תג

יום רביעי, ספטמבר 20

הנשיא ברק - האומנם אקטיביסט?

אריאל בנדור
אהרן ברק נתפס בציבור הישראלי כאיש רב-כוח, ולדעת מתנגדיו כוחני. ברק, כך מקובל לחשוב, הפך את בית-המשפט העליון – למרות שאינו גוף נבחר – לרשות שלטונית רבת עוצמה, שבהנהגתו של ברק גברה לא פעם על הרשויות האחרות תוך ניצול חולשתן והפסיביות שלהן, והשליטה אידיאולוגיות ואינטרסים אשר להם שותף רק מיעוט הציבור.
תדמית ציבורית זאת – המבטאת גם את תפיסתם של משפטנים רבים – מחמיצה את העיקר. והעיקר הוא בסמכות המשפטית האדירה של ברק, גאון משפט (ברק זכה בפרס ישראל בחקר המשפט בגיל 38, לפני שמילא תפקיד ציבורי כלשהו) שזמן קצר לאחר שנבחר לבית-המשפט העליון, ושנים רבות לפני שמונה לנשיא בית-המשפט, הפך למנהיגו המקצועי.
לברק היו תרומה והשפעה עצומה בכל ענפי המשפט, שנבעו מיכולותיו המשפטיות האנאליטיות, מבקיאותו בתיאוריה המשפטית ובמשפט השוואתי, ומכושר עבודתו המונומנטאלי. מרבית חוקרי המשפט באקדמיה, ואני ביניהם, מקדישים חלק נכבד ממחקריהם ל"התכתבות" עם הפסיקה והכתיבה האקדמית הענפה של ברק.
מבחינה ציבורית זכתה לחשיפה רבה במיוחד פסיקתו החוקתית. בתחום זה רבות מפסיקותיו שנויות במחלוקת משפטית וציבורית. לדעתי, יש מקום לביקורת, בין היתר, על הוספת זכויות (כגון זכות לשוויון) בדרך של "פרשנות" לזכויות שנקבעו בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, הוספה הסותרת בבירור את התכלית הסובייקטיבית והאובייקטיבית של חוק-היסוד וגם פוגעת באפקטיביות של ההגנה על הזכויות הקבועות בו. כך גם החיוב הלא מבוסס, שגם סותר את חזקת החפות, לפטר מן הממשלה שרים בשל עצם העובדה שהוגש נגדם כתב-אישום, ובמקביל לכך אישור, המנוגד למבנה השלטוני שלנו, לפטר שרים רק בשל כוונתם להצביע בממשלה בניגוד לעמדתו של ראש הממשלה. ברק גם נכשל בשכנוע עמיתיו, רבים מהם יוצאי התביעה, לבסס את ההגנה על זכויות חשודים ונאשמים. כך, למשל, מעצר – בין בתקופת החקירה ובין לאחר הגשת כתב-אישום – נותר אמצעי שגרתי, והזכות לחירות של אלפים נפגעת מדי יום ביומו ללא הצדקה ובניגוד לחוק ולחוקי-היסוד.
עם זאת, למרות הביקורת על פסיקות אלה ואחרות של ברק, תרומתו למשפט החוקתי הייתה עצומה. בראש וראשונה, ברק הפך את המשפט החוקתי הישראלי מתחום שולי ואזוטרי, חסר כמעט כל משמעות מעשית, לתחום המשפטי המוביל – המכתיב את עקרונות היסוד ואופני החשיבה בכל שאר התחומים. באופן ספציפי יותר אתמקד בשלוש תרומות מרכזיות של ברק בתחום החוקתי – שלעיקרן היה שותף גם הנשיא הקודם של בית-המשפט העליון, מאיר שמגר: פתיחת שערי בג"ץ, הכרה ב"מהפכה החוקתית", וקידום חופש הביטוי.

