחליט אם, מבחינתו, יהיה זה חוזה רכש או חוזה מכר. בשלב זה המתמודדים אינם יודעים מי מהם יהיה הרוכש ומי המוכר – הדבר יקבע רק בשלב הבא, הסופי.
ההליך גורם לכל צד להעביר אינפורמציה על הולואציה שלו לצד השני. שימו לב להבדל שבין הליך הבמבי הדו-שלבי ומכירה פומבית רגילה: במכירה פומבית רגילה, הצדדים מתחרים על פוזיציה ידועה מראש (נניח, רכש). במנגנון במבי דו-שלבי הצדדים מתחרים על פוזיציה של החלטה. לו היו טביב והראל מבצעים במבי דו-שלבי, סביר להניח כי הראל היה מגלה כי הולואציה של טביב גבוהה משהניח; אך לא זו הנקודה המרכזית. הנקודה המרכזית הנה כי יתכן שהולואציה של הראל למעשה גבוהה עוד יותר: הבמבי הדו-שלבי לא איפשר לברר זאת. הבמבי הדו-שלבי היה מברר טוב יותר את יחסי הולואציה ההדדיים בין הצדדים ומבטיח, כי הצד המחליט אם להישאר או לצאת הנו אכן הצד בעל הולואציה הגבוהה יותר (אם הולואציות זהות אין חשיבות להכרעה).

הבמבי הדו-שלבי מנסה לשלב בין במבי קלאסי למכירה פומבית. הוא משמר את האבחנה בין קובע המחיר וקובע העסקה כי הצד שקובע את המחיר הנו הצד הפורש מן התחרות בשלב המכין, כך שלא הצד הקובע את העסקה קובע את המחיר, כבמכירה פומבית רגילה. והוא משלב בו שלב מכין האמור להבטיח כי אכן הצד בעל הולואציה הגבוהה יותר יהיה זה שיחליט – במחיר שקבע הצד השני – אם לצאת מן השותפות או להישאר.

מסקנתי ביחס להליך מכירת הבעלות בהפועל תל אביב הנה, איפה, לא כי ההליך הצליח או לא מבחינת התוצאה הסופית – אין לי מושג אם הראל או טביב היו מסיימים בפנים או בחוץ אם היו מפעילים "במבי דו-שלבי" – אבל אינדיקציות של "תדהמה" בהליכים כאלה מורות בדרך כלל כי הוא לא תוכנן ולא בוצע כהלכה. גם ל"במבי דו-שלבי", כמו לכל מנגנון, יש חסרונות, בין השאר סירבול מסויים שהבמבי ה"קלאסי" פטור ממנו. קיימים ניואנסים ווריאציות רבים נוספים למנגנוני פירוק כאלה (בין השאר הפירוק יכול להיות חלקי, היינו על גרעין שליטה שיותיר את הצד ה"יוצא" כבעל מניות מיעוט), וחשוב להביא בחשבון נתונים נוספים העוסקים ביחסים בין הצדדים, נתחי הבעלות שלהם וכד'; מובן כי "תחרות" כזו יש לתכנן באופן שונה לגמרי כאשר מעורבים יותר משני שותפים.

* * *

ולנקודה אחרת לחלוטין, העוסקת בפסק הדין של השופטת רות רונן מביהמ"ש המחוזי בתל אביב שדן בהליך הבמבי בין הראל לטביב. השופטת נתנה פסק דין סופי בו-ביום בו נשמעו ההוכחות. אינני יודע אם זהו שיא ארצי (זה איננו שיא עולמי, היות שפסקי דין מיידיים בסוגיות עסקיות ניתנים במספר בתי משפט, בעיקר ב- Chancery court של מדינת דלוור בארה"ב) אך הוא ודאי משובח על פני גרירת סוגיות ללא צורך וללא נשוא משך חודשים ואף שנים, המאפיינת את המערכת שלנו שמתנגדת בכל כוחה למעבר לליטיגציה במבנה של התדיינות רציפה מיום ליום, או מבנים הדוקים יחסית לקיים, ואשר הטולרנטיות שלה לשטויות, תכסיסנות פרוצדוראלית והעדר שיתוף פעולה בין הצדדים (למה נכחד, במחוזות מסויימים יותר מאשר אחרים) היא לשנינה בפי כל מלבד השחקנים הישירים המרוויחים מכך. לשופטת רונן, כה לחי.