"הכול שפיט" – הסרת המחסומים בפני אכיפת החוק על השלטון
עד מינויו של ברק לבית-המשפט העליון היה לשלטון תחום רחב של עניינים שבהם, מבחינה מעשית, הוא היה חופשי לפעול בניגוד לחוק, משום שבג"ץ לא היה מוכן לדון בעתירות באותם עניינים. כאלה היו החלטות בלתי-חוקיות שלא פגעו בזכות של אף אדם ספציפי, שכנגדן לא הייתה לאף אחד זכות-עמידה. כאלה היו גם מרבית ההחלטות של הכנסת, שבג"ץ לא היה מוכן לדון בעתירות נגדן. כאלה היו החלטות שלטוניות בעלות "רגישות פוליטית". גם מחסומים כגון שיהוי ואי-ניקיון-כפיים הופעלו על-ידי בג"ץ ביד נדיבה. בכל העניינים האלה הכפיפות של השלטון לחוק הייתה תיאורטית בלבד, והרשויות מילאו את החוק רק בהתנדבות. ברבים מן המקרים גם לא היה ברור בכלל מהו החוק, משום שבית-המשפט העליון לא מילא בהם את תפקידו הפרשני. בהנהגת השופט ברק בג"ץ צמצם מאוד את השימוש בכל המחסומים האלה, ובכך הכפיף את השלטון לחוק כמעט בכל פעולותיו. המשמעות של מדיניות זאת חרגה מעצם הנכונות של בג"ץ לדון לגופן בעתירות שקודם לכן הוא נהג לדחות על הסף. לא זו בלבד שבית-המשפט העליון פירש והבהיר חלקים חשובים של המשפט החוקתי והמינהלי, אלא שהרשויות ויועציהן המשפטיים נדרשו לדאוג מראש לקבלת החלטות חוקיות, שיעמדו בביקורת שיפוטית.

"המהפכה החוקתית"
הכנסת נוסדה – מכוח הכרזת העצמאות – כאסיפה המכוננת, המוסמכת לכונן חוקה. ב"החלטת הררי" היא החליטה לממש את הסמכות באופן הדרגתי, באמצעות חקיקה של חוקי-יסוד, ובהתאם לכך חוקקו 11 חוקי-יסוד. בית-המשפט העליון נמנע, במשך עשרות שנים, מלדון במעמד של חוקי-היסוד. לפעמים הוא התייחס אליהם כאילו היו חוקים רגילים. בכמה מקרים – לראשונה ב-1969 – בית-המשפט העליון פסל חוקים שסתרו את חוק-יסוד: הכנסת, וזאת בהסכמה של היועץ המשפטי לממשלה באותה עת, מאיר שמגר, אך השאיר "בצריך עיון" את מעמדם העקרוני של חוקי-היסוד.
עצימת עיניים זאת של בית-המשפט העליון לא יכלה להימשך עם חקיקתם בתחילת שנות ה-90 של חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו וחוק-יסוד: חופש העיסוק. מהלשון ומההיסטוריה החד-משמעיות של שני חוקי-יסוד אלה היה ברור שהם נכתבו כפרקים של חוקה, ושתכליתם היא להגביל את סמכותה של הכנסת לפגוע בזכויות-האדם באמצעות חוקים "רגילים". ברק סיפק בסיס משפטי מוצק לסמכות המכוננת של הכנסת, ובכך הכיר בתוקף החוקתי של חוקי-היסוד – כולל חוקי-היסוד שקדמו לחוקי-היסוד על זכויות האדם. לא השופט ברק חולל את המהפכה החוקתית אלא הכנסת חוללה אותה. השופט ברק הנהיג את בית-המשפט העליון להכיר במהפכה זאת, ובכך לצרף את ישראל לכמעט כל המדינות הדמוקרטיות בעולם, שהפרלמנטים שלהם אינם כל-יכולים.

חופש הביטוי
עוד באמצע שנות ה-50 קבע השופט שמעון אגרנט, בפרשת "קול-העם", כי בישראל כמדינה דמוקרטית השלטון מחויב לכבד את חופש הביטוי, שבלעדיו לא ניתן לקיים חברה דמוקרטית וחופשית (גם אם מתקיימות בה בחירות). למרות זאת, במשך שנים רבות פסק-דין "קול-העם" נזנח וכמעט נשכח. בישראל נהגה צנזורה אינטנסיבית על הצגות וסרטים, וכמובן צנזורה ביטחונית משמעותית – גם בעניינים שבהם היא לא הייתה חיונית לביטחון המדינה. על המנטאליות באותן שנים יעיד האיסור על הופעת הביטלס בארץ, שנבע מחשש כי ההופעה תקלקל את מידותיהם של בני-הנוער. עוד ב-1973 דחה בג"ץ עתירה נגד פסילה להקרנת של סרט אמנותי קצר שביים המשורר דוד אבידן על-פי אחד משיריו. הסרט נפסל משום שלדעת מועצת הצנזורה – שבג"ץ לא היה מוכן להתערב בה (למרות שאחד השופטים הודה שהתרשם מהסרט) – הוא "פרי טרוף הדעת. הוא פוגע בעיקרי המוסר והדת (הנוצרית), כשם שהוא עלבון לשכל הישר והטעם הטוב".
בית-המשפט העליון – בהנהגת השופט ברק – שינה תפיסה זאת. הרשויות הורשו להפעיל את הסמכויות שהעניקה להם החקיקה מתקופת המנדט לפגוע בחופש הביטוי רק במקרים קיצוניים, שבהם פגיעה כזאת באמת הכרחית. החברה הישראלית הפכה פתוחה יותר – בהתאם לערכי-העומק הדמוקרטיים שמכוחם המדינה הוקמה. כבר לא עולה על הדעת, למשל, שזהותם של בעלי תפקידים בכירים כמו ראשי השב"כ והמוסד יהיו חסויים עד תום כהונתם. סרטים והצגות כבר לא נפסלים להצגה רק משום שתוכנם אינו "חינוכי".

"אקטיביזם שיפוטי"?
מקובל לראות בברק שופט אקטיביסט, ואפילו אקטיביסט קיצוני. ראייה זאת אינה מדויקת. נכון שברק פתר במקרים רבים בעיות משפטיות שקודם לא נדונו כלל, ובמקרים אחרים תיקן טעויות שרווחו בפסיקת העבר. נכון גם שלחלק מהתורות שפיתח בתחומי המשפט החוקתי והציבורי – כגון הדרישה למידתיות ולסבירות של החלטות שלטוניות – יש פוטנציאל להפוך בסיס למעורבות שיפוטית משמעותית בפעולות השלטון. אך ברק עצמו היה זהיר ומרוסן מאוד – לדעתי, זהיר ומרוסן מדי – במימוש הפוטנציאל הזה. מתינות מיוחדת ברק גילה בתחומי דת ומדינה. בסופו של דבר ברק התערב בהחלטות שלטוניות במקרים חריגים ואפילו נדירים. רבים מעמיתיו – בעבר היה זה הנשיא שמגר, וכיום בולט השופט אדמונד לוי – התערבו בשיקול-דעת שלטוני הרבה יותר מברק.

אהרן ברק הוא גדול המשפטנים בישראל מאז הקמתה. פסיקתו וכתיבתו עיצבו את תורת המשפט, את ענפי המשפט הפרטיקולאריים ובראשם המשפט החוקתי, ואת תפיסת עולמם המקצועית של דורות של משפטנים. מפעלו האדיר של ברק ינחה את המשפט הישראלי – לטוב ולרע – לעוד דורות רבים.
הרשימה פורסמה במקור במוסף מיוחד של "גלובס" שהופיע ביום פרישתו של הנשיא אהרן ברק.
·

5 תגובות:

Anonymous אנונימי כתב/ה:

אני לא מצליח להבין, האם ברק אמר שהכל שפיט או שזוהי פרשנות לדברי ברק?

21/9/06 16:26  
Anonymous אנונימי כתב/ה:

נהוג לבקר את ברק על כך שהיה אקטיביסט יתר על המידה וכפה את דעותיו בנושאים רבים, אך כפי שפרופ' בנדור מעיר אין הדבר מדויק.
הביקורת העיקרית שיש להטיח (ואני מתכוון במלוא חומרת המילה - להטיח) בברק היא הפוליטיזציה של המשפט ויותר גרוע - הפוליטיזציה של בית המשפט.
באיזו מדינה נאורה ממנים את אשת נשיא ביהמ"ש העליון לסגנית נשיאת ביה"ד? עם כל הכבוד ליכולתה של השופטת ברק, עצם היותה נשואה לאדם שכזה מטילה עליה מגבלות (בדיוק כפי שעל בני משפחותיהם של עובדים (אף זוטרים) בבנקים יש מגבלות על רכישת ני"ע) והמגבלה הבסיסית הזו לא כובדה.


בתקופתו של ברק הפך בית המשפט העליון לחלק בשיח הפוליטי במדינה, וכפועל יוצא החל ניסיון של פוליטיקאים להחדיר אליו אנשים שדעותיהם "נוחות" להם. התוצר הנורא של מאבק כוחות זה הוא בית משפט עליון המתפקד ללא הרכב מלא כבר שנים רבות, רבות מידי, וקורס תחת עומס התיקים.

אז, כן. כנראה שברק הוא גדול המשפטנים. אבל כנראה שגם חבל שהוא היה נשיא בית המשפט העליון כל כך הרבה שנים.

21/9/06 18:19  
Anonymous אנונימי כתב/ה:

עם כל הכבוד, אני לא קונה את התיאוריה. בסופו של דבר 'אקטיביזם' זו הגדרה סובייקטיבית, בעיני אדם אחד ברק עלול להראות אקטיביסט יותר מדי ובעיני אחר פחות מדי.

מה שאנו כן יכולים לעשות, אוביקטיבית, הוא להשוות את תפקודו של ברק לשופטים ונשיאים קודמים, ומבחינה זו אין שום ספק שהוא השופט והנשיא האקטיביסטי ביותר בתולדות ישראל, בפועל.

מעבר לכך אני מקבל במלואה את הביקורת של גביזון על ברק, אינני רואה כל בסיס שיכול להכשיר את ברק להיות "המלך הפילוסוף" של המדינה ולקבוע בין השאר מהם אותם "ערכי-עומק" עליהם מדבר פרופ' בנדור, ובוודאי שלא היחסים ביניהם.

זה אמנם מאוד נחמד שברק הוא הומניסט (כפי שגם נאמר מפורשות, מן הסתם על דעתו, בנימוקי פרס גרובר בו זכה לפני כשבוע), ואולי אף גם פרופ' בנדור, אבל מסופקני אם סקרים או משאל עם, או פרשנות סבירה לתוצאות הבחירות, יגלו שרוב הציבור מחזיק בערכים ההומניסטיים כערכי העל שלו, "ערכי העומק" בפי בנדור, ולכן אין לנו כאן עסק אלא עם כפיית ערכים כוחנית מהסוג הפשוט ביותר, שפרופ' בנדור תומך בה ככל העולה מדבריו, ואולי אף בהקצנתה.

ועל ערכים, כמו שאמר לייבוביץ', אי אפשר להתווכח, רק להלחם. אני תקווה שב-'מלחמה' זו, במאבק כוחני זה על כפיית ערכים על החברה הישראלית, הקבוצה האנטי-סובלנית של ברק ובנדור תובס.

25/9/06 22:24  
Anonymous nitzan כתב/ה:

במדינת קוקולנד השופטים מאריכים בדיבור, כל מילה גירינוכילוס אמוניארי [1] של דברי אלוהה מזהירים. יש זמן, אנחנו 60% מדבר. זה לא שהם לא עובדים, פשוט יש המון תיקים והעבודה, כידוע, לעולם אינה נגמרת. חבר הכנסת ההוא עותר, עוד פעם הגדר הזאת, הפעם בנקודה ממש חשובה. השר האחר מצא זמן בין החקירות והליקוקים לחבר'ה שהבן שלהם בדיוק הגיע, בשעה טובה ומוצלחת, למצוות להלין על עניין אחר. זכות עמידה, סעמק. מלוא כל הארץ משפט. בטח יש כמה, שהתועלת שבדיון בעניינם מצדיק את הנזק שבהכרעה בעוד איזה עניין משמים תוצרת הכנסת או הממשלה או עוד איזה ארגון לזכויות היחמורים [2]. הם לא אשמים, שתובענות הפכה לגולף.
הבנים והבנות שלהם משרתים בקודש[3]. ילדים מוצלחים, אין ספק. סיימו את לימודיהם בפקולטאות הנחשבות ביותר בארץ ומחוצה לה, עם הציונים הגבוהים ביותר. פלא שהם שוליותיהם של קוסמי המשפט ולולייני הפרקליטות הנעלים ביותר? זה שיש כמה שלא התקבלו אצל אותם אשפים, זה רק כי הם לא מספיק מוצלחים. אין להם מזג, כנראה. הם יסתדרו, גם כנראה. דאגות לגבי העתיד זה לפשוטי העם, אם בכלל יש כאלו ואם בכלל יש להם כאלו. הרי הם מחזיקים בפלאפון החדיש ביותר, זה עם הרינגטונים הכי מפילים ומעשנים סיגריות אמריקאיות. ומי בכלל רוצה לשרת בקודש? זו מעמסה לא נורמלית, מיזוג האויר תופס את הגב פעם אחר פעם. זה לא חיים זה. והאחריות, בל ניכשל, כתפיים כאלו דקות וכל כך הרבה אחריות. פישול שלנו והלכה קיבינימט כל המדינה. פשוט הרבה יותר לשבת על הברזלים, לעשן כל מיני דברים לא-חוקיים [4], ללכת לחתום איפשהוא ולבכות שהכל פה מעוות ומסריח מקומבינות.

הנה-הנה אני מפסיק עם הציניות נוטפת המרור. זו רק דוגמה קטנה לשבר הקיים בימינו בעולם המשפט. צריך להיות ממש אדיוט או ממש אדיוט כדי לא להבחין בזה. מערכת המשפט דהעידנא נדמית בעיני ההמונים כמערכת שזקוקה לטלטול רציני. פרשיות מפוקפקות בעניין תפקודם של שופטים, עשייה בבית המשפט כאילו לא היה גוף ציבורי השייך לכלל העם, סחבת פושעת של תיקים, מינויים פסולים ועוד כנה וכנה רעות חולות שמאוד ייקשה לשרש. ברק לא טיפל בזה.
בתקופתו, בית המשפט הגיע לשיאים ליברטריאניים אבל לא תמיד ליבראליים; לשחרור הלשון, הגם שהתרה זו נראית לעיתים כלשון-בלע, אך גם לכליאה בהסכמה שבשתיקה של בני דודינו, המואבסים חצץ ואבק שריפה חדשות לבקרים; להמשך הורדת המחסומים שעמדו בפני האדם הפשוט בהגיעו להביע את אשר על ליבו או כיסו בהיכלי המשפט, אך גם להתדיינויות ארוכות, יקרות וחסרות-תכלית מצד גורמים שונים [בעיקר פוליטיקאים נתעבים], שמנצלים פתחון-פה זה לרעה.
אני חושב שבתקופת ברק בית המשפט העליון -ובייחוד בישבו כבית משפט גבוה לצדק- עשה עבודה בינונית. טעויות, שנופלות פה ושם הן דבר טבעי. הקו נכון. אבל הרי כבר ידענו, שהדרך לתחתית אפשר שתרוצף בכוונות טובות. הביקורת לא מספיקה, כנראה. לא זו מן הסוג האספסופי, אלא המקצועית. המערכת הזו חולה ובעניין ה"טכני", ברק, הגם שהינו רב-שופטים מבריק, לא תרם דבר. אולי אף הזיק, הרי, כפי שהעלה פאיול, לצד הסמכות ניצבת האחריות.



[1] הסניטר של האקווריום, עמיתם הדפוק-לעד של השבלולים. מכונה תדיר "דג זבל" או "דג חרא".
[2] עם היחמורים הסליחה.
[3] לפעמים גם הנשים, אפילו שהן נשים.
[4] בעניין הזה יש הסכמה רחבה, גם אם על רקע פילוסופי שונה; "סמים זה רע". אדם יכול לקפח את חייו-שלו אך לא להרעיל את עצמו. יש פה כמה רציונליים ממש חולניים, בלשון המעטה.

5/10/06 03:21  
Anonymous אנונימי כתב/ה:

מפריעה לי נקודה קטנטנה...
הכותב אינו מתעמת עם עצם בעייתיות חוסר הדמוקרטיה שבהרחבת הסמכות השיטתית שהנהיג אהרן ברק הלזה, ומסתפק באמירה מוצאת הקשר ונסיבות באשר למנהג העולם ומקומה של הכנסת בחקיקת חוקי היסוד...
לזאת יקרא מילים שאין בהם טעם.

20/3/13 00:12  

הוסף רשומת תגובה

שימו לב! פרסום תגובה הינו על אחריות הכותב/ת בלבד. מערכת הבלוג אינה עורכת ו/או מבקרת את התכנים לפני פרסומם. אנא הפעילו ריסון עצמי והיזהרו מפני הוצאת לשון הרע או כל הפרת חוק אחרת.  

חזרה לעמוד הבית >>